我國民法典中的合伙立法模式之選擇

陳　鵬

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我國民法典中的合伙立法模式之選擇

陳鵬

摘要：我國合伙制度的立法規(guī)制以民商合一為基本立法邏輯，但隨著《合伙企業(yè)法》的頒布，司法實踐中合伙規(guī)制邏輯從民商合一轉向了民商分立。民商關系之爭導致民法法典化進程中對合伙制度的定位出現(xiàn)偏差，民商事合伙區(qū)分標準的可非議性使得民商事合伙本身的識別產(chǎn)生困難。在我國民法法典化的進程中應當借鑒英美國家的登記制度構建民商合一邏輯下的統(tǒng)一合伙規(guī)制模式，即以登記作為界分點，當事人申請登記為有限合伙的，適用民法典有限合伙之規(guī)定。未登記的，統(tǒng)一適用民法典普通合伙之規(guī)定。

關鍵詞：民商合一；民商分立；識別；登記；統(tǒng)一規(guī)制模式

我國《民法通則》和《合同法》將合伙作為主體形態(tài)進行規(guī)制，近來的《民法典·建議稿》也采取此觀點。同時，隨著民商分立之觀點的逐步盛行，我國商事領域逐步確立了商事合伙制度。立法界和學術界就合伙制度如何構造，是形成單純的民事主體，還是作為商事主體，抑或是形成民商分立的二元制主體，并未形成統(tǒng)一觀點。從我國目前立法邏輯來看合伙制度的規(guī)制依然堅持民商合一的立法體例，但在司法實踐中卻轉變?yōu)槊裆谭至⒍坪匣镆?guī)制模式。然而，民商事合伙相并立的二元制模式亦再次表現(xiàn)出立法目的的落空與法律識別之難等問題。故而在未來民法典中，如何選擇合伙規(guī)制模式不僅關乎合伙制度的有效運行，更關乎法典體系之合理性。

一、我國現(xiàn)行合伙規(guī)制模式之反思

馬克思主義法學認為法是經(jīng)濟基礎的反映，同時任何社會制度總與經(jīng)濟基礎相牽連，合伙制度概莫能外。目前我國民商分立下的二元制合伙規(guī)制模式雖然為合伙制度的運行提供了制度支撐，但是在司法實務界和法典化進程中卻誘發(fā)了諸多問題，值得反思。

（一）民商關系爭議下合伙制度定位之偏差

民商合一與民商分立在學界的爭議由來已久，相關研究已臻成熟，筆者于此無贅述之必要。堅持民商合一的學者認為在安排合伙制度時，并不能完全否認商事合伙之存在，因此建議在民法典總則部分抽象設置所有合伙制度的共同性規(guī)則，在其他單行法中單獨規(guī)定合伙制度具體規(guī)則或者規(guī)定商事合伙等特殊規(guī)則，①王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，載《法商研究》2015年第4期，第8～9頁。對此新近《民法典·建議稿》中采取了此種模式。②中國法學會民法典編纂項目領導小組：《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?29169，下載日期：2015年10月6日。堅持民商分立的學者認為合伙根據(jù)某一標準——“是否營利”、“是否為組織體”、或“是否進行了商事登記”——分為民商事合伙制度。但在上述模糊標準之下認為民事合伙不具備營利性、未取得商事登記，且以契約形態(tài)存在而適用債法規(guī)則；商事合伙則具備前述特征，適用商事特別規(guī)則。同時，在規(guī)則適用上商事合伙優(yōu)先適用商事特別法規(guī)則，只有當民商事合伙在各自領域出現(xiàn)適用空白時，方可互為缺省性適用。③方流芳：《關于制定合伙法的幾點意見》，載《中國工商管理研究》1995年第6期，第14頁。郭峰：《民商分立與民商合一的理論評析》，載《中國法學》1996年第5期，第43頁?？梢?，上述爭論之本質在于前者折射出的是德國潘德克頓“總——分”式的、縱向性的立法思維模式，并且無論是合伙主體資格之賦予，抑或是規(guī)則的司法適用均是如此；后者折射出僅是技術性規(guī)則的便捷適用，是一種并列式、橫向性的立法思維模式，是僅從形式的角度區(qū)分法律規(guī)則的適用范圍。

從現(xiàn)行法遵從的形式邏輯來看，我國在合伙制度立法上堅持的是民商合一的體例，隨著《合同法》的頒布、實施，使得《民法通則》確定的民事合伙具備了主體資格，《行政許可法》與《合伙企業(yè)法》的相關規(guī)定④《行政許可法》第12條第5項規(guī)定：“企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”?！逗匣锲髽I(yè)法》第11條：合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務。亦使得商事領域中的商事合伙具備了主體資格?！逗匣锲髽I(yè)法》看似是民商合一邏輯下具體單行法彌補共同規(guī)則之手段，但《合伙企業(yè)法》中的規(guī)則卻偏離了《民法通則》，并且兩者之間形成了張力——《民法通則》中的合伙規(guī)則并非是對所有合伙類型的抽象，《合伙企業(yè)法》中某些條文也并不對《民法通則》中的民事合伙產(chǎn)生效力。故此與學界主張的我國合伙立法是民商合一之體例邏輯相悖。正因上述張力之存在使得《合伙企業(yè)法》確定的民商事合伙區(qū)分標準——登記——被司法機關間接或直接運用，⑤在司法實踐中，法官在裁判合伙糾紛時認為合伙企業(yè)和個人合伙最大的區(qū)別在于是否進行了商事企業(yè)登記、是否取得了商事人格——認為合伙企業(yè)具有人格字號，而個人合伙沒有人格外在之表現(xiàn)的字號。參見：“應榮富與沈明強合伙企業(yè)財產(chǎn)份額轉讓糾紛上訴案：（2009）湖吳商初字第1931號二審；（2010）浙湖商終字第218號”；“王聰訴許曉峰等合伙企業(yè)糾紛案：河南省洛陽市中級人民法院，(2015)洛民終字第2410號?！皬埡昃暝V鐘貽鴻合伙企業(yè)糾紛案：貴州省從江縣人民法院民事判決書，(2015)從民初字第412號”。即在當下司法裁判中出現(xiàn)合伙糾紛并非按照學界所主張的民商合一之立法體例邏輯進行裁判，而是偏向民商分立的合伙立法體例邏輯進行裁判——以是否取得商事登記，從而選擇裁判依據(jù)。進而導致在合伙制度定位上，從立法上的民商合一偏向了司法上的民商分立，出現(xiàn)了法律制度屬性上的定位偏差。

（二）登記界分民商分立的目的落空

依前述，目前我國合伙制度的前提邏輯已從民商合一轉向了民商分立，且在民商分立體制之下我國立法及司法實踐中均以登記區(qū)分民商事合伙。然，傳統(tǒng)立法技術確定的登記之目的在面對實踐時出現(xiàn)無法自洽性。詳言之：

現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第9條、第10條、第11條及《民法通則》第30條⑥《合伙企業(yè)法》第9條：申請設立合伙企業(yè)，應當向企業(yè)登記機關提交登記申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明等文件。合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍中有屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，該項經(jīng)營業(yè)務應當依法經(jīng)過批準，并在登記時提交批準文件。《合伙企業(yè)法》第10條：申請人提交的登記申請材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機關能夠當場登記的，應予當場登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。除前款規(guī)定情形外，企業(yè)登記機關應當自受理申請之日起二十日內，作出是否登記的決定。予以登記的，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；不予登記的，應當給予書面答復，并說明理由?！逗匣锲髽I(yè)法》第11條：合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務。《民法通則》第30條：個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營、共同勞動。認為劃分民商事合伙的標準是“企業(yè)登記機關的登記”。即我國民商事合伙的區(qū)分是以企業(yè)登記機關的登記為界分點，但關于商事登記的性質目前在學界主要存在三種爭議：“公法行為說”、“私法行為說”及“混合行為說”。①“公法行為說”認為商事登記是國家出于監(jiān)管目的需要的行政行為。“私法行為說”認為商事登記是一種民事法律行為。“混合行為說”則認為，一方面商事登記是登記主管機關代表國家意志，以公權力對商事私法行為及其營業(yè)狀態(tài)、主體地位的法律確認；另一方面，在商事登記過程中當事人對營業(yè)種類、經(jīng)營范疇、投資方式、營業(yè)期限等事項可以按照自身的意愿享有選擇的自由。 當然，目前對商事登記的性質的認為是私法屬性的觀點亦有很多。參見趙萬一、王蘭：《私法視域下商事登記的重新解讀》，載《河北法學》2009年第6期，第66頁。鄒小琴：《商事登記制度的屬性反思及制度重構》，載《法學雜志》2014年第1期，第50頁。結合我國《行政許可法》第12條②《行政許可法》第12條第5項規(guī)定：“企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”?？芍匣锏某闪傩姓S可的范疇，其實質為公權力法律部門確認合伙主體資格、管理市場主體的公法性手段，且《合伙企業(yè)法》第11條亦明文要求合伙企業(yè)未得營業(yè)執(zhí)照之前禁止以合伙企業(yè)名義進行交易?？梢?，《行政許可法》下的“許可”與《合伙企業(yè)法》中的“企業(yè)登記”均為公法性，且就《合伙企業(yè)法》中的“登記”而言，兼具公法的“門檻性”與私法的“主體資格取得性”之雙重功效。同時，無形之中還具有區(qū)分民商事合伙之功能。而傳統(tǒng)立法經(jīng)驗認為《合伙企業(yè)法》之所以要求登記，是因登記可達到主體信息公示、降低交易風險、維護交易安全。③鄒小琴：《商事登記制度的屬性反思及制度重構》，載《法學雜志》2014年第1期，第50頁。葛聲波：《企業(yè)登記：功能定位與制度完善》，載《河南省政法管理干部學院學報》2010年第5期，第130頁。然，筆者意為此目的并未達致，此因在合伙這一特殊主體模式下，即使對合伙進行了商事登記，抑或將合伙的相關信息進行了交易前的公開，但實踐中影響交易相對人行為選擇之可能性的仍然是合伙人的風險承受能力，而非合伙是否登記、合伙信息是否公開。所以，筆者意為立法確定登記作為區(qū)分民商事合伙二元制的優(yōu)勢與目的并未實現(xiàn)、維護交易安全之功能亦不存在。

概而言之，筆者認為登記本身所區(qū)分出的民商事合伙也僅成為一種人為的區(qū)分，登記的根本目的是公法對團體屬性在私法領域的政治性預防，故而立法才以要求登記為必要，且此種立法慣性從我國二十世紀五十年代的合伙立法中業(yè)已出現(xiàn)，并延續(xù)至今。④我國在1956年聯(lián)營[合伙]契約討論稿中將其規(guī)制于債法分則之中，同時對合伙的成立不僅需要章程，還需經(jīng)主管機關批準或許可方可成立，可見對私法法律關系的成立公法干預較多，而這種公法的政治性預防亦存在歷史慣性，并延續(xù)至《合伙企業(yè)法》之中。參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（中卷）》，法律出版社2003年1月版，第436～438頁。

（三）民商事合伙分立模式下的法律識別之難

我國合伙制度民商分立的實質性基礎導致對民商事合伙本身的界定與區(qū)分上產(chǎn)生巨大爭議。有學者提出民事合伙側重契約形式存在，商事合伙側重主體性、組織體形式存在。⑤席書旗：《商合伙的主體法律地位與責任承擔規(guī)則》，載《山東師范大學學報（人文社會科學版）》2007年第4期，第158頁。董翠香、祖良軍：《合伙主體的層次與合伙立法研究》，載《煙臺大學學報》2007年第3期，第36頁。有學者認為民商事合伙的區(qū)別在于合伙人或合伙本身是否存在營利目的，民事合伙人或者合伙本身不一定存在營利目的，商事合伙人或合伙具有營利目的。⑥高在敏、楊森：《民商事合伙區(qū)分與合伙的法律地位》，載《經(jīng)濟論壇》1996年4月，第75頁。有學者提出商事合伙具有從事營利活動、組織連續(xù)性（表現(xiàn)為具有字號）等特點，民事合伙未具之。⑦韓文苑：《商事合伙主體地位辨析》，中國政法大學2006年碩士學位論文，第3頁。筆者以為上述標準均不構成對民商事合伙的實質性劃分，如此龐雜的標準只會導致司法裁判中法律規(guī)則的識別之難，亦會導致裁判依據(jù)的多元化與裁判結果的不統(tǒng)一性。具體言之：

首先，組織體并不能作為劃分民商事合伙的依據(jù)。組織體并非法律概念，何為“組織體”？哲學的定義與社會勞動關系學的定義基本類似，兩者均要求“組織”具備目的性與結構性（系統(tǒng)內各部分要分工合作），①哲學含義上的組織需具備如下要素：（一）一定數(shù)量的成員。這是組織生存的先決條件。每個成員都必須具備一定的條件和履行一定的手續(xù)，在組織中承擔一定的責任與義務。（二）特定的活動目標。任何社會組織都是為了實現(xiàn)一定的社會目標、執(zhí)行特定的社會職能而建立起來的。（三）明確的行動規(guī)范。為了實現(xiàn)組織目標，必須對成員制定嚴格的組織規(guī)范，對成員的行為作出明確規(guī)定，以保證各成員行動的順利銜接和密切配合。（四）嚴謹?shù)臋嗔Y構。在社會組織內部有著一個自上而下的權力結構網(wǎng)絡，各級權力有嚴格的責任范圍和制度，以控制成員的行為和指導組織的活動。（五）一定的技術設施。用以作為組織活動的場所及內部的物質設備和工具。而社會勞動關系學意義上的組織需具有以下特征：（一）開放性。不斷地同外界發(fā)生物質、信息、能源的交換。（二）系統(tǒng)性。組織內人們互相協(xié)作，將所投入的人力、物力、財力有效地轉變?yōu)楫a(chǎn)品，實現(xiàn)生產(chǎn)目的，這就形成了許多子系統(tǒng)，各個子系統(tǒng)之間相輔相成，結構嚴密。（三）目的性。組織都有其共同的目標。（四）結構性。在組織內部，各部分要分工合作?，F(xiàn)代管理學家認為，任何組織都有六個要素:人員、職位、職責、職權、關系、信息。作為一個健全的組織，就要具有：清晰的職位層次順序，流暢的意見溝通渠道，有效的協(xié)調合作。參見《馬克思主義百科要覽（下卷）》，人民日報出版社1993年3月版，第3367頁。苑茜著：《現(xiàn)代勞動關系詞典》，中國勞動社會保障出版社2000年版，第874頁。而此特性恰好被法學所采納。筆者認為無論是民事合伙還是商事合伙本身都具有目的性和結構性，而民商事合伙本身（或稱之為民事合伙組織）在實現(xiàn)目的與形成結構時，契約關系僅是隱性的因子，僅是組織實現(xiàn)目的與結構的基礎性要素。況且關于組織本身的理解與界定存在主觀性，我們在理論上所理解并區(qū)分的商事合伙的組織性與民事合伙所具備的組織性差距到底有多大，值得懷疑。因此，筆者以為以是否為組織體或是否為契約形式來區(qū)分民商事合伙并不科學。

其次，“營利”在釋義學上和實踐理性上存在無法逾越的障礙。就“營利”而言，何為“營利”？從《當代漢語詞典》查知：營利，是指做生意謀求利潤；從《現(xiàn)代漢語分類大詞典》查知：營利，是指謀求利潤。從《辭?！凡橹籂I利，一指，謀求私利；謀求利潤。二指，贏利。從該詞上述釋解來源詳查，營利是指謀取利潤，當然此處的利潤為廣義，筆者意為理解為好處、有利等未嘗不可。然在市民社會中每個民事主體均為理性人、經(jīng)濟人，都從自身的理性出發(fā)不斷的謀取利益最優(yōu)，且檢索市民社會的交易主體，無論是自然人、法人抑或是民商事合伙，其所有交易活動均以謀取“好處”為目的。當然，也有學者指出區(qū)分民商事合伙的標準歷來是模糊不清的。從理論上來說，商事合伙具有營利性，民事合伙則否，但這是一種以偏概全的說法。民事合伙完全可以具有盈利的性質，只是它的目標事業(yè)不屬于傳統(tǒng)的“商業(yè)”范疇而已。②方流芳：《關于制定合伙法的幾點意見》，載《中國工商管理研究》1995年第6期，第14頁。故而，在筆者看來方流芳先生認為民事合伙所具有的營利性質只是與傳統(tǒng)商法所確定的營利性質不一致，但不否認其營利性。因此，從釋義學和實踐理性角度而言，以“營利”為標準區(qū)分民事合伙與商事合伙并非無懈可擊。

再次，就學者提出的民商事合伙之別為組織連續(xù)性（具有名稱、字號）問題，筆者意為此主張亦難成立。名稱、字號僅是組織人格的外化或表現(xiàn)，無論是民事合伙還是商事合伙都是在承認合伙這一主體地位之下的再分類。我國《民法通則》第33條、《合伙企業(yè)法》第18條均在承認合伙名稱與字號，③當然字號與名稱之間的差別是存在的，有學者指出字號和商號等同適用，且兩者作為主體名稱的有機組成部分。參見柳建閩、楊曉丹：《字號、商號、商業(yè)名稱之辨析》，載《福建農(nóng)林大學學報（哲學社會科學版）》2009年第3期，第43頁?？梢姶擞^點并不構成對合伙之實質性分野。故而，筆者認為目前在民商分立體制下所建構的民商事合伙二元理論，由于兩者分類上存在難以自洽的理論矛盾，所以勢必導致發(fā)生合伙糾紛時法官在法律規(guī)則的識別與選擇上出現(xiàn)困難。

二、合伙困境解決之維的域外法找尋

我國作為法典化進程較慢的國家，在民法典合伙制度構造中面臨的問題在域外各國法典進程中亦曾存在。因此，對域外法制中的合伙規(guī)制模式進行梳理，可為我國民法法典化進程中的困境提供文本性借鑒。

（一）大陸法系中之合伙規(guī)制模式梳理

1. 法國法律變遷中民商分立邏輯的實質性轉變

法國資產(chǎn)階級革命勝利之后，采取民商分立的立法模式。在民商分立體例指導下的《法國民法典》中規(guī)定了民事合伙（民事合伙被分為包括合伙①包括合伙：參見《法國民法典》第1837條：現(xiàn)有全部財產(chǎn)的包括合伙為合伙人將其現(xiàn)有全部動產(chǎn)及不動產(chǎn)：以及此種財產(chǎn)可能產(chǎn)生的利益，均歸屬于合伙。此種合伙亦得包括其他種類的利益，但繼承、贈與或遺贈所取得的財產(chǎn)，只能以其收益作為合伙財產(chǎn)：如將其所有權約定作為合伙財產(chǎn)時，除夫婦間并依有關規(guī)定辦理外，應禁止之。第1838條：收入的包括合伙為合伙人在合伙存續(xù)期間，不論何種原因，由勞力所得的任何利益，均歸屬于合伙：合伙人在合伙契約成立當時所有的動產(chǎn)亦包括于上述收入之內；但不動產(chǎn)則僅以其收益為限。與特別合伙②特別合伙：參見《法國民法典》第1841條：特別合伙為僅以特定財產(chǎn)的使用或其所產(chǎn)生的利益所成立的合伙。第1842條：數(shù)人為特定的企業(yè)或經(jīng)營某種工藝或職業(yè)而締結合伙契約者，亦為特別合伙。）；商法典中規(guī)定了商事合伙，兩種合伙制度分屬不同法典形成不同法律規(guī)則體系。民事合伙置于民法典合同制度之下，以契約形態(tài)進行對待③張千帆：《<法國民法典>的歷史演變》，載《比較法研究》1999年第2期，第252頁。；商事合伙（商事合伙為商業(yè)公司一種）置于商法典商事總則部分以無限公司、兩合公司形式對待④1807年《法國商法典》規(guī)定了商事合伙，但以無限公司、兩合公司之名行商事合伙之實。無限公司是股份公司的一種類型，無限公司就是全體股東對公司債務承擔連帶無限責任的公司。兩合公司(KG)，是以共同商號進行商業(yè)活動的公司，其股東的一人或數(shù)人以其一定的出資財產(chǎn)數(shù)額而對公司的債務負責任(有限責任股東)，其他股東負無限責任。可見，無論是兩合公司還是無限公司，最終的責任承擔均由股東（或稱之為合伙人）來承擔，所謂的兩合公司與無限公司本身的主體性責任能力并未彰顯。參見王樂宇：《大陸法系國家關于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢》，載《現(xiàn)代營銷（學苑版）》2012年第6期，第174頁。，但是不具有法人資格。但法國民商分立體制下的合伙制度在主體地位問題上出現(xiàn)了障礙，因此，直至1966年《法國商事企業(yè)法》承認了合伙在內的一切商事企業(yè)自登記時的法人資格⑤方流芳：《合伙的法律地位及其比較法分析》，載《中國法學》1986年第3期，第30頁。，并且將合伙以公司性質進行對待。同時法國在公司立法過程中將民法典合伙編作為公司法的總則部分⑥羅結珍譯：《法國公司法典（上）》，中國法制出版社2007年版，第4頁。羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第412頁。，無形之中使得民商事合伙適用的規(guī)則基本一致，如此便合理解決了民商分立體制之下的法律識別之難，也保證了民商事合伙定位的邏輯統(tǒng)一性。隨后1978年的民法典修訂最終承認了除隱名合伙外的合伙自登記之日起開始享有法人資格。登記之前，適用契約關系規(guī)制當事人之間的權利義務⑦王樂宇：《大陸法系國家關于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢》，載《現(xiàn)代營銷（學苑版）》2012年第6期，第174頁。，即適用民法典之規(guī)則。

簡言之，法國后期的法律改革雖以“行政管理性質的登記”區(qū)分民事合伙與商事合伙，以此形成技術性的民商事規(guī)則的區(qū)別適用。從形式角度而言，法國合伙立法繼續(xù)追求民商分立的立法邏輯，但是承認合伙的統(tǒng)一法人資格、公司法立法對民事合伙規(guī)則的全盤移植等表明合伙立法邏輯在實質上已經(jīng)開始轉向了民商合一。

2. 德國合伙主體資格欠缺下的內在性統(tǒng)一

1900年的德國合伙立法“以是否進行了商事登記”⑧[德] C.W.卡納里斯著：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第61頁。將合伙二分為民事合伙與商事合伙。若合伙未登記，構成《德國民法典》中的民事合伙，以契約關系對待。若合伙進行了登記，且合伙人之間訂立的合伙合同必須“以經(jīng)營商事營利事業(yè)”為目的，滿足此兩項要素才可構成商事合伙，方可適用商事法律規(guī)范，①杜景林：《<德國商法典>中的商人》，載《德國研究》2011年第1期，第16頁。否則適用民事合伙之規(guī)定。同時在《德國商法典》中將商事合伙以無限公司、兩合公司模式進行規(guī)制，且適用全部商事法律規(guī)范?？梢?，德國在合伙立法模式上以“是否申請商事登記”為基礎區(qū)分民事合伙與商事合伙，登記成為適用不同法典之標準——且民法典與商法典關于合伙之規(guī)定亦是不同。之后在登記區(qū)分出民商事主體之后，以“是否具備法人資格（著重體現(xiàn)在能否獨立承擔責任上）”將團體形態(tài)進一步劃分為資合公司（股份有限公司、有限責任公司具有法人資格）與人合公司（無限公司、兩合公司不具有法人資格）兩種形態(tài)，②趙吟：《公司法律形態(tài)研究》，西南政法大學2014年博士學位論文，第91頁。且兩種公司形態(tài)在適用統(tǒng)一公司規(guī)則之下（其與法國《公司法》收錄民法典合伙編之做法完全不同，此公司統(tǒng)一規(guī)則僅是商法框架下的規(guī)則，與民法典的合伙制度是相剝離的），亦分別適用各自特殊規(guī)則。當出現(xiàn)規(guī)則缺漏時，可為互補性適用。③參見《德國商法典》第105條第3款：對于無限公司，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關于合伙的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?36條：關于合伙人退伙的，其后續(xù)責任準用商事合伙之規(guī)定。

概而言之，德國合伙立法從形式上貫徹了徹底的民商分立邏輯，但是卻蘊含了一個前提——德國法并沒有承認民商事合伙的主體地位。因此，民商事兩種合伙只是在不同法典中對合伙這種非主體形態(tài)的再劃分而已，其并未失同一性。同時從微觀角度而言，由于民商事合伙兩者在主體資格、責任承擔上的同質性使得即使在司法實踐中涉及民商事合伙之認定亦不構成任何實質性障礙，以此便無形之中弱化了民商事合伙的法律識別之難，使合伙的制度定位始終處于無權利能力社團這一統(tǒng)一邏輯之下。對此，德國合伙法之適用規(guī)則——各自適用之時又可為互補性適用——亦是明證。

（二）英美法系中的合伙制度安排

目前規(guī)制英國合伙制度的法律主要有三部：1890年的《英國合伙法》、1907年《英國有限合伙法》和2000年的《有限責任合伙法》。④吳會仙：《英國合伙制度的起源與發(fā)展》，載《法制與社會》2011年第17期，第32頁。在1907年的《英國有限合伙法》中根據(jù)合伙是否登記區(qū)分為普通合伙與有限合伙，⑤同上。但英國法中普通合伙與有限合伙卻均不是法人。⑥王樂宇：《英美法系代表國家關于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢》，載《現(xiàn)代營銷（學苑版）》2012年第9期，第194頁。登記僅是合伙人承擔有限責任之依據(jù)，否則歸為普通合伙接受《英國合伙法》調整。2000年底，英國在法律修訂過程中對特殊行業(yè)形成的合伙通過頒布《有限責任合伙法》加以規(guī)制，且對此種“有限責任合伙”賦予了法人資格，由有限責任合伙對外作為獨立實體承擔責任，合伙人不再承擔個人責任，且有限責任合伙中的相關制度可適用公司法之規(guī)定。⑦在有限責任合伙的登記設立、財務信息披露、合伙成員資格、清算以及外部監(jiān)管等方面，《公司法》的有關規(guī)定都適用于有限責任合伙。它們主要包括：（1）有限責任合伙必須按照“真實與公允反映”的原則編制財務報表，接受注冊會計師審計；審計人員的任免適用成員大會批準程序； 經(jīng)審計的合伙賬目和財務報表需報公司登記機關備案，并提交合伙成員以及持有合伙所發(fā)行債券的債權人。（2）有限責任合伙成員執(zhí)行合伙事務的行為，適用《公司法》關于董事行為和董事資格的規(guī)定；不符合合伙成員法定條件的，法院可以剝奪其作為成員的資格。（3）有限責任合伙因違法行為而受處罰，有關政府部門可以像對公司事務進行調查一樣，對合伙的違法行為進行調查；（4）合伙的破產(chǎn)、清算事宜準用公司破產(chǎn)清算的規(guī)則，合伙清算人可以行使資產(chǎn)取回權。參見劉燕：《職業(yè)利益籠罩下的法律制度創(chuàng)新——對英國《有限責任合伙法》的評述》，載《環(huán)球法學評論》2005年第2期，第208頁。吳會仙：《英國合伙制度的起源與發(fā)展》，載《法制與社會》2011年第17期，第32頁。當然有限責任合伙人在獲得公司法保護的同時，也作出了利益讓步。⑧有學者指出有限責任合伙以法人形式存在，合伙人不承擔個人責任。但在賬目公開、接受審計以及在清算時適用“資產(chǎn)取回”規(guī)則。此外，普通合伙中為專業(yè)人士所崇尚的組織價值——靈活性、非程式性以及非公開性，在有限責任合伙中都將受到很大程度地制約。詳見王樂宇：《英美法系代表國家關于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢》，載《現(xiàn)代營銷（學苑版）》2012年第9期，第194～195頁。

美國合伙制度源于英國，具體制度基本與英國相似但較為復雜。囿于美國的聯(lián)邦制政權體系，使得各州形成了不同的合伙制度。①美國作為聯(lián)邦制國家，其關于企業(yè)主體（包括但不限于合伙）的立法權限屬于各州的立法機關。因此，由“美國統(tǒng)一州法全國委員會”制定有關合伙性質企業(yè)的“統(tǒng)一法”，但本身并不具有法律效力，而是作為示范法的意義存在，以便為各州提供立法范本。詳見沈四寶、郭丹：《美國合伙制企業(yè)法比較評析及對中國法的借鑒》，載《甘肅政法學院學報》2006年第2期，第18～19頁。目前美國以合伙是否申報登記將合伙分為兩大類四種類型合伙：普通合伙（而有限責任合伙為普通合伙之特殊形態(tài)②美國的普通合伙與有限責任合伙實質上均為普通合伙，其分別可對應我國普通合伙和特殊普通合伙制度，與我國相關制度差異不大。）與有限合伙（而有限責任有限合伙為有限合伙之特殊形態(tài)③美國有限合伙與我國有限合伙企業(yè)類似，其頗具特色的為有限責任有限合伙。有限責任有限合伙將有限合伙與有限責任合伙（即我國的特殊普通合伙）的優(yōu)勢相結合，依有限責任有限合伙組織形式的風險投資基金為例，不僅作為有限合伙人的出資人受有限責任的保護，作為普通合伙人的基金管理人（自然人）也享有有限責任合伙中普通合伙人有條件的有限責任的保護。即普通合伙人只對自己的過失給風險投資企業(yè)造成的損失承擔無限責任，而對其他普通合伙人在管理風險投資基金過程中產(chǎn)生的過失不承擔連帶責任。詳見沈四寶、郭丹：《美國合伙制企業(yè)法比較評析及對中國法的借鑒》，載《甘肅政法學院學報》2006年第2期，第24頁。）。就普通合伙的構成而言，僅需以營利為目的，無需履行任何公法程序即可成立普通合伙（如此以來，則無需在立法按是否營利去區(qū)分其是民事合伙還是商事合伙），但有限合伙必須申報登記，否則為普通合伙。同時根據(jù)是否登記，普通合伙與有限合伙之間適用法律依據(jù)有所不同，即普通合伙和有限責任合伙適用1914年《統(tǒng)一合伙法》與1994年《修訂統(tǒng)一合伙法》；有限合伙和有限責任有限合伙適用1916年《統(tǒng)一有限合伙法）》與1985年《修訂統(tǒng)一有限合伙法》。④騰威著：《合伙法理論研究》，人民法院出版社2013年版，第13頁。

從英美國家合伙立法模式來看，不同的合伙制度以不同單行法規(guī)制。不論普通合伙、有限合伙，抑或是有限責任合伙，不再以是否營利、是否為組織體等去區(qū)分其是否為民事合伙，還是商事合伙，而是將登記作為區(qū)分合伙類型、合伙人責任及適用具體單行法技術性規(guī)則，從而簡化了法律識別過程中的困擾，亦使傳統(tǒng)合伙立法技術下登記所攜帶的法律父愛主義因子被剔除，登記僅演化為合伙人自愿選擇是否改變自身風險狀態(tài)的一種手段。故而，筆者以為英美法此種便捷的技術性規(guī)則可為我國合伙主體規(guī)制模式提供借鑒思路。

三、民法典構造中的統(tǒng)一合伙規(guī)制模式之選擇

目前我國民法典相關草案已經(jīng)公布，合理選擇合伙規(guī)制模式不僅關系到民法典體系之合理性，同時亦關系到市民生活之有序推進。民法典是調整市民生活之總綱，是市民主體行為之可選擇范圍，且從法律工具主義理念出發(fā)，法律本身在于社會生活之便利解決、行為性質之厘清，而不應脫離生活淪為高深的部門法哲學。⑤在民法典制定過程中，江平教授提出關于財產(chǎn)法的制定上，我們不應該采用物權這樣的概念——一則老百姓不懂，二則領導人也不懂。應該直接像英美國家一樣，制定一個財產(chǎn)法，在財產(chǎn)法之下，再分有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)。債權概念我們也不要用，就直接用合同和侵權行為之概念。筆者認為在合伙法律制定時理應采取此種立法理念。詳見：中外法學編輯部、北京大學第22屆研究生會編：《中國民法百年回顧與前瞻學術研討會文集》，法律出版社2003版，第415頁。通過反思我國現(xiàn)行合伙規(guī)制模式和檢索域外法，筆者意為在我國民法典制定過程中必須堅持民商合一體例下的合伙制度構造，唯此才能破除現(xiàn)行法體例下的諸多問題。

（一）構建統(tǒng)一合伙規(guī)制模式的可行性說明

誠如上析，目前我國合伙規(guī)制模式存在難以自洽的矛盾，而域外各國在解決曾與我國相同立法之困局時，無論是從形式還是從實質都在試圖構建統(tǒng)一的合伙規(guī)制模式。故，筆者意為我國在民法法典化的進程中也應借鑒域外法之成功經(jīng)驗以統(tǒng)一的合伙規(guī)制模式重構我國合伙制度。筆者認為所謂統(tǒng)一合伙規(guī)制模式是指引入英美國家登記區(qū)分規(guī)則，對合伙不再區(qū)分是民事合伙，還是商事合伙，僅將登記作為區(qū)分合伙類型（有限合伙和普通合伙）和合伙人責任的一種規(guī)制模式。當然，筆者之所以認為可在我國構建統(tǒng)一的合伙規(guī)制模式有其可行性依據(jù)，具體理由如下：

首先，統(tǒng)一合伙規(guī)制模式符合市民生活的本旨。我國歷史演進中的數(shù)次法典（草案）對合伙制度的定性與分類基本是圍繞合伙的階級性與合伙人行為的主觀性而展開的。如在二十世紀五十年代囿于當時政治環(huán)境影響，對合伙制度的研究尚處初級階段——當時立法中還存在私人之間有沒有合伙經(jīng)營買賣和其他事業(yè)之疑問；①在1956年左右專門發(fā)布《關于合伙、聯(lián)營問題調查提綱》，其中關于合伙主要涉及兩個問題：一是，目前私人間有沒有合伙經(jīng)營買賣或其他事業(yè)的情況；二是，社會主義組織間（機關、企業(yè)、合作社、社會團體）有沒有共同經(jīng)營某種事業(yè)的情況。詳見：何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（中卷）》，法律出版社2003年版，第436頁。關于合伙性質之認識仍處于“資”與“社”的階級屬性劃分之中。②全國人民代表大會常務委員會辦公廳研究室于1957年1月21日發(fā)布了《債權篇聯(lián)營（合伙）參考資料》，其中總結了北京市12個聯(lián)營章程，以此作為草擬聯(lián)誼（合伙）條文的參考資料。其中就聯(lián)營的性質而言認為是“在國家有關業(yè)務部門的領導下，小商、小販、小手工業(yè)者，自愿組織起來，實行資金入股、共同勞動、統(tǒng)一經(jīng)營、統(tǒng)一核算、共負盈虧的半社會主義性質的商業(yè)組織”。詳見：何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（中卷）》，法律出版社2003年版，第437～438頁。后隨著民商分立理論的出現(xiàn)，以合伙人行為之主觀性——營利——區(qū)分民商事合伙的理論也在立法中逐漸被承認。然而，筆者以為合伙僅是私主體降低風險的結合體，并不摻雜任何公法性因素。同時，市民社會中主體的趨利避害性是民法經(jīng)濟人、理性人假設的基本前提，市民主體的所有行為均具趨利性。因此，筆者認為對合伙進行的階級性劃分和對合伙人行為的主觀性考察并不符合市民生活之本旨，而統(tǒng)一合伙規(guī)制模式僅要求對民事主體的行為從實踐角度定性，僅從行為的外觀性出發(fā)而并不討論主體行為的階級性與主觀性，故此不僅符合法律是對行為進行的外部性評價這一特征，同時也符合市民合伙生活的實踐理性。

其次，統(tǒng)一合伙規(guī)制模式符合民法典編纂體例之要求。誠如前文所析，我國現(xiàn)行合伙立法在形式上基本堅持民商合一的編纂體例要求，但在具體立法操作中卻改變?yōu)槊裆谭至?。筆者意為民商合一的統(tǒng)一合伙規(guī)制模式的構建不但可以防止法典體系內部邏輯的分裂，而且可對司法裁判形成統(tǒng)一的裁判準據(jù)。當然，目前學界有學者提出若將單獨立法融入民法典會使法典整體的概念體系、自洽性遭致破壞。③趙紅梅：《私法社會化的反思與批判——社會法學的視角》，載《中國法學》2008年第6期，第178頁。也有學者認為單獨立法進入民法典，不但會使民法典的體例雜亂無章，更可能導致法典內容因過于龐雜而不堪重負。④趙萬一：《中國究竟需要一部什么樣的民法典——兼談民法典中如何處理與商法的關系》，載《現(xiàn)代法學》2015年第6期，第52頁。然筆者認為上述觀點并不必然成立，此因法典體例之合理性并不在于形式上的條文之多少，同樣是民事主體之構成，尤其自然人主體部分的條文依然很多，緣何成為法典體例科學之典范，而合伙制度卻成為反面之典型，顯然存有邏輯之悖。所以，筆者認為統(tǒng)一合伙規(guī)制模式的選擇正是民法法典化進程中民商合一邏輯的充分展開，正是對法典概念體系合伙合理性的證成，其并不構成對法典體系之沖突，符合民法典編纂體例之要求。

最后，統(tǒng)一合伙規(guī)制模式之構建可簡化法律識別，方便司法裁判。目前司法實踐中由于我國區(qū)分民商事合伙標準的多元性，使得裁判合伙糾紛時在識別合伙類型上出現(xiàn)司法實踐的不統(tǒng)一性，此不僅導致法官法律識別之難，亦導致案件的“同案不同判”。筆者意為由于合伙規(guī)則本身具有制度內部的高度契合性，所以在民法典制定過程中應當整合現(xiàn)行合伙制度——將《民法通則》與《合伙企業(yè)法》之性質相契合的制度進行統(tǒng)一化處理——形成統(tǒng)一的合伙規(guī)制模式，如此便可不必再重重證成民商事合伙之區(qū)分，保證合伙制度的立法與司法邏輯之統(tǒng)一，同時將簡化民商事合伙的法律識別、方便司法裁判。

（二）統(tǒng)一合伙規(guī)制模式之構建

在合伙制度的法典化的進程中，有學者提出在堅持民商合一體例之下將合伙進行二元制規(guī)制，在《合同法》領域確立合伙合同制度，在《公司法》領域修改并確立無限公司和兩合公司以此廢除《合伙企業(yè)法》實現(xiàn)對合伙制度的雙重規(guī)制。①馮躍芳：《中國合伙制度立法模式論》，西南政法大學2007年碩士學位論文，第33頁。筆者以為上述觀點有其可取之處，但仍是在堅持契約型合伙與組織體型合伙之劃分的前提之下進行的制度建構，且此觀點與現(xiàn)行法將合伙（無論契約型合伙，抑或是組織體型合伙）確定為主體而非債之法律關系的立法明顯相左。并且筆者認為以無限公司與兩合公司的路徑重構合伙制度已然不妥，此因以無限公司和兩合公司形態(tài)重構合伙制度無形之中需要再次界定契約型合伙與組織體型合伙。如此，會陷入概念的重重證成之中，而目前我國合伙規(guī)制模式的重構要避免的正是概念的重重論證，慎防陷入明希豪森困境之中。②“明希豪森”困境理論包括三種：第一，無限倒退（無窮地遞歸）。即A命題需要B命題支持和證明，B命題又需要C命題支持，C命題需要D命題支持，無限后退。由于理論上任何運動的東西都需要被另一個東西推動，這種論證方式的確定性需要建立在一個能夠證明其他命題而本身又是不證自明的公理之上，而在人文社會領域這種不證自明的命題又不存在，所以，必然陷入一種無限倒退的境地，以至無法確立任何論證的根基；第二，循環(huán)論證。即用B證明A；用C證明B，用A證明C，命題之間互相證明；第三，武斷地終止論證。在論證過程中，將某個特殊的理由和依據(jù)(例如某個教條、道德或宗教信條等)作為不證自明的東西，斷然地終止論證。例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的"教義"來結束論證的鏈條。同時，也有學者提出制定統(tǒng)一合伙法之構想，③方流芳：《關于制定合伙法的幾點意見》，載《中國工商管理研究》1995年第6期，第17頁。但并未言明具體如何構建。筆者意為統(tǒng)一合伙規(guī)制模式的建構應從如下幾點進行：

首先，轉變登記之性質，將登記與責任掛鉤，登記僅是合伙人責任承擔的區(qū)分依據(jù)。在統(tǒng)一合伙規(guī)制模式構建中必須轉變登記作為法律父愛主義下政治性預防的這一屬性，將其轉變?yōu)楹匣锶顺袚熑巍邢挢熑位蜻B帶責任——之依據(jù)，而非合伙本身成立之標準。歷史上我國曾在1956年討論聯(lián)營[合伙]契約時，就合伙的成立不僅需要章程，還需經(jīng)主管機關批準或許可方可成立。④何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（中卷）》，法律出版社2003年版，第433頁?，F(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第10條、第11條⑤《合伙企業(yè)法》第10條：申請人提交的登記申請材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機關能夠當場登記的，應予當場登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。除前款規(guī)定情形外，企業(yè)登記機關應當自受理申請之日起二十日內，作出是否登記的決定。予以登記的，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；不予登記的，應當給予書面答復，并說明理由。第11條：合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。針對合伙的設立上仍堅持準則主義設立模式，仍然將合伙的設立交由國家機關的公權力進行管控。所以，筆者認為合伙在設立與運行的過程中，只要其在法律允許范圍之內，不應以行政強制的手段限制私權利本身之運行，而登記的行政屬性也應轉變?yōu)槊袷滤椒▽傩浴?/p>

其次，以登記為合伙人責任承擔之界分點構建統(tǒng)一合伙規(guī)制模式?；谏淌骂I域內普通合伙的責任連帶性與民事領域內民事合伙的責任連帶性之性質相重合，筆者認為可將《民法通則》、《民通意見》中的合伙規(guī)定與現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》中的普通合伙制度（包括特殊普通合伙）、有限合伙制度相整合，并置于民法典主體一編。在具體的體例安排上，民法典合伙編分為合伙的一般性規(guī)定、普通合伙、有限合伙與合伙的其他規(guī)定四節(jié)即可。在整合中，不再要求合伙是否采取組織體形式或者是否營利，僅從責任意義上區(qū)分為有限合伙與普通合伙，即以登記作為界分點，當事人申請登記為有限合伙的，適用民法典有限合伙之規(guī)定；未登記的，統(tǒng)一適用民法典普通合伙之規(guī)定。

最后，統(tǒng)一合伙規(guī)制模式的建構需維護合伙制度本身的獨立性。目前學界在構造合伙制度時有意無意的在向自然人或者法人制度靠近，導致建構的合伙制度無形之中帶有自然人或者法人制度的影子。筆者意為既然立法已經(jīng)賦予了合伙獨立的民事主體地位，故而在合伙制度構成層面無需刻意靠近自然人或者法人制度，合伙僅是一種民事主體謀求利益的手段，其與自然人、法人制度沒有任何不同。故而，在構建合伙制度時也無需考慮合伙制度形成之后在組織形式上到底如何選擇，是模擬自然人的日常形態(tài)，還是按照法人一樣形成一定的組織機構，筆者以為此完全在于民事主體的意思自治，無需在立法層面強制性的要求合伙必須具備像法人一樣的某些要素。①我國《合伙企業(yè)法》第14條中要求合伙的成立必須具備某些要件——有自己的經(jīng)營場所、組織機構等，此無形之中是在模仿法人成立之要件。

四、結語

在市民生活中，民眾在謀取利益時無論其以自然人身份，還是法人身份，抑或是合伙形式，對于他們而言關注的僅是風險的存在與責任的承擔，而對于學界和司法界所主張的民商事合伙之分并未有絲毫的留意。所以正如江平先生所言，民法典的制定必須為民眾生活之便，而非高深的部門法哲學。因此，筆者以為我們的立法必須符合市民社會最基本的生活邏輯，以市民生活的合理、方便解決為基本滿足點，而以登記為工具所形成的責任區(qū)分意義上的統(tǒng)一合伙規(guī)制模式正是對市民主體所關注的對象和市民主體行為之客觀性的基本回應。

（責任編輯：常琳）

【作者簡介】陳鵬（1986-），男，甘肅慶陽人，甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院教師。

【基金項目】本文系2015年甘肅省高等學校人文社會科學重點研究基地——甘肅省經(jīng)濟法制研究中心科研資助項目《合伙主體資格研究》階段性研究成果。

【收稿日期】2016-01-20

中圖分類號：D923.1

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）01-0058-10