農(nóng)戶語境下的住房財產(chǎn)權(quán)與抵押登記問題

孟光輝

（中國社會科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所，北京 100732）

農(nóng)戶語境下的住房財產(chǎn)權(quán)與抵押登記問題

孟光輝

（中國社會科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所，北京 100732）

研究目的：為國家試點(diǎn)政策“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款”的抵押登記落實(shí)，解決理論和操作困難，探索可行的操作路徑。研究方法：實(shí)證分析、歷史分析、法律解釋。研究結(jié)果：（1）以戶為單位的宅基地使用權(quán)決定著農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的歸屬，家庭戶成員對住房財產(chǎn)權(quán)享有共有權(quán)利；（2）抵押登記是表意行政行為，以形式審查為主。抵押期限、反擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額、超額抵押等問題屬于民事意思自治，行政權(quán)不應(yīng)越界干涉。研究結(jié)論：住房財產(chǎn)權(quán)抵押登記的諸多困難，需要綜合考慮理論與實(shí)際，以尋求現(xiàn)實(shí)中可操作的方法。

土地法；宅基地；住房財產(chǎn)權(quán)；抵押登記

1 引言

中央兩權(quán)抵押政策中創(chuàng)新性地提出了“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)”，無論在學(xué)理上還是法律術(shù)語上，“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)”都是一個新名詞。該概念把農(nóng)民宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)凝聚成相對獨(dú)立的財產(chǎn)形態(tài)，并克服理論上的困難，在實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)物理形態(tài)與財產(chǎn)法理論的統(tǒng)一上，是個非常技巧性的表達(dá)。農(nóng)民住宅與承包土地經(jīng)營權(quán)的抵押貸款長久以來被寄予著厚望[1]，被認(rèn)為是破解“三農(nóng)”貸款瓶頸的最重要舉措，也是農(nóng)村土地制度改革的重要組成部分。之前地方的自行試點(diǎn)[2-3]都無法逾越制度性障礙，障礙的核心集中在農(nóng)民宅基地問題，特別是宅基地抵押的合法性問題。2015年國務(wù)院“兩權(quán)抵押”指導(dǎo)意見和全國人大暫停試點(diǎn)區(qū)縣有關(guān)法律的決定生效后，消除了抵押合法性的障礙。如何順利完成抵押登記成了實(shí)現(xiàn)兩權(quán)抵押貸款政策初衷的落地環(huán)節(jié)。本質(zhì)上，兩權(quán)抵押政策的核心就是對中國固有土地制度的改革與挑戰(zhàn)。

已有大量學(xué)者論述了農(nóng)民住房財產(chǎn)抵押貸款過程中抵押物評估、抵押物處置、農(nóng)民失房救濟(jì)途徑等疑難問題[2，4-6]，基于文章創(chuàng)新性原因，不再贅述。兩權(quán)抵押登記是操作性要求極高的綜合行為，既有平等主體間的民事行為，也有不平等主體間的行政行為，不同行為受到不同的法律規(guī)范約束，并未有統(tǒng)一、清晰的操作規(guī)范。新施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》，暫時排除了對承包土地經(jīng)營權(quán)登記的適用[7]。2016年3月頒布的《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》（以下簡稱《抵押辦法》）從金融業(yè)務(wù)的角度，對抵押登記操作的某些問題做了規(guī)定，與農(nóng)村金融的實(shí)際情況也并未完全契合。課題組調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中國農(nóng)民以“戶”為單位的住房財產(chǎn)權(quán)制度，為抵押登記帶來了無法回避的困難，抵押登記行政審查的權(quán)力邊界等理論問題和相關(guān)技術(shù)環(huán)節(jié)已經(jīng)成了試點(diǎn)區(qū)域共同的“攔路虎”，如不能順利解決，極有可能扼殺試點(diǎn)政策于搖籃之中。

2 “農(nóng)戶”語境下的住房財產(chǎn)權(quán)

2.1 “戶”為宅基地使用權(quán)主體的模糊性

中國法律確立了以“戶”為單元的宅基地分配制度，但在法律語境中，與自然人、法人、其他組織等主體不同，現(xiàn)行制度并未明確“戶”的法律地位和權(quán)利行使的方式,也沒有與之對應(yīng)的具體運(yùn)行制度設(shè)計。對于農(nóng)戶是否是一個明確的法律主體、農(nóng)戶內(nèi)部成員關(guān)系是什么、農(nóng)民家庭與農(nóng)戶是否重合及農(nóng)戶權(quán)利如何行使等關(guān)鍵問題，并無統(tǒng)一的界定，理論上也存在較大的爭議[8]。迄今為止，中國法律對“戶”并未有一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍╗9-10]。 1958年《戶口登記條例》中以“同一居所”作為戶的劃分標(biāo)準(zhǔn)，之后的諸多文件大多也沿用了該戶籍意義上的文意解釋，以成員在同一居所共住作為界定為同一戶的基本客觀依據(jù)。事實(shí)上，隨著戶成員遷徙的頻繁，該標(biāo)準(zhǔn)早已經(jīng)遇到了挑戰(zhàn)。同一居所的成員可以編戶，但是戶成員的權(quán)利和義務(wù)卻無從確知，非血緣關(guān)系、家庭關(guān)系成員共一戶，現(xiàn)實(shí)中也司空見慣。此類 “戶”名下的宅基地使用權(quán)，成員如何享有，并不清晰。農(nóng)戶權(quán)利的行使亦鮮有清晰的操作規(guī)則，民事訴訟制度上雖然確定了農(nóng)戶的訴訟代表人制度，但對于代表人的實(shí)體權(quán)限無明確規(guī)定。綜合看，單純的以居所來界定農(nóng)戶的財產(chǎn)權(quán)，并不十分恰當(dāng)。無撫養(yǎng)關(guān)系或血緣關(guān)系的第三人并入一個家庭中，如無法定家庭扶助義務(wù)，但享有“戶”的財產(chǎn)權(quán)，的確是對現(xiàn)有財產(chǎn)關(guān)系制度的重大挑戰(zhàn)。

2.2 農(nóng)戶的對外意思表示困境

2.3 住房財產(chǎn)權(quán)上的家庭戶成員內(nèi)部關(guān)系

家庭戶內(nèi)部的法律關(guān)系本來不應(yīng)當(dāng)影響到對外法律后果，就像公司的股東變更不會影響公司整體對外的行為后果一樣。但由于“戶”本身并無一個可操作的制度規(guī)范，轉(zhuǎn)而要把統(tǒng)一對外行為轉(zhuǎn)化為內(nèi)部成員個體行為來行使。因此，要首先討論家庭戶成員的內(nèi)部關(guān)系。

2.3.1 家庭財產(chǎn)關(guān)系的類型 中國傳統(tǒng)社會中，家庭一直實(shí)行的同居共財制度[11]，即只要是家庭成員，每個人創(chuàng)造的財富屬于整個家庭共有，任何人不能單獨(dú)處分，家庭成員也對家庭財產(chǎn)享有法定的權(quán)利a這只是同居共財制度的一般特點(diǎn)，并不是個人所有的財產(chǎn)絕對都是家庭財產(chǎn)，不同歷史時期也有變化。例如唐《戶令》當(dāng)中規(guī)定，受贈的財產(chǎn)、婦女的妝奩、官吏的俸祿等就屬于夫妻財產(chǎn)而不是家庭財產(chǎn)。這種制度是與當(dāng)時的家長制、嫡長子繼承制、父權(quán)制度等相配套來實(shí)現(xiàn)的。。這種制度存在缺點(diǎn)，但優(yōu)點(diǎn)明顯：以法定的財產(chǎn)所有權(quán)為保障，實(shí)現(xiàn)了家庭內(nèi)部的同舟共濟(jì)，具有家庭成員間互助保障的功能，充分體現(xiàn)家庭的社會保障性。但中國目前的家庭財產(chǎn)制度，只是移植了近代大陸法系國家的做法，建立了夫妻財產(chǎn)制和繼承制[12]。中國以《婚姻法》和《繼承法》為主體，建立起了以夫妻財產(chǎn)制、家庭成員相互扶助和父母對未成年人的監(jiān)護(hù)為主要內(nèi)容的家庭關(guān)系。這種設(shè)計下，夫妻之外的家庭成員關(guān)系，并非以具體的財產(chǎn)為支撐，是以法定的強(qiáng)制義務(wù)為基礎(chǔ)。也就是說，家庭財產(chǎn)是以夫妻所有財產(chǎn)為核心建立起來的，法律并未規(guī)定未成年人或者其他家庭成員的家庭財產(chǎn)權(quán)，也未界定夫妻之外成員共同積累、創(chuàng)造、獲得財富的屬性。對于如何處理幾代同堂的傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)或者成員共同勞動積累的財富，現(xiàn)行法律規(guī)定空白。與《婚姻法》、《繼承法》的夫妻財產(chǎn)制并不一致是，宅基地使用權(quán)是以戶為單位建立起來的法定共同財產(chǎn)權(quán)。家庭共同財產(chǎn)制度普遍認(rèn)為是家庭成員的共同共有財產(chǎn)關(guān)系[13]。中國法律賦予家庭成員間相互扶助的義務(wù)，對保護(hù)弱者起到一定的作用。但是，弱者行使的請求幫助權(quán)只是種請求權(quán)，屬于相對權(quán)，必須依靠其他成員的配合才可以實(shí)現(xiàn)。如果賦予家庭成員的共同財產(chǎn)權(quán)，就是種絕對權(quán)，成員可以直接主張自己的財產(chǎn)權(quán)利，更能有助于保護(hù)弱者的利益[14]。家庭成員對住房財產(chǎn)權(quán)就是典型的代表。如果未成年子女或婚后并戶的婦女，在困難時，僅僅依據(jù)家庭成員相互扶助義務(wù)來請求其他成員幫助，僅在其他成員履行了義務(wù)時方能實(shí)現(xiàn)。但是，兒童或婦女對住房等家庭財產(chǎn)享有法定的財產(chǎn)權(quán)，主張用財產(chǎn)來救助自己，就是一種應(yīng)然的權(quán)利。二者的區(qū)別顯而易見。

2.3.2 住房財產(chǎn)權(quán)的抵押人 住房財產(chǎn)權(quán)既然是在家庭戶內(nèi)部的共同共有財產(chǎn)權(quán)關(guān)系，在行使權(quán)利方式上就應(yīng)當(dāng)以共同共有的原則來處理。雖然每個家庭有戶主，但實(shí)踐中，“戶主”僅僅是個戶籍政策上的概念，并無清晰的法律權(quán)利義務(wù)界限。依據(jù)共同共有關(guān)系原則，單個家庭戶成員不能擅自代表全部成員行使有可能損害其他成員權(quán)利的行為。在抵押登記過程中，共有人都應(yīng)當(dāng)是抵押合同中的當(dāng)事人，是抵押人，遺漏任一成員，會因遺漏必要共同主體而導(dǎo)致合同的效力待定，甚至導(dǎo)致合同無效。戶主一般是宅基地使用權(quán)人的代表人。最高人民法院有條件地認(rèn)可了家庭代表人的訴訟權(quán)利，是基于訴訟方便性的需要來規(guī)定的，并非法律授權(quán)。作為一種政策性的權(quán)利分配，戶主可以代表本戶獲得權(quán)益，但作為重要的處分權(quán)，不能想當(dāng)然地認(rèn)為戶主也能代表全家行使抵押權(quán)。如果認(rèn)可代表人擁有代表全部家庭成員的無條件處分權(quán)，實(shí)際上就等于忽視了持相反意見其他成員的權(quán)利。只有家庭代表人取得其他共有人的明確認(rèn)可，方能達(dá)到共同共有財產(chǎn)權(quán)行使的法定要求。

2.3.3 成員變動時住房財產(chǎn)權(quán)的抵押 隨著社會人員流動成為常態(tài)，戶成員也發(fā)生著變化。變化情況大體有兩類：一是戶成員因求學(xué)、參軍、服刑等原因戶籍離開本村集體，但并不當(dāng)然的脫離本家庭；二是新增家庭戶成員，比如單身結(jié)婚后的配偶或家庭新添的嬰兒。顯然，家庭戶本身也是動態(tài)的，基于共同共有關(guān)系的本質(zhì)屬性，其成員變化也會引起抵押操作實(shí)踐上的變動。

對于第一類情況，遷徙的成員基于血緣關(guān)系，雖未脫離家庭，但已不能與家庭成員共同生活、共同勞動，無法為家庭財產(chǎn)積累直接付出，并且其戶籍已經(jīng)脫離了本集體。按照傳統(tǒng) “戶”的概念，顯然其已經(jīng)不是家庭戶的成員?；谝詰魹閱挝坏淖》控敭a(chǎn)權(quán)分配制度，直觀地理解，此類情況下該類成員似乎不能再享有 “戶”名下的住房財產(chǎn)權(quán)。但是此類群體與脫離家庭去外地工作生活的人或與出嫁他鄉(xiāng)組建新家庭戶的婦女不同——他們一般情況下是暫時地脫離家庭戶狀態(tài)，未來也極有可能再回到本戶，本質(zhì)上是種暫時性的中斷，而不是終止。從公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度，剝奪該部分群體的住房財產(chǎn)權(quán)也不公平，不能想當(dāng)然的認(rèn)為其喪失共有的住房財產(chǎn)權(quán)，在抵押登記時，需要考慮該類成員的意思表示。

對于第二類新增成員對住房享有財產(chǎn)權(quán)利，原因稍顯復(fù)雜。除了與國家的土地政策緊密相關(guān)外，也與家庭的社會功能相關(guān)。從國家土地制度上看，宅基地權(quán)利就是以戶為單位進(jìn)行分配，只要屬于家庭戶成員，無論何時加入，理論上都應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利，戶成員對宅基地的權(quán)利首先是一種法定權(quán)利。從家庭社會功能上看，基于家庭共同生活的自然屬性，以家庭共同財產(chǎn)來滿足成員的共同需要，以強(qiáng)帶弱，以富帶貧，有明顯的家庭互助特征，帶有強(qiáng)烈的社會保障功能色彩。結(jié)婚并戶的婦女失去了原戶的住房權(quán)利，在新戶中如果不能享有權(quán)利，從財產(chǎn)關(guān)系上對婦女也不公平。如果以《婚姻法》中的夫妻共同財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，由于結(jié)婚才能并戶，并戶前的任一方住房顯然不屬于婚后取得財產(chǎn)，即不是夫妻共同財產(chǎn)，也明顯有悖于宅基地社會保障的立法目的。因此，由于農(nóng)民住房是基于宅基地的“戶”分配為前提的，合法新入戶者，應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利。基于同樣的理由，新增嬰兒，也應(yīng)享有住房財產(chǎn)權(quán)利。這一點(diǎn)上，是繼承了中國傳統(tǒng)社會家庭同居共財制的優(yōu)點(diǎn)。對于該類成員的意見，抵押登記時當(dāng)然要考慮。

3 抵押登記的申請與困難

抵押登記做為一種國家行為[11]，抵押登記機(jī)構(gòu)不僅要完成登記義務(wù)，更要有證據(jù)證明行政行為的過程，需要相應(yīng)的材料留存。對于當(dāng)事人，抵押登記的操作過程，也主要是資料的提交過程。提交的資料既要符合現(xiàn)行法律規(guī)定，滿足民法、行政法上的要求[22]，又要做到符合農(nóng)村現(xiàn)實(shí)，其中尺度的把握并不容易。

在小學(xué)語文教學(xué)中，其中有很多以文字為載體的小故事，這些小故事通過口語化的方式來進(jìn)行表達(dá)之后，就更容易被學(xué)生接受。為此，在教學(xué)過程中，教師可以將一些教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行合理提煉，將其模擬成一個小的表演活動，讓學(xué)生通過角色扮演的方式來對文中的細(xì)節(jié)和情感進(jìn)行演繹。例如在學(xué)習(xí)《將相和》這篇文章時，教師可以讓學(xué)生根據(jù)自己的喜好扮演不同的人物（廉頗、藺相如，等等），進(jìn)而讓學(xué)生在這種風(fēng)趣幽默的表現(xiàn)中，提升對語文的學(xué)習(xí)興趣，這樣也能夠進(jìn)一步活躍課堂氛圍，從而將教育與生活進(jìn)行了更好結(jié)合。

3.1 抵押登記的資料提供問題

3.1.1 申請人 按照行政登記的一般要求，抵押登記不能由政府主動發(fā)起，要依當(dāng)事人申請方可啟動[20]，由抵押人或抵押權(quán)人一方還是雙方提出申請，并不關(guān)鍵。考慮到后續(xù)有資料審核階段，也考慮到效率問題，在取得完備資料的前提下，允許單方申請并無不當(dāng)。

3.1.2 抵押當(dāng)事人意思表示方式 住房財產(chǎn)權(quán)人雖然是全部家庭成員，但要求每個成員都親自辦理并不現(xiàn)實(shí)。比較可行的做法是，提供其他家庭成員同意抵押的書面文件，并由代表人代為申請。對于新入戶或遷出戶的隱形家庭成員，農(nóng)戶可以提交結(jié)婚證、醫(yī)學(xué)出生證明、外遷原因材料等來證明其合法家庭成員的身份。對于未成年子女，有其法定監(jiān)護(hù)人的意思表示即可。目前城市房屋抵押登記時，強(qiáng)制要求產(chǎn)權(quán)人到現(xiàn)場辦理的做法，并不完全適合農(nóng)房。鑒于中國農(nóng)村大多仍相對偏遠(yuǎn)，如農(nóng)戶能夠取得農(nóng)村基層組織，比如村委會或村級黨支部的證明，證實(shí)其資料真實(shí)，可以允許抵押權(quán)人一方攜帶所有資料申請辦理抵押登記。如有其他更可靠的驗證資料真實(shí)的辦法，例如公證授權(quán)、遠(yuǎn)程視頻詢問等，也可允許不提供基層組織的證明。如果不能取得證明，也無其他印證真實(shí)性的方法，由當(dāng)事人親自到現(xiàn)場辦理的謹(jǐn)慎方式較為妥當(dāng)。書面合同仍然是抵押登記的基礎(chǔ)性依據(jù)。主合同、抵押合同是《擔(dān)保法》要求的必需提供的材料。在反擔(dān)保情形下，反擔(dān)保的存在是以本擔(dān)保為前提的，依據(jù)從合同的依附性標(biāo)準(zhǔn)，反擔(dān)保的主合同是本擔(dān)保合同，抵押權(quán)人提供了保函或保證合同即滿足了提供主合同的法定要求。

3.1.3 權(quán)證及資料要求 抵押物的權(quán)證雖然不是物權(quán)的惟一憑據(jù)，但卻是抵押技術(shù)實(shí)現(xiàn)的必備要件。長時間里中國對農(nóng)民住房并未有強(qiáng)制頒證要求。1997年之前，農(nóng)民宅基地也一般不予登記，也無新建房屋產(chǎn)權(quán)證書[16]。1997年之后，一般新批宅基地都會有明確的“宅基地使用證”或“集體建設(shè)用地使用證”，但除了個別地方政府的試點(diǎn)以外，鮮有農(nóng)民住房的產(chǎn)權(quán)證書。近年來才有對宅基地和地上房屋進(jìn)行統(tǒng)一不動產(chǎn)登記的規(guī)定。

《抵押辦法》第4條規(guī)定要求抵押財產(chǎn)“沒有權(quán)屬爭議，依法擁有政府相關(guān)主管部門頒發(fā)的權(quán)屬證明”。從技術(shù)上理解，取得了宅基地與房產(chǎn)的統(tǒng)一登記產(chǎn)權(quán)證書再抵押是最佳方式。但歷史上宅基地的合法取得方式有多種，有的并無宅基地使用證，不能因未實(shí)現(xiàn)新的統(tǒng)一不動產(chǎn)登記就否認(rèn)其合法效力。對于絕大部分只有宅基地使用證但無房產(chǎn)證的民房，更不能否認(rèn)其合法有效性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)宅基地使用權(quán)對房屋所有權(quán)的決定作用，對有宅基地使用證者，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)房屋的合法性。對一部分民間自行流轉(zhuǎn)但并未辦理宅基地變更手續(xù)的，屬于有“權(quán)屬爭議”，不宜實(shí)現(xiàn)抵押。對于無宅基地使用證的民房，一般也沒有宅基地的官方登記薄，無法確認(rèn)其合法性，基于抵押技術(shù)實(shí)現(xiàn)上的需要，確實(shí)需要先行確權(quán)頒證。如不尊重歷史現(xiàn)狀，只承認(rèn)最新的確權(quán)證明，無疑會把絕大多數(shù)民房排除在外，即便是在試點(diǎn)區(qū)域，也會使得農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的抵押效果大打折扣?，F(xiàn)實(shí)中比較可行的做法是，對于無權(quán)屬證書但有官方登記薄的，可依登記簿信息來確認(rèn)權(quán)屬并在登記簿記載抵押信息，達(dá)到社會公示效果。

3.2 登記資料疑難內(nèi)容分析

3.2.1 反擔(dān)保的主債權(quán)確定 根據(jù)《抵押辦法》15條規(guī)定，實(shí)踐中擔(dān)保公司向銀行為借款人提供增信，借款人向擔(dān)保公司提供抵押反擔(dān)保的情況比較普遍?！稉?dān)保法》要求在擔(dān)保合同中明確被擔(dān)保主債權(quán)的數(shù)額。如果是抵押人直接從銀行借款，被擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額是銀行的借款本金。但反擔(dān)保情況下，抵押人擔(dān)保范圍是擔(dān)保公司因提供保證所引起的責(zé)任，一般包括了借款人借款的本金、利息、擔(dān)保費(fèi)、擔(dān)保公司代償后追償?shù)馁M(fèi)用、借款人要承擔(dān)的違約金、滯納金、賠償?shù)膿p失等。擔(dān)保公司的最終代償額才是反擔(dān)保中的主債權(quán)，并且該數(shù)額代償完畢后方能最終確定。

代償責(zé)任金額的多少取決于借款人履約的情況，即在反擔(dān)保時，被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額在抵押登記時無法確定。如果必須寫明數(shù)額來滿足法定形式上的要求，只能根據(jù)可能發(fā)生的情況，以預(yù)測的最大代償數(shù)額來填寫。根據(jù)本課題組調(diào)查，實(shí)踐當(dāng)中也有更不合理的情形：北京等部分地區(qū)的一些房地產(chǎn)抵押登記機(jī)構(gòu)，要求在抵押反擔(dān)保合同中把借款人在銀行的借款本金數(shù)額作為被擔(dān)保數(shù)額填寫，他項權(quán)證也記載該數(shù)字。這實(shí)際上是不理解反擔(dān)保的本質(zhì)，并置抵押權(quán)人于高風(fēng)險當(dāng)中。反擔(dān)保情況下，抵押合同、他項權(quán)證載明的被擔(dān)保金額并不能確定。如以該被擔(dān)保金額等同于反擔(dān)保的主債權(quán)金額，遇到第三人對同一抵押物主張權(quán)利時，擔(dān)保公司作為第一順位抵押權(quán)人，只能在抵押合同和他項權(quán)證記載的被擔(dān)保金額內(nèi)受償。擔(dān)保公司向銀行代償?shù)睦?、因代償產(chǎn)生的滯納金、追償費(fèi)用等因為不在合同記載的數(shù)額內(nèi)，導(dǎo)致其權(quán)利可能會落空。

3.2.2 抵押期限 《擔(dān)保法》規(guī)定抵押合同要有“債務(wù)人履行期限”的內(nèi)容。對于直接向銀行抵押借款的情況，債務(wù)履行期限就是銀行的貸款期限，但對于反擔(dān)保抵押合同，追償債務(wù)履行期限實(shí)際從保證人代償開始計算。代償開始時間不確定，債務(wù)履行期限也無法確定。辦理抵押登記時，難以寫明準(zhǔn)確債務(wù)履行期限，只能載明被擔(dān)保人債務(wù)履行的始點(diǎn)，一般開始于擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任履行時。此外，根據(jù)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，至今全國部分抵押登記機(jī)構(gòu)，仍然要求登記“抵押期限”，并且把借款合同期限視為抵押期限。但是抵押擔(dān)保本身并無期限之說，有的只是行使抵押權(quán)的訴訟時效限制。最高人民法院《擔(dān)保法司法解釋》第12條明確規(guī)定， “當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”

3.2.3 超額抵押的困惑 用市場價值100萬元的住房財產(chǎn)權(quán)來擔(dān)保150萬元的貸款是否允許？實(shí)踐中答案出現(xiàn)了較大分歧。反對的意見認(rèn)為，《擔(dān)保法》第35條明確規(guī)定“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值”，該規(guī)定屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，違背該規(guī)定屬于無效行為。肯定的意見認(rèn)為，《物權(quán)法》實(shí)行以后，未再規(guī)定超抵押價值范圍抵押問題，并且該法第13條規(guī)定登記機(jī)構(gòu)不得要求對不動產(chǎn)進(jìn)行評估，顯然是放棄了超范圍抵押的規(guī)定。是否超范圍抵押是當(dāng)事人自行決定的私法意思表示，超范圍抵押在實(shí)踐中也能起到很好的擔(dān)保作用，屬于促進(jìn)交易行為，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，應(yīng)該給予認(rèn)可；《擔(dān)保法》35條的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，并未規(guī)定“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物的價值無效”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可抵押合同的效力?！段餀?quán)法》頒布在后，改變了限制超出抵押物價值抵押的做法，按照后法優(yōu)先于先法的原則，應(yīng)該認(rèn)可超范圍抵押行為。當(dāng)然兩部法律在該問題的協(xié)調(diào)處理上，規(guī)定并不那么明確，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)給予明確解釋。事實(shí)上當(dāng)前的司法實(shí)踐已經(jīng)普遍認(rèn)可了超范圍抵押的效力。所以，抵押登記機(jī)構(gòu)在審核抵押擔(dān)保金額時，不應(yīng)再如河北燕郊房產(chǎn)抵押登記部門那樣，強(qiáng)制要求對抵押物進(jìn)行評估，并在評估價值的范圍內(nèi)再打折扣來確定抵押擔(dān)保額度。

3.2.4 宅基地的單獨(dú)抵押 基于歷史上多次集體土地制度改革[5-16]，確立了宅基地與地上房屋形式上分置但實(shí)質(zhì)上的“房地一體”原則[3]。房地分置與房地一體是大陸法系國家兩種典型的不動產(chǎn)登記原則[17，23-24]。雖然中國抵押政策規(guī)定宅基地使用權(quán)與地上房屋“一起抵押”，但并未禁止無地上物的宅基地單獨(dú)抵押。按照字面理解，“住房財產(chǎn)權(quán)”原本是地與房的綜合體，如果是沒有地上物或者地上物已經(jīng)滅失的裸露宅基地，并非住房財產(chǎn)權(quán)，不在可抵押范圍之內(nèi)。但試點(diǎn)政策的本意是強(qiáng)調(diào)民房與宅基地統(tǒng)一處分做法，而不是排除宅基地有條件單獨(dú)抵押的情況。房地一體是指房屋對土地的依附，無地就無房，但無房可以有地，宅基地也具有單獨(dú)的使用價值。試點(diǎn)政策的核心突破是準(zhǔn)許宅基地為代表的集體土地使用權(quán)抵押，政策本身并未禁止宅基地單獨(dú)抵押。事實(shí)上，大量空心村里的老舊宅，由于地上物多有坍塌，剩下宅基地居多。允許宅基地單獨(dú)抵押，可以充分發(fā)揮宅基地的價值，這在另一個角度詮釋了中國形式上房地分置制度的合理性。反過來，如果不承認(rèn)宅基地單獨(dú)抵押的價值，抵押設(shè)定后房屋滅失就意味著抵押物不再適格，抵押權(quán)消滅，有價值的宅基地卻不能作為抵押物被處置，反而對抵押權(quán)人有失公平。

4 抵押登記的審核與標(biāo)準(zhǔn)

4.1 抵押登記審核的權(quán)力邊界

從物權(quán)法理論上說,對物權(quán)行為審查采用的不同標(biāo)準(zhǔn)就在于對物權(quán)原因行為的審查程度不同。物權(quán)原因指的是引起物權(quán)變動的事實(shí)依據(jù)，例如引起抵押登記的抵押擔(dān)保法律關(guān)系?！皩γ袷路申P(guān)系合法性進(jìn)行裁判屬于司法權(quán)的范疇。不動產(chǎn)登記中涉及物權(quán)變動的原因行為，如不動產(chǎn)債權(quán)、抵押轉(zhuǎn)讓合同的有效性等問題,大都通過民事審判來確定,登記機(jī)關(guān)無權(quán)作出認(rèn)定。如果允許登記機(jī)關(guān)逕行就民事法律關(guān)系的效力做出判定,無疑是越俎代庖地行使了司法權(quán)?！盵19]即對基礎(chǔ)性民事行為, 只限于形式上審查, 對其實(shí)質(zhì)的有效性問題歸屬私法途徑解決[15]。司法對行政登記行為審查時，法院只關(guān)注登記機(jī)構(gòu)在登記中是否盡到了形式審查的義務(wù)，一般不問其登記的權(quán)利與真實(shí)狀態(tài)是否相符。即使出現(xiàn)不一致,也不會判決撤銷或確認(rèn)違法。中國目前主要采取這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。隨著不動產(chǎn)登記審查模式的轉(zhuǎn)型,登記機(jī)構(gòu)也應(yīng)該在一定程度上關(guān)注賴以登記的物權(quán)原因行為。最高人民法院法官也認(rèn)為，審查行政登記行為時，“其標(biāo)準(zhǔn)和尺度應(yīng)該把握在能否查明登記機(jī)關(guān)有無存在違法登記行為,尤其是對登記的事實(shí)問題,也要傾向于有無嚴(yán)格履行形式審查的職責(zé)”[19]。抵押登記作為典型的非表意行政登記行為a非表意行為并不為相對人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)，而僅依賴法律規(guī)定發(fā)生效果。作為典型的非表意行為，登記憑證所記載的權(quán)利義務(wù)從根本上取決于基礎(chǔ)民事法律關(guān)系或法律事實(shí)，如婚姻登記取決于當(dāng)事人締結(jié)婚姻關(guān)系的意愿，不動產(chǎn)登記取決于民法上相應(yīng)的債權(quán)合同或物權(quán)變動的事實(shí)。登記的作用只是在相對人的民事權(quán)利上疊加了一層官方認(rèn)可的色彩，其行為效果完全基于法律的直接規(guī)定而非行政機(jī)關(guān)的意思產(chǎn)生。，登記機(jī)構(gòu)只是代表國家記載登記行為，該登記行為產(chǎn)生的事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，完全取決于當(dāng)事人自己的意思表示，當(dāng)事人應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，登記機(jī)構(gòu)無權(quán)直接干涉。事實(shí)上，因抵押權(quán)人直接承受登記無效的不利后果，其對主要合同的生效要件一般足夠謹(jǐn)慎，申請前已經(jīng)對材料做實(shí)質(zhì)性把握，材料真實(shí)性相對可靠。此類登記行為，并不體現(xiàn)國家主動管理的意愿，而是被動配合社會主體去行使權(quán)利。因此，對住房財產(chǎn)權(quán)抵押登記確立的審查原則應(yīng)當(dāng)是：形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔，以審查相關(guān)材料、文件的齊備為基本標(biāo)準(zhǔn)，對材料真實(shí)性采取對明顯、重大違法情形排除的標(biāo)準(zhǔn)。

4.2 《抵押辦法》規(guī)定的抵押條件分析

《抵押辦法》第4條關(guān)于抵押貸款申請的限制條件，更多是指導(dǎo)包括金融機(jī)構(gòu)在內(nèi)的貸款審核的條件，并非抵押登記機(jī)構(gòu)強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。這些條件是關(guān)系到貸款擔(dān)保質(zhì)量的實(shí)質(zhì)問題，純粹是民事領(lǐng)域的范疇，其后果由抵押雙方承擔(dān)。抵押登記機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)構(gòu)，無權(quán)甚至無能力干涉。例如“無不良信用記錄”的要求，登記機(jī)構(gòu)一般無能力鑒別，信用與借貸安全有關(guān)聯(lián)，但與抵押登記行為無關(guān)。再如“用于抵押的房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)沒有權(quán)屬爭議”，這也是金融機(jī)構(gòu)對抵押物的要求，登記機(jī)構(gòu)本身沒有能力確知權(quán)屬爭議情況。即便是有權(quán)屬爭議，抵押雙方完全認(rèn)可并堅持抵押登記，登記機(jī)構(gòu)并無拒絕的權(quán)利。更何況，權(quán)屬爭議的內(nèi)涵可大可小，如何界定權(quán)屬爭議并不容易。如果放任解釋并以此作為抵押登記的條件，反而會導(dǎo)致行政權(quán)界限模糊，降低效率。對于“借款人應(yīng)有其他長期穩(wěn)定居住場所”的條件，實(shí)際上是變相削弱了可抵押的范圍[20]。按照當(dāng)前 “一戶一宅”的原則，農(nóng)戶只能有一處合法農(nóng)村民宅，如何找到其他長期穩(wěn)定的住所？在城市還有房產(chǎn)者畢竟少數(shù)。即便農(nóng)民只一處住宅，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時仍然可以采用強(qiáng)制管理、為抵押人家庭留出必要租金、基層組織或政府救助等方式來保障農(nóng)民的居住權(quán)[21]。在促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)行為與居住權(quán)保障之間，法律要有優(yōu)先價值選擇取向。民房的抵押本身就是以存在一定風(fēng)險為前提的。上述條件雖然是對農(nóng)民失房擔(dān)憂而為，但如強(qiáng)制以此作為抵押登記前置條件，實(shí)際上是真正虛空了住房財產(chǎn)權(quán)的抵押貸款政策。至于“集體經(jīng)濟(jì)組織書面同意宅基地使用權(quán)隨農(nóng)民住房一并抵押及處置”的條件，無實(shí)際意義，宅基地使用權(quán)一旦權(quán)能獨(dú)立后，已經(jīng)是獨(dú)立的物權(quán)形態(tài)，權(quán)利處分“無需得到他人的同意，應(yīng)屬當(dāng)然之理”[21]，不應(yīng)當(dāng)再受其他限制。如此規(guī)定加重了抵押的機(jī)會成本，也是變相收窄了可抵押的范圍。

5 結(jié)論與思考

登記是完成抵押擔(dān)保貸款的核心環(huán)節(jié)，不能機(jī)械地依托固有的物權(quán)登記規(guī)則，只有與農(nóng)村社會的實(shí)際情況相契合，與金融業(yè)務(wù)的客觀需求相適應(yīng)時，政策才會真正發(fā)揮效用。在承認(rèn)房地分置但權(quán)利行使又為一體的制度設(shè)計框架下[18]，應(yīng)當(dāng)尊重歷史和現(xiàn)實(shí)，最大限度的承認(rèn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的合法性，也要尊重共同居住家庭成員共有權(quán)利的行使，包括抵押權(quán)。收窄或變相限制農(nóng)民住房財產(chǎn)抵押的做法，與試點(diǎn)政策初衷背離。

中國的特色農(nóng)戶產(chǎn)權(quán)制度，有著客觀上的合理性，但也呈現(xiàn)出了在權(quán)力行使方面的模糊特征。要改變農(nóng)戶權(quán)利行使過程中的羈絆，單靠文中涉及的方法，也僅是權(quán)宜之計，長遠(yuǎn)來看，需要明確的法律規(guī)定。抵押登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)著國家對物權(quán)確認(rèn)、登記信息社會公示的職能，但并不是私權(quán)的載體，其公共機(jī)構(gòu)的客觀中立地位決定了在私權(quán)事務(wù)上的嚴(yán)格權(quán)力邊界。放任公權(quán)力在私權(quán)抵押登記上的妄為，無異于抹殺抵押本身的價值。法律確立形式審查為主導(dǎo)的抵押登記審核標(biāo)準(zhǔn)，是保證試點(diǎn)政策正確發(fā)揮效用的前提。農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押登記中遇到的諸多困難，也是中國其他不動產(chǎn)抵押登記領(lǐng)域的宿疾，值得繼續(xù)探索和研究。

（References）：

［1］ 汪險生，郭忠興. 信息不對稱、團(tuán)體信用與農(nóng)地抵押貸款——基于同心模式的分析［J］ . 農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題，2016，（3）：61 - 71.

［2］ 鄔昌國. 我國農(nóng)村居民房屋抵押融資研究——重慶樣本［J］ . 金融發(fā)展評論，2012，（12）：114 - 122.

［3］ 朱凌珂. 農(nóng)村宅基地抵押試點(diǎn)運(yùn)行機(jī)制研究［J］ . 浙江師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014，（5）：109 - 116.

［4］ 房紹坤. 農(nóng)民住房抵押之制度設(shè)計［J］ . 法學(xué)家，2015，（6）：15 - 24.

Chinese Rural Household and Their Housing Property Mortgage Registration

MENG Guang-hui
（Rural development institute Chinese academy of social sciences, Beijing 100732, China）

The purpose of this paper is to find a way for rural housing property mortgage registration by solving theoretical and operational difficulties. Methods employed include legal empirical analysis, historical analysis, and legal interpretation. The results indicate that 1）the ownership of the house relies on the homestead rights in a rural household which any member has joint ownership of their housing property; 2）because the mortgage registration is ideographic administrative behavior, registration agency should respect the meaning of contracts and just review the form of documents. Duration of mortgage, the amount of revers guarantee claims, and over morgage all in included in the autonomy of civil will should not be intervened by administration. The paper concludes that although the registration has completed, it need to overcome many obstacles. Via workable measures, comprehensively taking theory and practice into consideration.

land law; homestead; rural housing property; mortgage registration

D912.3

A

1001-8158（2016）09-0090-08

10.11994/zgtdkx.20161020.101607

2016-05-20；

2016-08-03

中國社會科學(xué)院創(chuàng)新工程“農(nóng)村融資擔(dān)保體系建設(shè)研究”的階段性研究成果。

孟光輝（1976-），男，山東新泰人，博士，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士后。主要研究方向為不動產(chǎn)權(quán)、農(nóng)村金融、擔(dān)保制度。E-mail: intodream@126.com