患者知情同意權(quán)法律保護研究
——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條

張亞杰，崔征

（1.吉林財經(jīng)大學(xué)，吉林長春130117；2.長春財經(jīng)學(xué)院，吉林長春130122）

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患者知情同意權(quán)法律保護研究
——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條

張亞杰1，崔征2

（1.吉林財經(jīng)大學(xué)，吉林長春130117；2.長春財經(jīng)學(xué)院，吉林長春130122）

隨著人們生活水平的提高，對健康水平的要求也逐漸提高。去醫(yī)院檢查就診的人數(shù)增加，醫(yī)患糾紛日趨增多，侵害患者知情同意權(quán)的案件屢見不鮮?；颊咧橥鈾?quán)體現(xiàn)患者的人身利益，理應(yīng)屬于《侵權(quán)責(zé)任法》的保護范圍，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條對醫(yī)方的告知義務(wù)做了明確的規(guī)定。但是僅有這一項規(guī)定來保護患者知情同意權(quán)是遠遠不夠的，還需要通過完善我國的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等加大對其保護的力度。

患者；知情同意權(quán)；法律保護

一、侵害患者知情同意權(quán)的確認(rèn)

醫(yī)患糾紛中，知情同意權(quán)是患者的人格利益，若侵害了此種權(quán)利必須承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。侵害知情同意權(quán)，往往發(fā)生在醫(yī)療活動當(dāng)中，是醫(yī)方未履行相應(yīng)的告知義務(wù)而侵害了患者的自主決定權(quán)產(chǎn)生的侵權(quán)性行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十五條明確規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！鼻趾颊咧闄?quán)的確認(rèn)需要滿足以下五個要素：

（一）侵權(quán)行為主體

由《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條我們不難看出，侵害患者的知情權(quán)主要是醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在其為患者診療過程中違反相應(yīng)的告知義務(wù)而產(chǎn)生的。就是在診療過程中醫(yī)務(wù)人員有向患者說明病情和相關(guān)治療活動存在的風(fēng)險以及應(yīng)急措施等的義務(wù)，從而讓患者充分了解相關(guān)情況作出真實的決定；若醫(yī)務(wù)人員未盡到充分說明的義務(wù)，患者所作出的決定不是其真實意思表示，就侵害了患者的知情同意權(quán)。

（二）加害行為

醫(yī)務(wù)人員未盡到說明義務(wù)或者應(yīng)取得患者書面同意而未取得書面同意的情況下為患者實施診療措施，從而侵害患者合法的人身權(quán)益或精神權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的行為都應(yīng)屬于侵害患者知情同意權(quán)的加害行為。這種加害行為又分為兩種情形：一種情形是應(yīng)當(dāng)告知而未告知或者告知不充分，即應(yīng)當(dāng)由患者知道的情況并未告知患者或者只告知一部分情況而隱瞞了部分情況。另一種情形是，告知用的是專業(yè)術(shù)語而未對患者進行解釋說明。醫(yī)療活動具有專業(yè)性和隱秘性，一般情況下患者對相關(guān)疾病的稱呼或者并發(fā)癥并不了解，而醫(yī)務(wù)人員在履行告知義務(wù)時對于專業(yè)性較強的術(shù)語并未進行解釋，從而使患者產(chǎn)生誤解，做出了違反其真實意思表示的決定

（三）主觀過錯

認(rèn)定醫(yī)方是否侵害了患者的知情同意權(quán)，關(guān)鍵因素是判斷醫(yī)方是否存在過錯，包括故意和過失兩種情況。“實踐中，侵害醫(yī)療知情同意權(quán)的醫(yī)療過錯行為主要表現(xiàn)為違反醫(yī)方的說明義務(wù)和未經(jīng)患者同意實施醫(yī)療行為。違反說明義務(wù)的行為可以單獨存在，但未經(jīng)患者同意實施醫(yī)療行為則必定伴有未履行說明義務(wù)?！雹籴t(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的說明義務(wù)自始至終貫穿于整個醫(yī)療活動過程中，從診斷階段到治療階段再到康復(fù)護理階段等都附有如實說明相應(yīng)情況的義務(wù)?！疤热翎t(yī)方不履行說明義務(wù)、錯誤說明、不適時說明、說明未取得同意，都將因醫(yī)方說明義務(wù)沒有履行或履行未達充分程度而導(dǎo)致對醫(yī)療說明義務(wù)的違反和醫(yī)療知情同意文件的無效。②”所以在醫(yī)療活動中，醫(yī)方的主觀過錯包含兩種情形：第一，未履行說明義務(wù)。第二，雖履行了說明義務(wù)但未就專業(yè)術(shù)語進行解釋，或者履行說明義務(wù)未取得患者同意。這兩種情形下，由于行為本身不具有合法性，所以構(gòu)成侵權(quán)行為的主觀要件。

（四）損害事實

關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)違反告知義務(wù)侵害患者合法權(quán)益造成損害的損害事實的觀點目前在我國理論界主要有兩種觀點，一種是以王利明教授為代表的醫(yī)療損害說，該說主張醫(yī)療損害是醫(yī)療機構(gòu)給患者造成的人身損害和財產(chǎn)損害。只有醫(yī)療機構(gòu)違反告知義務(wù)造成患者人身或財產(chǎn)損害是才承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另一種觀點是以楊立新為代表的知情同意權(quán)受損說，該說認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)違反告知義務(wù)侵害的主要是患者的知情同意和自主決定權(quán)。筆者同意第二種觀點，認(rèn)為侵害患者知情同意權(quán)的損害事實主要是侵害了患者的知情權(quán)和自主決定權(quán)。而所謂的造成患者的財產(chǎn)和精神損害是由于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員侵害患者的知情權(quán)和自主決定權(quán)而帶來的損失而已。再者醫(yī)療機構(gòu)違反告知義務(wù)主要是應(yīng)向患者說明情況的未說明或者是應(yīng)當(dāng)取得書面同意的未取得書面同意的造成患者損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這種情況下醫(yī)療機構(gòu)侵害的應(yīng)該是患者的知情權(quán)和自主決定權(quán)，而由此造成的“損害”應(yīng)指知情同意權(quán)和自主決定權(quán)的行使受到了不法行為的阻礙。

（五）因果關(guān)系

“在實踐中，由于醫(yī)療行為的專業(yè)性、復(fù)雜性以及患者的個體差異等因素影響，對因果關(guān)系的認(rèn)定也變得非常復(fù)雜，這就要求在判斷時必須對各種因素進行綜合分析。”③在侵害患者知情同意權(quán)中的因果關(guān)系是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反告知義務(wù)從而造成患者的知情權(quán)和自主決定權(quán)未能充分行使之間的引起與被引起的關(guān)系。

二、對知情同意權(quán)保護的缺陷

目前我國醫(yī)患糾紛中因侵害患者知情同意權(quán)引起的糾紛數(shù)量正在逐年增加，而且現(xiàn)階段對于侵害患者知情權(quán)的保護無論是立法還是司法都存在著缺陷。

（一）立法層面

關(guān)于知情同意權(quán)的立法規(guī)定可以追溯到1982年衛(wèi)生部頒行的《醫(yī)院工作制度》第四十條附則——實施手術(shù)的幾項規(guī)則。④近年來隨著醫(yī)患糾紛的增加，相關(guān)的調(diào)解醫(yī)患糾紛的法律規(guī)定也隨之增加，例如《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理條例》等等相繼出臺。但是這些法律規(guī)定中對患者合法權(quán)益的保護大多只是做表面功夫，并不深入。隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實施，對患者知情同意權(quán)的保護雖然有了一定的突破，但還是停留在表面并未有實質(zhì)性的深入。

1.對患者知情同意權(quán)的保護范圍狹窄?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十五條第一款明確規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。由此可以看出醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)僅限于需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的情況，超出這幾種情況，醫(yī)務(wù)人員便不負(fù)有告知義務(wù)。難道說在三種情況之外醫(yī)務(wù)人員未將病情及相關(guān)情況告知患方，從而使患方作出錯誤的決定，進而造成人身損害、財產(chǎn)損害或精神損害的就應(yīng)該由患方自己承擔(dān)嗎？侵權(quán)責(zé)任法以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，此時患方似乎沒有過錯，強制由其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任于法不合。所以《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的患者知情同意權(quán)的范圍過于狹窄不利于保護患者的合法權(quán)益。

2.不同法律規(guī)定之間相互沖突。雖然解決醫(yī)患糾紛的法律法規(guī)不少，但是各個法律法規(guī)之間的規(guī)定往往相互沖突，行政法規(guī)側(cè)重于保護醫(yī)方的利益，《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律規(guī)定側(cè)重于保護患方利益，但是當(dāng)法院判決時往往也會迫于政府的壓力從而傾向醫(yī)方。

3.權(quán)利行使主體不明確。知情同意權(quán)的行使主體一般來說應(yīng)該是患者本人，但是在具體的醫(yī)療活動中患者的知情同意權(quán)和決定權(quán)絕大多數(shù)是由患者家屬代為行使，患者本人的知情同意權(quán)沒有充分實現(xiàn)

（二）實踐層面的缺陷

1.醫(yī)方原因。在具體的醫(yī)療糾紛當(dāng)中醫(yī)方與患方的信息是嚴(yán)重不對稱的。因為在醫(yī)療活動中病例資料，治療措施等等都由醫(yī)方保管，在患者手中的一般只有病例診斷書。而且因醫(yī)療活動具有隱蔽性和較強的專業(yè)性，許多的專業(yè)術(shù)語患方并不了解，如果醫(yī)務(wù)人員不對患者作出解釋，很容易造成患者的誤解，進而作出錯誤的決定。所以在實踐中最大的缺陷就表現(xiàn)在醫(yī)方與患方信息的這種不對稱。

2.患方原因?；挤綄ψ约涸谠\療活動中的相關(guān)權(quán)利缺乏準(zhǔn)確的認(rèn)識。以至于在診療活動中醫(yī)務(wù)人員怎么說他就怎么做，許多應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)利都未行使，使得法律對其權(quán)利的保護成為一紙空談。

三、完善建議

如上所述，我國患者的知情同意權(quán)受到侵害不僅僅因為執(zhí)法不嚴(yán)，很多情況是由于立法的缺陷造成的，當(dāng)務(wù)之急就是要解決立法上的缺陷，從而更好的保護患者的知情同意權(quán)。

（一）明確知情同意權(quán)行使的主體

針對在具體的醫(yī)療活動中患者的知情同意權(quán)多由其近親屬代為行使，患者并未充分行使其權(quán)利的情形，可以借鑒國外較為完善的法律規(guī)定，在立法上明確規(guī)定只有在某些特殊的情況下自主決定權(quán)才可以由其近親屬依序行使：“當(dāng)患者知情同意能力有欠缺或者對其如實告知會產(chǎn)生不良后果或者存在緊急情勢等情況時，不采取緊急治療措施會給病人造成不可彌補的損害者種緊急免責(zé)事由，使得依法律規(guī)定由患者配偶、親屬、患者關(guān)系人、醫(yī)療機構(gòu)行使同意權(quán)，并且后一順位者不得代替前一順位者行使同意權(quán)?！雹葜挥性诹⒎ㄉ厦鞔_規(guī)定患者知情同意權(quán)和決定權(quán)的行使主體，在司法中才能做到有法可依，更好的保護患者的知情同意權(quán)。

（二）明確知情同意權(quán)的范圍

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條對于患者知情同意權(quán)的規(guī)定太過于狹窄，也過于籠統(tǒng)。所以在立法活動中乃至于司法解釋中有必要明確患者知情同意權(quán)的范圍。筆者認(rèn)為患者的知情同意權(quán)應(yīng)當(dāng)包括：（1）疾病的基本情況以及并發(fā)癥；（2）相關(guān)的治療措施的基本情況；（3）存在的風(fēng)險以及副作用；（4）在康復(fù)護理階段的注意事項；（5）其他應(yīng)當(dāng)由患者知曉的情況。同時“應(yīng)在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定患者有權(quán)利在任何醫(yī)療措施開始前，了解并決定是否簽寫同意書，而不僅僅限于手術(shù)、特殊檢查及治療；明確規(guī)定任何人體物質(zhì)的保存和使用、參與臨床教學(xué)和科學(xué)研究都需經(jīng)患者同意?！雹?/p>

（三）明確侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

切實保護患者的知情同意權(quán)必須把責(zé)任落實到具體的責(zé)任主體承擔(dān)上，應(yīng)當(dāng)明確由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。另外，在我國侵害患者知情同意權(quán)依據(jù)不同的法律規(guī)定產(chǎn)生的法律后果不同，在《醫(yī)療事故處理條例》中認(rèn)定構(gòu)成醫(yī)療事故責(zé)任，是一種過失責(zé)任；而在《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律中認(rèn)定為醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，包括過錯責(zé)任和過失責(zé)任。《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》相對于《醫(yī)療事故處理條例》是上位法，而且實際上侵害患者知情同意權(quán)的侵權(quán)行為可因過錯或者過失產(chǎn)生，所以應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，明確責(zé)任性質(zhì)為醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任。最后，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，達到同案同命，實現(xiàn)實質(zhì)公正。

注釋：

①賴紅梅：《醫(yī)療損害法律問題研究》，北京：法律出版社，2014年版，第26頁。

②賴紅梅：《醫(yī)療損害法律問題研究》，北京：法律出版社，2014年版，第27頁。

③馮杰、黃河：《從〈侵權(quán)責(zé)任法〉的視角解讀醫(yī)療知情同意權(quán)》，載《中國醫(yī)藥導(dǎo)報》，2011年，第12期。

④實施手術(shù)幾項規(guī)則第六條規(guī)定：實施手術(shù)前必須有病員家屬或單位簽字同意（體表手術(shù)可以不簽字），緊急手術(shù)來不及征求家屬或機關(guān)同意時，可由主治醫(yī)師簽字，經(jīng)科目主任或院長批準(zhǔn)執(zhí)行。

⑤陳慧慧：《醫(yī)療知情同意法律規(guī)制的中國現(xiàn)狀研究》，載《清華醫(yī)療管理國際學(xué)術(shù)會議論文集》，2011年，第457頁。

⑥劉曉燕：《患者權(quán)利立法探討》，載《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》，2010年，第4期。

［1］楊立新．侵權(quán)責(zé)任法［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2014.

［2］王利明，周友軍，高圣平．侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究［M］．北京：中國法制出版社，2012.

［3］賴紅梅．醫(yī)療損害法律問題研究［M］．北京：法律出版社，2014.

［4］馮杰，黃河．從《侵權(quán)責(zé)任法》的視角解讀醫(yī)療知情同意權(quán)［J］．中國醫(yī)藥導(dǎo)報，2011，（12）．

［5］陳慧慧．醫(yī)療知情同意法律規(guī)制的中國現(xiàn)狀研究［C］．清華醫(yī)療管理國際學(xué)術(shù)會議論文集，2011.457.

［6］劉曉燕．患者權(quán)利立法探討［J］．醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2010，（4）．