房屋承租人優(yōu)先購買權制度適用中的法律問題探析

嚴桂珍

摘要： 我國合同法規(guī)定了房屋承租人對租賃房屋享有優(yōu)先購買權，但這一制度在適用中仍然存在一些問題需要解決。文章提出，打包銷售可否作為“同等條件”應依據(jù)是否存在“不搭售將對出租人造成不利益”這一事實進行判斷；在出租人要求打包銷售時應允許承租人選擇適當加價僅購買租賃的房屋；應將優(yōu)先購買權界定為形成權以方便承租人優(yōu)先購買權的實現(xiàn)；鑒于承租人優(yōu)先購買權制度追求的價值目標已經(jīng)不復存在，應允許當事人通過合同約定預先拋棄這一權利。

關鍵詞： 優(yōu)先購買權；預先拋棄權利；同等條件；形成權

中圖分類號：D913.3文獻標識碼：A文章編號：10093060（2016）03011708

引 言

房屋承租人優(yōu)先購買權是優(yōu)先購買權①的一種。所謂“優(yōu)先承買權云者，謂特定人依約定或者法律規(guī)定，于所有人（義務人）出賣不動產或者動產時，有依同樣條件優(yōu)先購買之權利?！雹诜▏⒌聡?、瑞士以及我國臺灣地區(qū)民法中均有優(yōu)先購買權的規(guī)定，但優(yōu)先購買權的客體并不相同，有的僅指土地，有的僅指房屋，有的則范圍更廣。我國合同法上優(yōu)先購買權的客體包括一切租賃物，涵蓋房屋。因此，所謂房屋承租人優(yōu)先購買權是指出租人出賣租賃房屋時，承租人在同等條件下，依照法律規(guī)定享有優(yōu)先于其他人購買該房屋的權利。該制度的宗旨在于使承租人較其他購買人優(yōu)先取得租賃房屋的所有權，從而確保處于社會相對弱勢地位的承租人居者有其屋。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。由于《合同法》對承租人優(yōu)先購買權的規(guī)定僅此一條，無法適應我國房屋租賃市場的發(fā)展，2009年最高人民法院在其出臺的《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同司法解釋》）第二十一條至二十四條對房屋承租人優(yōu)先購買權的行使、效力以及限制等作了進一步的細化。但是，該制度在適用中仍然存在一些問題需要進一步研究，例如，將租賃房屋與其他房屋打包銷售是否可以成為“同等條件”的構成要素，優(yōu)先購買權性質的認定是否影響優(yōu)先購買權的實現(xiàn)，優(yōu)先購買權是否可以預先拋棄，等等。這些問題的解決，可以為司法實踐提供解決相關糾紛的路徑。

一、 打包銷售與“同等條件”的關系

在上海市楊浦區(qū)人民法院審理的上海遠大學習廣場教育科技有限公司訴上海泰潤房地產開發(fā)有限公司一案中，原告與被告于2008年3月就國順路1263號店鋪訂立租賃合同，但在租賃期內被告將房屋出售給了第三人嚴某某。原告認為被告未如約提前三個月征詢其對系爭商鋪的買受意見，侵害了其優(yōu)先購買權，請求法院判令被告賠償其出售給第三人的房價與審理中法院評估房價現(xiàn)值的差價。被告辯稱，被告曾在出售前口頭通知原告欲打包出售系爭商鋪和政本路115117號商鋪，但原告表示不愿意購買，被告才將系爭商鋪和政本路商鋪兩處打包出售給第三人。關于房屋出售價格，雖然系爭商鋪買賣合同的單價為人民幣1.58萬元/平方米，但按系爭商鋪與政本路商鋪統(tǒng)算，合同單價為2萬元/平方米。沈志先：《2012年上海法院案例精選》，上海：上海人民出版社，2013年，第151158頁。

因被告與第三人達成的兩處房屋的銷售合同并非同時簽訂，所以此案存在著是否有打包銷售這一事實的認定問題。但該案引申出一個值得思考的法律問題是，將租賃房屋與其他房屋打包銷售是否屬于“同等條件”的構成因素？當然，本文以被告與第三人之間不存在雙方惡意串通的情形為前提。

房屋承租人優(yōu)先購買權制度的宗旨是為了使承租人居者有其屋，但它是以限制房屋所有人的所有權自由行使為代價的，因此，代價不應過高，否則會造成利益失衡。各國法律在承認承租人對租賃房屋享有優(yōu)先購買權的情況下，往往對優(yōu)先購買權的行使做出一定的限制，以“同等條件”購買即是其中之一。如此，對優(yōu)先購買權人而言，該項權利僅僅意味著購買機會上的優(yōu)先，并非購買條件上的優(yōu)遇。對出租人而言，出賣租賃房屋，在同等條件下無論是賣給第三人還是賣給承租人，其利益不受任何影響。“同等條件”通常被理解為交易價格等同、支付方式等同，即承租人購買該房屋的價格與第三人購買該房屋的價格相同，支付方式一致。

在現(xiàn)實生活中，交易往往存在一定的復雜性，商品銷售者在出賣商品時要求購買者同時購買另一商品或者服務的情況并不鮮見，這種現(xiàn)象被稱為打包銷售、捆綁銷售或者搭售。生活中搭售及其衍變銷售形式隨處可見，例如，在商品房銷售過程中房地產商指定物業(yè)公司對售出的商品房進行管理，屬于銷售商品房搭售物業(yè)服務；在高科技領域，捆綁銷售高科技產品更是常見。打包銷售存在兩種情形：一是銷售者利用優(yōu)勢地位強行或者變相強行簽訂打包銷售協(xié)議；另一種情況則是買賣雙方通過協(xié)商達成打包銷售協(xié)議。前者影響市場的自由交易秩序，國家往往會通過立法對這些影響市場交易秩序的行為加以限制，如我國《反不正當競爭法》及《反壟斷法》均對搭售行為進行了規(guī)制。在司法實踐中，人民法院也會以搭售行為違反了民法及合同法的自愿原則而宣告搭售合同無效。但是，如果打包銷售是出于雙方自愿，且不存在雙方惡意串通損害第三人利益的情形，則這一行為并不為法律所禁止。以本案為例，被告與第三人就兩處房屋打包銷售達成了一致，雙方完全自愿，法院也未發(fā)現(xiàn)雙方存在惡意串通，兩處房屋的搭售合同應當有效。問題是，在承租人行使優(yōu)先購買權時，出租人提出承租人也必須將兩處房屋一起購買，這一要求是否可以作為“同等條件”？若是，則因承租人未能達到以“同等條件”購買這一優(yōu)先權的行使要件，出租人并未侵害承租人的優(yōu)先購買權；反之，出租人則因未將租賃房屋優(yōu)先出售給承租人而侵害了承租人的優(yōu)先購買權，承租人可以要求出租人承擔法律責任。對此問題，無論我國的《合同法》，還是最高人民法院的《房屋租賃合同司法解釋》，均未做出規(guī)定。

《德國民法典》關于“同等條件”的規(guī)定似乎可以為我國立法或者司法實踐提供借鑒。《德國民法典》第四百六十三條至四百七十三條是關于先買權的規(guī)定，關于“同等條件”的規(guī)定主要是第四百六十六條、第四百六十七條和第四百六十八條。第四百六十八條規(guī)定，在合同中允許第三人延付價金的，僅在先買權人為允許延付的金額提出擔保時，先買權人才能請求延付；第四百六十六條規(guī)定，第三人在合同中有義務履行一項從給付，而先買權人沒有能力履行此項從給付的，代之從給付，先買權人應當支付其價額。從給付不能以金錢估定的，不得行使先買權；但即使沒有從給付仍會與第三人訂立合同的，從給付的約定不在考慮范圍之內。杜景林、盧諶譯：《德國民法典》，北京：中國政法大學出版社，2014年，第117118頁。其中第四百六十七條是關于搭售的規(guī)定：第三人以總價金買受有先買權之標的物和其他標的物的，先買權人應當按比例支付總價金。全體物如不對義務人造成不利益即不能分離的，義務人可以請求將先買擴及于全體物。該條包含兩層含義：一是原則上不得將搭售作為同等條件提出，先買權人僅需支付總價金中有先買權之標的物的價金；二是如果不搭售將對出租人造成不利益，則可以將搭售作為“同等條件”，要求承租人同時購買兩處標的物。而是否存在“不搭售將對出租人造成不利益”這一事實，應由法官根據(jù)兩處標的物的具體情況自由裁量。

現(xiàn)實生活中將兩處房屋打包銷售可能基于多種原因，如，可能是兩處房屋相連，第三人提出一起購買，以便與家人生活在一起，有利照顧；也可能是一處房屋易售而另一處房屋較難出售，出租人希望通過打包銷售獲得比較理想的銷售結果；凡此種種，不一而足。是否可以將同時購買兩處房屋的要求視為“同等條件”，應該由法官根據(jù)實際情況，平衡出租人與承租人的利益，做出合理的判斷。對諸如第一種情況，一般不應認可，因為優(yōu)先購買權制度不是為了第三人利益而設；對于后一種情況，則需要予以考慮。結合本案，系爭商鋪和另一處商鋪處于同一小區(qū)，但不相連，一般而言不能得出必須整體出售才不至于損害出租人利益的結論，但若確實存在另一處商鋪較難出售，如位置不理想（我們通常稱之為“市口不好”），不打包銷售無法按理想的價格出售，則應當認定“不搭售將對出租人造成不利益”這一事實成立。如果依據(jù)《德國民法典》第四百六十七條第二層意思的規(guī)定，承租人必須承諾購買兩處房屋才算達到“同等條件”。

德國法的這種規(guī)定固然可以保護出租人的利益，但承租人的利益卻不能完全得到保護。通常情況下，承租人購買一套房屋已屬不易，如要其同時購買兩套房屋，則可能使其優(yōu)先購買權落空。因此，筆者認為，我們將來細化優(yōu)先購買權制度時還可以增加一個選項，即對租賃房屋的價格做出合理的調整，承租人需要支付調整后的價格才能夠得上“同等價格”，然后允許承租人進行選擇，他可以選擇購買兩處房屋，也可以選擇增加部分房價，只購買租賃房屋。如此，一方面保障了承租人的優(yōu)先購買權，另一方面也不至于因為承租人優(yōu)先購買權的行使而致出租人遭受不利益。

綜上所述，筆者認為，打包銷售可以成為“同等條件”的構成要素，而在具體案件中，是否將其作為“同等條件”，應當依據(jù)是否存在“不搭售將對出租人造成不利益”這一事實進行判斷。此外，建議我國將來細化優(yōu)先購買權制度時，在借鑒《德國民法典》第四百六十七條的基礎上，增加一項內容，即允許承租人選擇適當加價后僅購買租賃房產。

二、 優(yōu)先購買權的性質對優(yōu)先購買權實現(xiàn)的影響

最高人民法院發(fā)布的《房屋租賃合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。第二十四條規(guī)定，具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持：……（四）第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。問題是，如果出賣的租賃房屋尚未辦理過戶，承租人可否在與出租人協(xié)商未果后，起訴至法院，直接要求法院做出令出租人將房屋過戶給自己的判決？我們以臺灣地區(qū)的一個案件為例：原告對被告的房屋享有優(yōu)先購買權，被告將該房屋賣給了第三人，但尚未辦理所有權轉移登記。原告向被告主張優(yōu)先購買權，在被告拒絕接受購房款后，將購房款提存，然后向法院起訴，請求判令被告將系爭房屋所有權轉移登記給自己。在此案件中，原告能否實現(xiàn)自己的訴請，取決于對優(yōu)先購買權性質的認定。

關于優(yōu)先購買權的性質，有形成權說、請求權說、物權說和期待權說等多種觀點。就物權說而言，一方面，從概念角度分析，物權是權利人直接支配物并排除他人干涉的權利，優(yōu)先購買權并不具有直接支配標的物的權能；另一方面，“我國2007年10月1日施行的《物權法》，并未將優(yōu)先購買權規(guī)定為物權，該權利因此不具有‘對世性權利”《最高人民法院民一庭負責人就〈關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉答記者問》，http：//wenku.baidu.com/view/5a91a197dd88d0d233d46a7b.html，訪問日期：2016年4月1日。。就期待權說而言，各國法律并未有期待權這一概念，學者對期待權的概念也存在不同的說法。按照梅迪庫斯的觀點，“期待權相對應的是完整權，完整權（如所有權）只有在權利取得的一切要件都已具備的情況下才可能取得之。即如在動產，通常要求合意和交付，在土地，要求合意和登記。在權利取得的開始及其完成之間，有可能存在較長的時間差。只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可以認為其享有期待權。期待權就是一種受法律保護的、對完整權利取得的期待”[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第60頁。。依據(jù)梅氏的定義，優(yōu)先購買權則不為期待權，因為與其對應的完整權不清楚，該學說也未釋明優(yōu)先購買權是什么權利的期待權。因此，目前關于優(yōu)先購買權性質的爭議主要集中在前二者，而此二種學說對承租人優(yōu)先購買權的實現(xiàn)存在相當?shù)挠绊憽?/p>

形成權說認為，優(yōu)先購買權無論是法定還是約定的，性質上都屬于形成權，權利人可以依單方之意思表示，形成與義務人（出租人）將租賃房屋出賣給第三人的同樣條件為內容的合同，而無須義務人的承諾。但該項形成權附有停止條件，即只有在義務人出賣租賃房屋于第三人時，權利人才能行使。④王澤鑒：《優(yōu)先承買權之法律性質》，《民法學說與判例研究》第1卷，北京：中國政法大學出版社，1998年，第507、504頁。

請求權說則認為，優(yōu)先購買權是權利人對出賣人享有的買賣合同訂立請求權，在權利人行使優(yōu)先購買權時，買賣合同的成立尚須出賣人的承諾。該觀點以上述臺灣地區(qū)案件初審法院的判決為典型。在該案的審判中，初審法院駁回了原告的訴請，理由是，在原告與被告協(xié)商解決問題時，被告僅承認原告享有優(yōu)先購買權，但并未表明價格，兩照之間的買賣契約，尚難謂已成立，原告徒憑被告承認有優(yōu)先購買權一語，請求被告辦理所有權轉移登記，殊有未合。④即法院認為，原告享有優(yōu)先購買權，僅僅意味著享有請求被告將房屋優(yōu)先賣給自己的權利，而買賣合同的成立，尚需被告的承諾，現(xiàn)雙方連價格都未談妥，合同根本沒有成立，而買賣合同尚未成立，原告當然不能要求辦理產權過戶登記。

但如果依據(jù)形成權說，此案的結果將會大不一樣。依據(jù)形成權說，只要原告對此房屋享有優(yōu)先購買權，在被告將租賃房屋賣給第三人時，原告依自己的意思表示就可以形成與出租人將租賃房屋出賣給第三人的同樣條件為內容的買賣合同，而無須義務人的承諾。在被告不愿配合登記的情況下，原告可以依據(jù)這一房屋買賣合同，直接訴請法院判令被告為所有權轉移登記。

形成權說為德國立法的依據(jù)和學者的通說。《德國民法典》第四百六十四條第二款規(guī)定，權利人與義務人（指承租人和出租人，筆者加）之間的買賣，自先買權行使時起，按義務人與第三人約定的條款成立。我國臺灣地區(qū)的學者也大多認可形成權說。但我國大陸有些學者認為，將優(yōu)先購買權認定為形成權在法理上存在無法逾越的障礙。他們認為，無被侵害性和無相對義務人之存在是形成權的特征。無被侵害性的主要表征是形成權沒有客體，僅有內容，即依其單方意思表示即可使法律關系發(fā)生變動。所以，形成權在未行使時僅為一抽象的權利，他人無從侵犯，而形成權行使時又無須他人的協(xié)助，因而形成權無論其存續(xù)還是行使都不存在被侵害的可能性，并非侵權行為的客體。從而，在出租人將租賃物出賣給第三人時，承租人就無法實現(xiàn)其先買權。參見奚曉明主編，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2009年，第285頁。因此，他們對請求權說加以改良，提出優(yōu)先購買權是債權，是附強制締約義務請求權的新觀點。最高人民法院民事審判第一庭負責人就《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》答記者問時提出，“本解釋遵循法律規(guī)定精神，將承租人優(yōu)先購買權定性還原為債權，規(guī)定承租人不能以出租人侵害其優(yōu)先購買權為由，請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效”《最高人民法院民一庭負責人就〈關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉答記者問》，http：//wenku.baidu.com/view/5a91a197dd88d0d233d46a7b.html，訪問日期：2016年4月1日。。在最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》一書中，民事審判第一庭又提出，“從立法創(chuàng)設優(yōu)先購買權的旨意出發(fā)，承租人的優(yōu)先購買權性質應確定為債權，歸入附強制締約義務的請求權范疇”②③奚曉明主編，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2009年，第286、288、289頁。?！霸诔鲑u人未盡通知義務的場合，優(yōu)先購買權人一經(jīng)行使權利，即可與出賣人形成買賣合同關系?！雹凇俺凶馊藘?yōu)先購買權是一種強制締約請求權，當承租人主張行使優(yōu)先購買權時，其與出租人之間形成買賣合同關系?！雹圩罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌サ挠^點是可以商榷的。這一觀點似乎混淆了兩對概念：一是優(yōu)先購買權的性質與優(yōu)先購買權的效力；二是強制締約請求權與形成權。

優(yōu)先購買權的性質是指優(yōu)先購買權的本質，而優(yōu)先購買權的效力是指優(yōu)先購買權人是否得以主張出租人與第三人之間的買賣不發(fā)生物權變動的效力?？梢灾鲝埖?，具有物權效力；不得主張的，則僅具有債權效力。“本解釋遵循法律規(guī)定精神，將承租人優(yōu)先購買權定性還原為債權，規(guī)定承租人不能以出租人侵害其優(yōu)先購買權為由，請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效?！睆淖置胬斫膺@段話，前半句是指優(yōu)先購買權的性質，后半句是指優(yōu)先購買權的效力?！斗课葑赓U合同司法解釋》第二十四條規(guī)定，具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持：……（四）第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。換言之，如果第三人是善意且已經(jīng)辦理登記手續(xù)的，優(yōu)先購買權人不得主張實現(xiàn)優(yōu)先購買房屋，僅得依據(jù)司法解釋第二十一條主張損害賠償。依據(jù)該條司法解釋，我國優(yōu)先購買權僅具有債權效力。可見，最高人民法院民事審判第一庭負責人這段話的前半句當指我國優(yōu)先購買權僅具有債權的效力，而非將優(yōu)先購買權定性為債權。

請求權是要求特定人為特定行為的權利。即使是附強制締約義務的請求權，也需要相對方的承諾，只是相對方不為承諾的，法院可以判決強制締約而已，并非“承租人優(yōu)先購買權是一種強制締約請求權，當承租人主張行使優(yōu)先購買權時，其與出租人之間形成買賣合同關系”。依承租人一方主張即可形成買賣合同的權利只能是形成權。

應當講，附強制締約義務請求權說比請求權說更能保護承租人的利益，因為依據(jù)附強制締約義務請求權說，在承租人行使優(yōu)先購買權而請求出租人締約時，如果出租人不為承諾，法院可以通過判決命其為承諾，雙方之間的買賣合同可因法院的判決而成立。但在理論上，將優(yōu)先購買權定性為強制締約請求權，仍然需要兩個訴才能實現(xiàn)優(yōu)先購買權，第一是請求締約，第二是請求辦理所有權轉移登記。其次，強制締約一般在涉及民生行業(yè)適用，而且該類交易往往存在格式合同，而這些都是租賃合同所不具備的。

有鑒于此，筆者認為將優(yōu)先購買權的性質界定為形成權比較合適。形成權說更加方便承租人優(yōu)先購買權的實現(xiàn)，因為它不需要出租人的承諾即能成立房屋買賣合同：在出租人向第三人出賣租賃房屋時，承租人不需要出租人的同意就可依自己一方的意思表示形成一份內容與出租人將租賃房屋出賣給第三人同等條件為內容的買賣合同；在出租人不同意轉讓房屋所有權時，可以直接向法院訴請辦理權利轉移登記。如此，可以方便承租人優(yōu)先購買權的實現(xiàn)，從而有利于實現(xiàn)設立該制度的本旨。而且，部分學者提出的將優(yōu)先購買權定性為形成權存在的“法律障礙”其實是不存在的。在出租人未通知的場合，出租人依據(jù)《房屋租賃合同司法解釋》第二十一條應承擔損害賠償責任。第二十一條并非侵害形成權的侵權責任，而是合同責任，是出租人不履行租賃合同通知義務應當承擔的責任，未為通知，構成債務不履行，與優(yōu)先購買權是否屬于形成權無關。

三、 預先拋棄優(yōu)先購買權的效力

在探討預先拋棄優(yōu)先購買權效力問題之前，我們首先需要明確兩個概念：優(yōu)先購買權的取得和優(yōu)先購買權的行使。權利的發(fā)生，可以基于當事人的法律行為，也可以基于法律的規(guī)定。就優(yōu)先購買權而言，無論是約定優(yōu)先購買權，抑或法定優(yōu)先購買權，一般認為在租賃合同成立時，隨即發(fā)生，但在出租人出賣標的物時得為行使。權利的發(fā)生與行使是不同層次的概念。因此，優(yōu)先購買權的取得時間當是租賃合同合法成立時。

優(yōu)先購買權的拋棄存在三種情形：一是承租人在租賃合同中承諾放棄優(yōu)先購買權；二是承租人在租賃合同成立后，在出租人向第三人出賣房屋之前表示放棄優(yōu)先購買權；三是承租人在出租人將房屋出賣給第三人時表示放棄優(yōu)先購買權。這三種情形下對優(yōu)先購買權的放棄，法律性質是否一樣？筆者認為不一樣。

在上述第三種情形，因已經(jīng)具備行使優(yōu)先購買權的條件，故承租人表示放棄優(yōu)先購買權屬于對權利的拋棄，而非預先拋棄。此時，權利人放棄優(yōu)先購買權當無任何問題，因為法律對優(yōu)先購買權的規(guī)定，本身就是基于對承租人的保護而賦予承租人的一項選擇權，承租人有放棄該權利的自由，因而他可以選擇購買也可以選擇不購買。放棄優(yōu)先購買權是行使選擇權的結果，當然受到法律的保護。而在第一種情形，承租人尚未取得優(yōu)先購買權，在第二種情形，承租人的優(yōu)先購買權尚未具備行使條件，這兩種情形雖有不同，但共同之處是均不具備行使優(yōu)先購買權的條件，均屬于對優(yōu)先購買權的預先拋棄。我們需要探討的是，預先拋棄優(yōu)先購買權的意思表示能否產生法律效力？對此，理論和實務中均存在不同的觀點。

我國臺灣地區(qū)曾經(jīng)有過一個相關案例，該案的大致情節(jié)是，甲將耕地出租給乙耕種，后甲的該宗土地面臨法院強制執(zhí)行。甲擬將土地作價出賣給丙（甲強制執(zhí)行案件的債權人），遂與乙達成協(xié)議，乙放棄優(yōu)先購買權，甲支付乙補償金。在乙受領補償金后，甲與丙之間的買賣合同又被解除。后法院將系爭土地查封拍賣，因一再貶價無人問津，最后作價十四萬新臺幣仍然由丙承買，并辦理所有權轉移登記。但拍賣法院在出賣之前并未將最終的出賣條件書面通知乙。乙向法院起訴，請求確認優(yōu)先購買權仍然存在。

我國臺灣地區(qū)“最高法院”認為此案屬于拋棄優(yōu)先購買權?！八痉ㄔ骸贝蠓ü贂h認為承租人的優(yōu)先購買權是在出租人通知承租人時才成立，因此，此案屬于預先拋棄優(yōu)先購買權，而優(yōu)先購買權不得預先拋棄。

大法官會議解釋文指出，依《耕地三七五減租條例》第十五條第一項之規(guī)定，《耕地三七五減租條例》第十五條：耕地出賣或者出典時，承租人有優(yōu)先承受之權。出租人應當將賣典條件以書面通知承租人。承租人在15日內未以書面表示承受者，視為放棄。出租人如因無人承買或者受典而再行貶價出賣或者出典時，仍然應照前項規(guī)定辦理。出租人違反前二項規(guī)定而與第三人訂立契約者，其契約不得對抗承租人。承租人于耕地出賣或出典時，有優(yōu)先承受之權。必須出租人將賣典條件以書面通知承租人后，始有表示承受或者放棄承受之可言。此項規(guī)定，自不因承租人事先拋棄優(yōu)先承受權之意思表示而排除其適用。大法官會議解釋理由書指出，查《耕地三七五減租條例》第十五條第一項之規(guī)定：“耕地出賣或出典時，承租人有優(yōu)先承受之權。出租人應將賣典條件以書面通知承租人。承租人在15日內未以書面表示承受者，視為放棄?！逼淞⒎ㄒ庵寄吮居诜鲋沧愿r之基本“政策”，使承租人于耕地出賣或者出典時，依當時之賣典條件，有優(yōu)先承受之權；并就賣典條件通知承租人，限定以書面為之，以確保承租人之權益。其優(yōu)先承受之權，系于耕地出賣或出典時始行發(fā)生，且必須出租人將賣典條件以書面通知承租人后，始得表示承受或放棄承受，此項規(guī)定，自不因承租人事先有拋棄優(yōu)先承買權之意思表示而排除其適用。無論其意思表示系向出租人或向其他承租人為之，其時既無賣典之情事與條件，則法定之優(yōu)先承受權尚未發(fā)生，自無所謂消滅或喪失之問題。嗣后如遇耕地出賣或出典時，出租人仍應依上開條項之規(guī)定，將賣典條件以書面條件通知承租人。承租人未于15日內以書面表示承受者，始發(fā)生放棄之效果。臺灣地區(qū)“最高法院”1961年臺上字第2385號民事判例。此案中，大法官會議雖然對優(yōu)先購買權的成立時間有不同見解，但根本點在于他提出，在先買權成立之前表示放棄先買權屬于預先拋棄權利，而預先拋棄耕地先買權與立法扶植自耕農之基本“政策”不符。

另一個關于預先拋棄權利效力的案例是臺灣地區(qū)法院審理的袋地通行權的預先拋棄。臺灣地區(qū)“最高法院”1986年臺上字第947號民事判例。原審法院認為，袋地通行權為私法上之權利，法律并無禁止拋棄之規(guī)定，土地所有人如拋棄此項權利，其后手亦應受其拘束。而 “最高法院”則認為，“民法”第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的不僅專為調和個人所有之利害關系，且在充分發(fā)揮袋地之經(jīng)濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，尚不容袋地所有人任意預為拋棄。原審法院認袋地所有人得任意拋棄此項權利，所持法律上之見解，尤有可議。“最高法院”在另一起袋地通行權案件中又指出，“民法”第七百八十七條第一項前段及第七百八十九第一項所定之通行權，第七百八十七條第一項：土地因與公路無適宜之聯(lián)絡，至不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；第七百八十九條第一項：因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯(lián)絡，至不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。均具有強制性質，不容以特約去除之。蘇永欽：《相鄰關系在民法上的幾個主要問題》，《跨越自治與管制》，1999年，第188頁。

這兩類案件雖然涉及不同的權利，但爭議的問題是一致的，即預先拋棄權利的意思表示是否有效。依筆者之見，對這一問題的回答取決于規(guī)定此一權利條款的性質，是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，而是否屬于強制性規(guī)范有時取決于一定時期的國家政策。

預先拋棄權利，屬于法律行為?！兜聡穹ǖ洹返谝话偃臈l規(guī)定，法律行為違反法律上的禁止者無效，但法律另有規(guī)定者，不在此限。我國《民法通則》第五十八條第五項規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效；我國《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，這里所謂的“強制性規(guī)定”僅指效力性強制性規(guī)定。國家立法設立類似《德國民法典》第一百三十四條、我國《民法通則》第五十八條第五項的規(guī)定，是希望藉此留一“通道”介入民事生活和市場交易的私法領域，從而實現(xiàn)國家適當干預私法領域的目的，私法自治的空間就隨著這條通道的大小而調整。如何適用《民法通則》第五十八條第五項規(guī)定是協(xié)調國家公權力與公民私法自治關系的重大問題。國家在立法時，通常將事關社會公共利益、市場交易安全的事項，設定為強制性規(guī)定，以此排除當事人的意思自治。預先拋棄權利，大多通過合同約定，因此，我們似可依據(jù)規(guī)定此一權利的條款的性質判斷預先拋棄行為的效力。若規(guī)定該權利的條款是強制性規(guī)定，則預先拋棄行為無效；若規(guī)定該權利的條款是任意性規(guī)定，則不一定無效。拉倫茨先生認為，物權法、親屬法和繼承法的大部分條款都屬于強制性的規(guī)定。與此相反，債法的許多條款對當事人沒有約束性，它往往規(guī)定在某些情況下可以根據(jù)當事人的協(xié)商。當然，債法中當事人就法律行為內容進行協(xié)商的自由也不能超出一定的界限，即不能違反債權法的強制性條款，這些條款主要存在于分期付款買賣、雇傭合同和房屋租賃法中，因為這些法律特別注意保護社會的弱者。[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第587頁。究竟哪些條款屬于強制性條款其實是一個法律解釋問題。以上述袋地通行權為例，初審法院認為可以自由拋棄，而臺灣地區(qū)“最高法院”則認為此權利不僅專為調和個人所有之利害關系，且在充分發(fā)揮袋地之經(jīng)濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，事關社會整體利益，當屬強制性的規(guī)定，因而事先拋棄此項權利不生法律效力。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定的承租人享有優(yōu)先購買權是否屬于債法中的效力性強制性條款？《合同法》中關于租賃合同的部分規(guī)定確實是為了保護社會弱者，如買賣不破租賃、承租人享有優(yōu)先購買權，等等。大凡規(guī)定房屋承租人優(yōu)先購買權的國家，其立法目的一般是基于房屋資源有限，出于保障弱勢承租人居住權的考慮，若無此需要，則不必僅為法律條款的完整而設立這一制度。如在我國臺灣地區(qū)，對一般的房屋租賃合同并未賦予承租人優(yōu)先購買權，只是在耕地租賃、土地與房屋所有權分離的情況下，才賦予相關當事人具有優(yōu)先購買權，其目的是保障耕者有其田和促成房地所有權一體化。我國也同樣如此。我國《合同法》制定于1999年，在制定《合同法》時，我國房地產市場剛剛起步，城市居民的住房普遍緊缺，加上大量農民工進入城市，外省市人才引進，等等，承租人在房地產租賃市場確實是弱勢群體，《合同法》基于這一背景在第二百三十條規(guī)定了承租人享有優(yōu)先購買權。但我國《合同法》生效至今已經(jīng)有十七年，關鍵是，這十七年是我國房地產市場飛速發(fā)展的十七年，在我國廣大城鎮(zhèn)地區(qū)，無論是住房格局，還是租賃市場的供需均發(fā)生了翻天覆地的變化，住房緊缺得到有效緩解，針對困難群體的住房保障機制也已逐步建立，租房困難已經(jīng)成為過去式。當初確立承租人優(yōu)先購買權制度所依據(jù)的基礎已經(jīng)發(fā)生重大變化，承租人優(yōu)先購買權制度追求的生存和安全價值對基本社會秩序的維護已經(jīng)不復存在。奚曉明主編，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2009年，第278頁。在目前的社會背景下，繼續(xù)強化這一權利似乎已無必要，因此，是否應當將《合同法》上規(guī)定的承租人優(yōu)先購買權的條款視為強制性規(guī)定，當重新審視。考慮到法律的穩(wěn)定性，似也不必馬上取消這一制度，但允許合同雙方當事人約定預先拋棄這一權利，可以起到對這一制度適用范圍的限制作用，這也是順應社會發(fā)展變化的應有之舉。

四、 結 語

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定了承租人對租賃房屋享有優(yōu)先購買的權利，2009年最高人民法院出臺的《房屋租賃合同司法解釋》第二十一條至二十四條又對承租人優(yōu)先購買權的行使、效力以及限制等作了進一步的細化。但是，該制度在適用中仍然存在諸如將租賃房屋與其他房屋打包銷售是否成為“同等條件”的構成要素，對優(yōu)先購買權性質的認定是否影響優(yōu)先購買權的實現(xiàn)，優(yōu)先購買權是否可以預先拋棄等問題。筆者通過研究得出如下結論，第一，打包銷售可以成為“同等條件”的構成要素，但在具體案件中，是否將其視為“同等條件”，則應依據(jù)是否存在“不搭售將對出租人造成不利益”這一事實進行判斷。在借鑒《德國民法典》第四百六十七條規(guī)定解決打包銷售問題時應當增加一項內容，即允許承租人選擇適當加價僅購買租賃房產。第二，將優(yōu)先購買權的性質界定為形成權，以方便承租人優(yōu)先購買權的實現(xiàn)，因為界定為形成權，在承租人向第三人出賣租賃房屋時承租人不需要出租人的同意就可以在雙方之間以相同條件設立一份買賣合同，然后可以直接向法院訴請要求出租人辦理所有權轉移登記，這樣更加有利于達到設立該制度的本旨。第三，隨著我國房地產市場的發(fā)展，住房保障機制的逐步建立，確立承租人優(yōu)先購買權制度所依據(jù)的基礎已經(jīng)發(fā)生重大變化，承租人優(yōu)先購買權制度追求的生存和安全價值對基本社會秩序的維護已經(jīng)不復存在，雖不必馬上取消這一制度，但應當允許當事人通過合同約定預先拋棄這一權利，以限制這一制度的適用范圍。