互聯(lián)網(wǎng)金融視角下眾籌的法律風(fēng)險分析

劉杏文+李姿怡

摘 要：眾籌作為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要模式，與互聯(lián)網(wǎng)金融一樣是由近些年以網(wǎng)絡(luò)為媒介創(chuàng)造的一種新型融資方式，然而以傳統(tǒng)金融監(jiān)管措施為主的法律法規(guī)不能再短時間內(nèi)推陳出新，將實(shí)物回報類眾籌與股權(quán)眾籌的監(jiān)管一并囊括，因而目前我國國內(nèi)的眾籌，特別是實(shí)物回報類眾籌，在發(fā)展的同時也有很多具體的法律風(fēng)險令我們分析與解決。本文從互聯(lián)網(wǎng)金融入手，剖析在此環(huán)境下的實(shí)物回報類眾籌的法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；眾籌；法律風(fēng)險

一、互聯(lián)網(wǎng)金融介紹

互聯(lián)網(wǎng)金融是進(jìn)入21世紀(jì)以來新發(fā)展出來的名詞，互聯(lián)網(wǎng)對目前的金融模式產(chǎn)生影響---向傳統(tǒng)金融業(yè)態(tài)滲透，秉持"開放、平等、協(xié)作、分享"的精神，這一金融業(yè)態(tài)統(tǒng)稱為互聯(lián)網(wǎng)金融。互聯(lián)網(wǎng)金融較傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)具備成本低、效率高、覆蓋廣、管理弱、風(fēng)險大等特點(diǎn)，其主要通過互聯(lián)網(wǎng)等工具進(jìn)行運(yùn)作。

運(yùn)營成本低?；ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)主要依靠互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性，因?yàn)闇p少營業(yè)和管理成本費(fèi)用，使其具有較低的成本優(yōu)勢，同時雙方可以通過信息網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行交易，信息比較等，更直觀全面地表現(xiàn)出各企業(yè)之間的差別，從而能夠有效的降低互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)投資的風(fēng)險。

處理效率高?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式相較于傳統(tǒng)金融模式而言，可以突破空間和時間的限制。主要是因?yàn)樗孟冗M(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，將許多需要人工操作的流程由計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)，能夠更好的減少由人工操作帶來的錯誤率等。[1]計(jì)算機(jī)是互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的主要運(yùn)作設(shè)備，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)有其自己的一套操作流程，相比較人工而言，因其完全標(biāo)準(zhǔn)化使得互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)處理速度快，效率高，給客戶帶來更好的用戶體驗(yàn)，從而進(jìn)一步擴(kuò)大其客戶圈。

范圍覆蓋廣。在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，客戶能夠更方便快捷地尋找到他們所需的資料，不受時間和空間的限制。在互聯(lián)網(wǎng)上尋找所需的金融資源，能夠直接獲得金融方面的服務(wù)，更方便于處理事務(wù)。傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)存在一定的盲區(qū)即小微企業(yè)，而互聯(lián)網(wǎng)金融則很好的填補(bǔ)了這一盲區(qū)，更利于促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

監(jiān)督管理弱。一是風(fēng)控弱?；ヂ?lián)網(wǎng)金融不具備類似銀行的風(fēng)控、合規(guī)和清收機(jī)制，也不存在信用信息共享機(jī)制，其還未接入人民銀行征信系統(tǒng)，容易發(fā)生各類風(fēng)險問題。二是監(jiān)管弱。由于互聯(lián)網(wǎng)金融是一個新興領(lǐng)域，在中國仍處于起步階段，缺少相應(yīng)法律法規(guī)的監(jiān)管，從而使得整個互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)存在諸多法律風(fēng)險。

投資風(fēng)險大。利用互聯(lián)網(wǎng)等工具給互聯(lián)網(wǎng)金融帶來了優(yōu)勢，同時也存在多重風(fēng)險。一是信用風(fēng)險大。在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，各方進(jìn)行違約的成本較低，容易發(fā)生惡意騙貸等情況，然而中國缺乏相應(yīng)的法律監(jiān)管制度，使得P2P平臺為不法分子進(jìn)行非法集資等活動提供了便利條件。二是網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險大。網(wǎng)絡(luò)金融犯罪案件頻出，客戶資料、資金安全等在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器等遭受黑客攻擊的同時將不再受到保護(hù)，容易導(dǎo)致個人信息的泄露。同時互聯(lián)網(wǎng)金融還需要面對技術(shù)風(fēng)險、法律風(fēng)險等各類特殊風(fēng)險。

在進(jìn)行傳統(tǒng)眾籌模式與互聯(lián)網(wǎng)金融下眾籌模式的比較我們可以發(fā)現(xiàn)： 互聯(lián)網(wǎng)金融下的眾籌模式更多通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行實(shí)現(xiàn)，不再依靠各種金融機(jī)構(gòu)，同時因其依靠計(jì)算機(jī)，信息處理速度更快，然而互聯(lián)網(wǎng)金融下的眾籌模式處于法律監(jiān)管的空白，相比較傳統(tǒng)金融模式下眾籌而言，互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌有廣闊前景，能夠在一定程度上彌補(bǔ)傳統(tǒng)眾籌融資的不足。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融視角下眾籌的法律風(fēng)險

（一）股權(quán)眾籌的法律監(jiān)管制度

如今國家正在積極推動互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，但同時也在加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)金融市場的規(guī)范，自去年底以來，國家出臺了較多的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融的法律法規(guī)，以及相關(guān)的監(jiān)管措施。對于股權(quán)眾籌方面的監(jiān)管法規(guī)，已經(jīng)有了相關(guān)重要的法律法規(guī)的出現(xiàn)。中國證券業(yè)協(xié)會在2014年底發(fā)布了《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）》，第一次出臺針對股權(quán)眾籌的法規(guī)。在2015年7月18日，央行牽頭出臺《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，被業(yè)界稱之為“互聯(lián)網(wǎng)金融基本法“，《指導(dǎo)意見》明確了股權(quán)眾籌定義，對應(yīng)監(jiān)管部門以及對肯定其我國資本市場的意義。2015年8月3日，證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項(xiàng)檢查的通知》，證監(jiān)會對當(dāng)前股權(quán)眾籌行業(yè)進(jìn)行摸底調(diào)查。2015年8月10日，中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布了關(guān)于調(diào)整《場外證券市場業(yè)務(wù)備案管理辦法》個別條款的通知，將“私募股權(quán)眾籌“修改為”互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)股權(quán)融資“，這個文件明確了官方對于股權(quán)眾籌業(yè)態(tài)的界定。以上諸多文件的出臺均肯定了互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)投融資這種新型業(yè)務(wù)形態(tài)，并逐步完善監(jiān)管體系，對股權(quán)眾籌進(jìn)行風(fēng)險防范、方向指引、行為規(guī)范，以此促進(jìn)我國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、豐富資本市場層級體系的基礎(chǔ)。

股權(quán)眾籌的法律依據(jù)已有了初步的發(fā)展，雖然對很多問題還不能明確的界定，但相比之下，在法律制度上依舊是一片空白的實(shí)物回報類眾籌，其出現(xiàn)的風(fēng)險與實(shí)際實(shí)施上的具體問題則更需要我們?nèi)ヌ角?、分析與解決。因而下面將對實(shí)物回報類眾籌的法律風(fēng)險進(jìn)行具體的分析。

（二）實(shí)物回報類眾籌的法律風(fēng)險

實(shí)物回報類眾籌主要的法律風(fēng)險是涉嫌非法集資，即觸及到法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，例如中華人民共和國刑法第一百七十六條的非法吸收公眾存款罪。針對該法條，2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)行了詳盡的說明，認(rèn)為構(gòu)成“非法吸收或者變相吸收公眾存款”的，除法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)具備四個條件：1、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；2、通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；3、承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；4、向社會公眾及社會不特定對象吸收資金。

對于股權(quán)眾籌，2015年《眾籌機(jī)構(gòu)專項(xiàng)檢查通知》中，證監(jiān)會指出，“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得開展股權(quán)眾籌融資活動?！?，股權(quán)眾籌或從備案制走向?qū)徟蛟S可制。而對于實(shí)物回報類眾籌至今沒有法律法規(guī)的關(guān)于審批許可的規(guī)定，而如今大多數(shù)平臺，例如點(diǎn)名時間、追夢籌等，均是獲得電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證之類，然而這并不就明確表示其擁有可吸收公眾資金的資格。同時，實(shí)物回報類的眾籌平臺均是通過網(wǎng)絡(luò)媒體公開宣傳需要融資的各類項(xiàng)目，并承諾在一定時間內(nèi)以實(shí)物的形式給投資的公眾給付回報，而社會公眾即社會不特定對象，這些也均符合“非法吸收或者變相吸收公眾存款”后三個要件。因而在如今法律尚未明文規(guī)定的情況下，這些實(shí)物回報類眾籌平臺的經(jīng)營與運(yùn)行實(shí)際上都存在著從事非法金融業(yè)務(wù)活動的嫌疑。依據(jù)國務(wù)院頒布實(shí)施的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。因此實(shí)物回報類眾籌基本符合變相吸收公眾存款的情形，涉嫌違反法規(guī)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，依照其罰則相應(yīng)處罰。

與此同時，實(shí)物回報類眾籌是否會面臨刑事犯罪風(fēng)險，我們認(rèn)為需要分兩種情況分析。盡管平臺涉嫌變相吸收公眾存款數(shù)額及人數(shù)都大大超出了司法解釋認(rèn)定的起刑點(diǎn)，然而我們認(rèn)為實(shí)物回報類眾籌并不一定均滿足《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪的所有要件。我們可以看出，有兩個明文規(guī)定的要件：1、“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”；2、“擾亂金融秩序的”。依據(jù)刑法理論界通說，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營時（如發(fā)放貸款），才能認(rèn)定為擾亂金融秩序；否則不成立本罪（例如將資金應(yīng)用于生產(chǎn)活動）。因此，當(dāng)眾籌平臺設(shè)立的融資項(xiàng)目內(nèi)容是關(guān)于貨幣資本經(jīng)營時，若達(dá)到該罪的起刑點(diǎn)，則眾籌平臺與項(xiàng)目發(fā)起人還需要承擔(dān)刑事責(zé)任；若是項(xiàng)目內(nèi)容是為了生產(chǎn)或其他排除資本經(jīng)營的內(nèi)容，那么無論其融資數(shù)額或人數(shù)是否超出非法吸收公眾存款罪的起刑點(diǎn)，均不可能成立該罪，只是處于一般違法狀態(tài)，由其他法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范與處罰。

對于實(shí)物回報類眾籌的其他法律風(fēng)險還有很多，包括項(xiàng)目發(fā)起人在宣傳中知識產(chǎn)權(quán)的侵犯與被侵犯、眾籌平臺涉嫌設(shè)置資金池、基于平臺的項(xiàng)目融資流程可能導(dǎo)致項(xiàng)目發(fā)起人涉嫌集資詐騙等等一系列法律風(fēng)險[2]。

眾籌模式是近年來互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，是利用網(wǎng)絡(luò)而更加便利快捷、將信息普及大眾的創(chuàng)新之舉，受到社會公眾的廣泛關(guān)注。新生事物在帶來諸多彌補(bǔ)傳統(tǒng)模式的同時，不可避免會產(chǎn)生很多實(shí)踐中不可忽視的問題以及制度上的空白，這就需要時間去慢慢解決與填補(bǔ)。隨著股權(quán)眾籌制度的逐步建立，相信不遠(yuǎn)的將來實(shí)物回報類眾籌模式也將出現(xiàn)在法律法規(guī)、規(guī)章制度等規(guī)范性文件中，對其進(jìn)行規(guī)范與發(fā)展，平衡項(xiàng)目融資與投資者保護(hù)，從而為中小微企業(yè)創(chuàng)設(shè)一條便捷高效的融資渠道，進(jìn)一步優(yōu)化我國金融業(yè)格局，促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]韓廷春.互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式的風(fēng)險與監(jiān)管[J].理論探討 2015.5.

[2]鄧建鵬.互聯(lián)網(wǎng)金融時代眾籌模式的法律風(fēng)險分析[J].江蘇行政學(xué)院學(xué)報2014.3.