淺析房地產項目中規(guī)避合同索賠的措施

黃煥忠　陳云祥

摘要：合同管理處于工程建設管理的核心地位，而索賠和反索賠是合同管理的重要組成部分。加強房地產項目開發(fā)中業(yè)主方的合同管理及反索賠研究，使業(yè)主方明白怎樣規(guī)避承包商的合同索賠，甚至有理有利地向承包商進行反索賠，具有重要的意義。

關鍵詞：房地產項目 合同管理 索賠

1.緒言

我國房地產行業(yè)尚處于起步階段，房地產企業(yè)整體素質不高，普遍存在“散、小、差”的現(xiàn)象，所謂“散”，指整個行業(yè)房地產企業(yè)數(shù)量多而散；所謂“小”是指企業(yè)規(guī)模小，自有資金小，凈資產小；所謂“差”，指資質差、信譽差。在房地產開發(fā)領域還普遍存在著法律尚不健全且有法不依嚴重的現(xiàn)象，市場競爭激烈且合同各方地位不平等，市場運行不規(guī)范以致合同約束力不強，合同管理水平低以致合同履行與管理困難，索賠和反索賠意識薄弱等等現(xiàn)象。

由于忽視了對房地產項目開發(fā)中合同關系的梳理，項目管理人員對整個項目中的合同管理關系不清楚，以致不少房地產商不重視項目的合同管理問題，在合同簽訂之前不對合同進行總體的策劃，不充分利用招投標來對各單位進行對比權衡以求簽訂更有利于己的合同條款，合同簽訂了也沒用來系統(tǒng)地指導施工，更不善于利用反索賠來應對承包商的索賠以保護自己的經濟利益。

加強房地產項目開發(fā)中業(yè)主方的合同管理及反索賠研究，使業(yè)主方明白怎樣預防和減少承包商的索賠、甚至有理有利地向承包商進行反索賠，加強業(yè)主與承包商雙方的索賠意識以及規(guī)范相應的索賠機制，具有相當重要的現(xiàn)實意義。

2. 房地產項目中的索賠管理及其意義

2.1 索賠及其反索賠

索賠管理是項目合同管理的一部分,廣義的索賠管理包括索賠和反索賠：

1、索賠是指在工程承包或者經濟貿易中,合同當事人一方因對方違約、其他過錯或者雖無過錯,但由無法防止的外因致使本方受到損失時,要求對方給予賠償或補償?shù)臋嗔Α?/p>

2、反索賠則是為避免對方索賠造成經濟損失而實施的合理行為

2.2 索賠管理的意義

合同管理處于工程建設管理的核心地位，而索賠和反索賠是合同管理的重要組成部分。在目前市場經濟條件下索賠與反索賠是合同管理中的必然產物。我國目前的房地產開發(fā)市場走向招標承包競爭機制的時間還不長,無論是甲方或監(jiān)理還是乙方,對合同的編制和管理經驗均不夠豐富,再加上行政性法規(guī)還不夠健全,對合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視,某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利，但隨著我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件一《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內的部分大型房地產建設項目實施,索賠管理顯得非常重要，F(xiàn)IDIC合同條件具體規(guī)定了進行索賠的條件、程序和要求，具有較強的可操作性。新的《中華人民共和國經濟法》也專門提出了責任劃分和賠償條款，這些都為規(guī)范索賠管理提供了法律依據(jù)。

實踐證明,雙方的索賠都是嚴格合同管理的一項有效保障措施,沒有索賠管理,實際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務而又不承擔責任,因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當權力,是落實和調整房地產開發(fā)合同當事人權力義務關系的有效手段。

同時由此而在客觀上產生的重要意義還在于,索賠和反索賠的對立統(tǒng)一,促進了甲、乙雙方的業(yè)務管理水平和按經濟規(guī)律沿法制化軌道實施工程建設。

2.3 房地產項目中索賠管理的內容

在國際通用合同條件下，對工程合同雙方都賦予合理地向對方進行索賠的權利，以維護經濟利益受損一方正當?shù)慕洕妗Ｔ诜康禺a開發(fā)中，業(yè)主方的索賠管理工作一般有以下兩個方面的工作：

1、對承包商的索賠要求報告進行評論和反駁,指出其不符合合同條款的地方,或計算錯誤等,使其索賠要求被否定;或大刀闊斧地去除索賠要求中的不合理的部分；

2、利用合同條款賦予自己的權利,對索賠者違約的地方提出反索賠要求,以維護自己的合法利益,抗衡承包商的索賠要求。

承包商會尋找一切索賠機會,以期得到利潤和工期補償,因此,業(yè)主應特別注意因自身原因造成工程延期是否對關鍵線路產生影響,盡量避開雨季施工,減少雨季施工的費用索賠,從而節(jié)約投資。注意積累有關施工質量缺陷和拖延工期等承包方違約的素材,做好索賠準備。

3. 房地產項目中規(guī)避合同索賠的措施

3.1 規(guī)避合同索賠的主要途徑

業(yè)主方預防索賠事件發(fā)生的主要途徑是通過強有力的合同管理防止干擾事件的發(fā)生，也即防止了索賠事件的發(fā)生根源。任何索賠事件的出現(xiàn)，都會造成工程拖期或成本加大，增加履行合同的困難，對于業(yè)主方和承包單位雙方來說都是不利的。因此，應努力從預防索賠發(fā)生著手，洞察工程實施中可能導致索賠的起因，對合同漏洞有充分的預測和分析，盡量將爭執(zhí)解決于合同簽訂和實施之前，在工作中減少失誤，防止和減少索賠的發(fā)生。

3.2 具體措施

1、項目開始前，做好充分準備工作，避免因資金不到位、設計未完成、征地和拆遷等因素造成停工、窩工、機械設備閑置。

2、招投標及簽訂合同階段，選擇適當?shù)某邪贤愋停‘數(shù)剡x擇承發(fā)包模式和劃分標段，從而減少承包商之間的施工干擾，保證合同正常履行，從而減少施工索賠；

3、完善承包合同條款，在不違背公平原則下，可以通過附加條款對某些內容進行補充。在合同實施階段，大力加強設計審查和監(jiān)理工作，及時發(fā)現(xiàn)圖紙錯誤，避免施工中由于設計變更而引起索賠。

4、不斷提高業(yè)主和監(jiān)理方的業(yè)務素質，減少錯誤指示，增強工作責任性，提高工程監(jiān)理水平；

5、做好監(jiān)理記錄，發(fā)現(xiàn)問題及時處理，避免時過境遷難以核對；

6、加強質量管理，強化質量跟蹤，避免或減少由于抽樣檢查和工程復查而引起索賠；索賠事件發(fā)生后應及時采取有效措施，如及時調整施工進度計劃，防止損失進一步擴大。

3.3 變被動為主動——反索賠

業(yè)主方對承包方的索賠進行反駁或提出新的索賠要求，是變被動為主動的一個措施。

1、反索賠的原則

反索賠的原則是以事實為依據(jù)，以法律為準損，實事求是地認可承包商合理的索賠要求，反駁、拒絕不合理的索賠要求，按合同法原則公平合理地解決索賠問題。反索賠和索賠一樣必須依合同條款和工程實際發(fā)生的情況有理有利的進行，而不是胡亂狡辯、隨意地討價還價或漫天要價。

業(yè)主方利用反索賠來對抗承包商的索賠，使雙方最終都作出讓步，互不支付。因為工程中的干擾事件通常雙方都有責任，雙方都有失誤和違約的地方。業(yè)主方抓住承包商的失誤提出反駁，迫使承包商也必須作出讓步，從而平衡掉承包商的索賠要求。在房地產項目開發(fā)中，業(yè)主方可找出承包商在過程中出現(xiàn)的質量問題和管理不善之處加以重罰，以對抗承包商的索賠要求，從而達到不付或少付的目的。

2、實施反索賠的措施

1)工期延誤反索賠

當工期延誤屬于承包單位責任時，業(yè)主方對承包單位進行索賠，即由承包單位支付延期竣工違約金。業(yè)主方在確定違約金的費率時，一般要考慮以下因素：業(yè)主方盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租憑費。違約金的計算方法，在每個合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計算，累計賠償額一般不超過全同總額原10%。

2)施工缺陷索賠

當承包單位的施工質量不符全施工技術規(guī)程的要求或使用的設備和材料不符合合同規(guī)定或在保修期未滿以前未完成應該負責補修的工程時，業(yè)主方有權向承包單位追究責任。如果承包單位未在規(guī)定的期限內完成修補工作，業(yè)主方有權雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費用由承包單位承擔。

3)對指定分包人的付款索賠

當工程承包單位未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，業(yè)主方可以直接按照監(jiān)理工程師和業(yè)主方的證明書，將承包單位未付給指定分包人的所有款項（扣除保留金）付給分包人，并從應付給承包單位的任何款項中如數(shù)扣回。

4. 結束語

房地產行業(yè)是一個高投入、高風險的行業(yè)，能否規(guī)避風險、提高利潤關鍵在于項目開發(fā)中強有力的項目管理，而合同管理特別是業(yè)主方的合同管理是工程項目管理的核心，直接關系到項目開發(fā)進度、投資、質量目標的實現(xiàn)，因此應該加強在房地產項目開發(fā)中業(yè)主方的合同管理和反索賠研究，革新合同管理的理念和思維，為推動房地產業(yè)的健康發(fā)展做出貢獻?！?/p>

參考文獻：

1. 成虎．建筑工程合同管理與索賠（第三版）．南京：東南大學出版社，2003

2. 盧謙．建設工程招投標與合同管理．北京：中國水利水電出版社，2001

3. 譚術魁．房地產項目管理．北京：機械工業(yè)出版社，2004