法學(xué)意義上的弱者識別問題研究

陶燾

內(nèi)容摘要：保護弱者必須從“誰”是弱者問題開始。要想觀察并進而識別弱者，關(guān)鍵就是要把弱者本身作為一種物來考察。權(quán)利特別是基本權(quán)利未實現(xiàn)假說代表著作為傳統(tǒng)法學(xué)意義上識別弱者的一種努力，但由于方法上的不科學(xué)，不能作為識別弱者的充分條件。在科學(xué)方法上，能力假說是正確的方向，但不夠徹底。競爭準(zhǔn)則對“弱者”概念的本質(zhì)給出了解釋。只有整合意義上的假說，即權(quán)益缺失假說可以作為法學(xué)上一個較為可取的識別弱者假說。

關(guān)鍵詞：弱者 識別 假說 競爭準(zhǔn)則

一、引 言

科學(xué)研究必須始于概念清晰、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍?。研究者的第一步工作?yīng)該是界定其所研究的事物，以使自己和他人知道其正在研究什么。這也是一切論證和檢驗所最不可缺少的首要條件。但是，在定義“弱者”這個概念上，〔1 〕遇到了困難。這是因為現(xiàn)實中弱者的存在具有普遍性和復(fù)雜性。一方面，弱者的存在作為一種社會事實，是不同社會和時代都普遍存在的客觀現(xiàn)象，弱者概念具有歷史性和動態(tài)性。隨著社會的發(fā)展，原來的弱者人群可能逐漸減少甚至消失，而基于種種原因，新生的弱者又會不斷涌現(xiàn)。另一方面，作為社會成員的每一個體，都無法改變諸如性別、智力、膚色和身體狀況等一些先天因素，也無法抗拒衰老、生病等生理、自然規(guī)律，某種程度上也無法完全規(guī)避不確定時代的風(fēng)險，這些都是個體之人所實際生活的世界。這些因素的存在就使得一個人在某種情形下可能處于劣勢、被支配地位，成為弱者。某種意義上可以說，每一個人都有可能是弱者——不是絕對的就是相對的，在此種情形下不是，在彼種情形下就可能是。不僅如此，弱者存在的普遍性還蘊藏著復(fù)雜性。從成因上看，既有來自先天、自然的弱者，又有后天基于政治、社會、制度等原因形成的弱者；從數(shù)量上看，弱者既可能是多數(shù)人，如農(nóng)民，也可能是少數(shù)人，如同性戀者；從組織形態(tài)上看，弱者既可以是有組織的，如勞動者，也可以是松散的，如消費者。

在此以社會學(xué)上對弱者的界定為例，典型的分析如“社會弱者是一個在社會性資源分配上具有經(jīng)濟利益的貧困性、生活質(zhì)量的低層次性和承受力的脆弱性的特殊社會群體”?！? 〕又如，“社會弱勢群體是一個分析現(xiàn)代社會的經(jīng)濟利益分配和社會權(quán)力分配的不平等，以及社會結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)、不合理的概念”?！? 〕綜合社會學(xué)上的論述，〔4 〕可以把弱者的界定概括為貧困以及因貧困導(dǎo)致的其他不利情形而達不到基本生活水平的社會群體。不論其他學(xué)科對于弱者的界定有多么的不同，可以說社會學(xué)上的這一界定抓住了弱者的核心內(nèi)涵，必將對弱者的繼續(xù)研究有著重要的參考意義。

但是，從科學(xué)方法角度，分析社會學(xué)上的弱者界定，我們發(fā)現(xiàn)其觀點總有些哲學(xué)上所講的套套邏輯的味道，〔5 〕根本沒有解釋什么是弱者。其定義相當(dāng)于說：“四足動物有四只腳?！本渥拥暮蟀氩恐皇侵貜?fù)了前半部，即使我們花很大的心思去分析和研究，我們也不能對“四足動物”是什么有更進一步的認(rèn)識?？梢?，以這樣的方式定義事物，效果就是說了等于沒說，因為其空泛沒有內(nèi)容，絲毫沒有增進我們對事物的認(rèn)識。重要的是，從法律的角度，是否以及如何保護弱者必須始于對“誰是弱者”這個問題有著自覺的認(rèn)識，否則其它任何分析都是無的放矢。這便涉及在法律上如何界定弱者以及指認(rèn)誰是弱者的問題。筆者以為，對于任何事物要想有一個有意義的界定，應(yīng)該注意以下兩點：一是必須有客觀外在的要素，這些要素要具有物的屬性，便于識別和觀察，特別是不能以主觀抽象的觀念代替客觀具體的觀察；二是該界定必須具有廣泛的解釋力，能夠涵蓋符合該事物屬性的所有種類，盡可能地保障概念的周延性。筆者對弱者的界定將沿著上述的分析思路進行。

如果說筆者對于弱者的界定有什么新意的話，那么它就是從假說的角度，以個人作為出發(fā)點和分析單位，對其是否是弱者進行具體經(jīng)驗判斷和識別。所謂的假說，就是理論的可證偽性，即能夠為人所反駁，如果能被事實所推翻而沒有推翻，就算得到了驗證。〔6 〕從這個意義上說，作為弱者識別的一種理論假說，必然具有暫時性和相對性，因為隨著新的社會事實和社會現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，必然會不斷挑戰(zhàn)以及修正現(xiàn)存的所有關(guān)于弱者的理論界定和言說?！? 〕這是理論必然經(jīng)歷的命運，當(dāng)然這也是一切理論的意義所在。

二、兩種法學(xué)上弱者識別假說的考察

可以說，弱者作為一種社會現(xiàn)象，在不同的時代與社會都客觀存在著，對于弱者的研究就不可避免地成為經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)以及其他學(xué)科所共同分析的課題。同時，也由于不同的學(xué)科本身有著不同的理論預(yù)設(shè)和研究方法，有關(guān)弱者的這些研究必然豐富和加深我們對弱者的認(rèn)識。但縱觀有關(guān)弱者研究的各種文獻，我們發(fā)現(xiàn)法學(xué)的研究與其他學(xué)科尤其是社會學(xué)相比又明顯處于“弱勢”地位，這本身是個需要解釋的問題。法學(xué)上有關(guān)弱者的一些研究，對于弱者的概念本身，有些學(xué)者要么是未加言明地當(dāng)作大家彼此都理解、有著清晰的內(nèi)涵與外延的概念，要么就是未經(jīng)批判地直接采納其他學(xué)科特別是社會學(xué)上的界定。當(dāng)然，隨著對于弱者的研究越來越進入法學(xué)工作者的研究視野，法學(xué)意義上的弱者概念問題也在一些文獻中得到了分析和討論。在這些研究中，有一些對于弱者的界定方法已經(jīng)受到了嚴(yán)厲的批評，另一些則缺少必要的批判性研究。筆者將對兩種具有代表性的弱者識別假說進行梳理并進行評價。

（一）權(quán)利特別是基本權(quán)利未實現(xiàn)假說

任何一門成熟、獨立的學(xué)科都有自己獨特的研究對象和方法，每一學(xué)科也都有自己的核心范疇、前提預(yù)設(shè)和理論研究范式。在這個意義上，“權(quán)利”作為法學(xué)的核心范疇之一，〔8 〕從權(quán)利角度界定法學(xué)意義上的弱者也便順理成章了，猶如社會學(xué)者從社會工作和社會支持的角度分析對弱者的幫助和扶持措施，經(jīng)濟學(xué)者從貧困的角度界說弱者的成因以及倫理學(xué)者從正義的角度論證對弱者的幫助和救濟。從權(quán)利角度分析弱者，確實凸顯了法學(xué)的學(xué)科品格以及獨特的分析面向，如有的學(xué)者所言：“權(quán)利提供了一個在法學(xué)領(lǐng)域中研究社會弱勢群體的視角，同時也為我們提供了概括、歸納、提煉法學(xué)中社會弱勢群體本質(zhì)特征的邏輯出發(fā)點?！?〔9 〕

此外，從權(quán)利角度分析弱者也是由現(xiàn)實中弱者權(quán)利實踐困境所決定的。通過一些學(xué)者特別是社會學(xué)者的研究可知，弱者缺乏資源和權(quán)力，在社會各個方面處于弱勢和被支配的地位，在權(quán)利實踐上當(dāng)然就表現(xiàn)為權(quán)利沒有得到實現(xiàn)?！八^社會弱者往往都表現(xiàn)為權(quán)利擁有不足或權(quán)利實現(xiàn)障礙的狀態(tài)。這些人常常被稱為社會的邊緣人，實質(zhì)也就是法律的邊緣人。之所以這樣說，是因為這些人沒能也很難進入主流社會層面享受主導(dǎo)文明，并未真正地主導(dǎo)法律的走向和充分享受法律之益?！?〔10 〕

誠然，法律上的弱者通常表現(xiàn)為權(quán)利擁有的不足或者實現(xiàn)存在障礙。但是，權(quán)利本身是復(fù)數(shù)和多維的，我們并不能以一個人權(quán)利未實現(xiàn)就想當(dāng)然地稱其為弱者，這是不可能也是不現(xiàn)實的。實際上，權(quán)利的（完全）擁有和實現(xiàn)，不僅弱者難以做到，恐怕這也是強者難以企及的高度，因為權(quán)利的享有和實現(xiàn)是一個程度問題。權(quán)利本身，無論是作為應(yīng)然意義上的道德權(quán)利，還是實然意義上的法律權(quán)利，也無論是作為自生自發(fā)的權(quán)利，又或者作為理性建構(gòu)的權(quán)利，都必然受到自然環(huán)境、社會發(fā)展的物質(zhì)制約性以及人有限理性的限制。所以，以權(quán)利未實現(xiàn)來界說弱者顯然不是一個精確意義上的選擇，因為此假說包含了太多不該包含的內(nèi)容。

有的學(xué)者也注意到了這方面的問題，于是選擇在更狹窄意義上即以基本權(quán)利未實現(xiàn)來界說弱者。所謂基本權(quán)利，也可以稱之為人權(quán)，是人之所以為人所必然享有的權(quán)利，或者說只要是自然、生理意義上的“人”就當(dāng)然享有的權(quán)利。如英國著名人權(quán)學(xué)者米爾恩所言：“人權(quán)概念就是這樣一種觀念：存在某些無論被承認(rèn)與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權(quán)利。人們僅憑其作為人就享有這些權(quán)利，而不論其在國籍、宗教、性別、社會身份、職業(yè)、財富、財產(chǎn)或其他任何種族、文化或社會特性方面的差異?！?〔11 〕也就是說，此種權(quán)利不需要論證，是不證自明的權(quán)利，具有普遍性。因而，一個“社會弱勢群體”的法學(xué)解釋即是“由于社會條件和個人能力等方面存在障礙而無法實現(xiàn)其基本權(quán)利，需要國家?guī)椭蜕鐣С忠詫崿F(xiàn)其基本權(quán)利的群體?？梢哉f，社會弱勢群體的最為重要的特征是其基本權(quán)利得不到實現(xiàn)，就像在社會學(xué)視角中，人們的生活水平?jīng)]有超過貧困線一樣”?！?2 〕所以，要判斷一個人是否是“弱者”，就必須首先弄清哪些權(quán)利是人的基本權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，在中國當(dāng)前語境之下，下列權(quán)利一定要成為基本權(quán)利的必然組成部分：生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、知情權(quán)及參政權(quán)、受正當(dāng)?shù)乃痉▽徟袡?quán)。一般地說，基本權(quán)利當(dāng)然不止包括以上幾種，但之所以對以上幾種基本權(quán)利予以列出并給予討論，這主要是因為它們在我國現(xiàn)實生活中沒有實現(xiàn)的可能性和被侵害的程度已經(jīng)被人們所廣泛認(rèn)可。以下是比較典型的社會弱勢群體成員：貧困者；犯罪嫌疑人和被告人；生理上的弱者（未成年人、殘疾人等）；家庭中的受害者；失業(yè)者、半失業(yè)者和類似失業(yè)的人員；農(nóng)民；消費者以及無權(quán)參與和自己利益相關(guān)決策的人員?！?3 〕

姑且不論學(xué)者所列的基本權(quán)利清單是否完全以及正確，〔14 〕以基本權(quán)利未實現(xiàn)來界說弱者確實有著很大的解釋力和理論感染力。在法學(xué)意義上，人之所以為人是因為其享有基本權(quán)利，如果一個人連基本權(quán)利都得不到享有和實現(xiàn)，那么不僅在法律上可以稱之為“弱者”，就算是稱之為“非人”也未嘗不可。似乎以基本權(quán)利未實現(xiàn)假說來識別弱者非常適當(dāng)，能夠涵蓋所有的弱者，一方面該假說能夠彌補競爭準(zhǔn)則假說所遺漏的“非稀缺”部分；另一方面也能夠避免權(quán)利未實現(xiàn)假說的寬泛性。但這并不代表該假說在識別弱者的問題上十全十美、沒有問題，也更非充分。除卻基本權(quán)利假說所忽視的即競爭準(zhǔn)則假說所識別出來的部分弱者不論，以基本權(quán)利未實現(xiàn)來識別弱者實際上只是貌合而神離，而且重要的是此種假說具有根本的缺陷，即它是從外部去識別弱者，而不是從弱者本身去界定。

實際上，與權(quán)利相同，基本權(quán)利本身也是復(fù)數(shù)和多維的。所以，以基本權(quán)利未實現(xiàn)假說來判斷和識別一個人是不是弱者，就有了以哪個或者哪些基本權(quán)利為準(zhǔn)據(jù)的問題。然而遺憾的是，基本權(quán)利未實現(xiàn)假說本身沒有予以說明。是依據(jù)所有的或任何一個基本權(quán)利未實現(xiàn)呢？還是其中的某一個或者某些？如果是以所有基本權(quán)利或任何一個未實現(xiàn)的話，那么每一個人都可能是弱者，相關(guān)的法律保護措施也就沒有了針對性；如果以其中某一個或者某些的話，那么這一個或者這些又是怎么選擇出來的？假說本身沒有告訴我們答案，此為其一。

其二，基本權(quán)利未實現(xiàn)假說只是注意到了基本權(quán)利實質(zhì)意義上的實現(xiàn)問題，而相對忽略了基本權(quán)利形式意義上的規(guī)定性問題。這就導(dǎo)致了分析者的視野狹隘，集中于分析基本權(quán)利未實現(xiàn)的障礙因素，例如個人能力以及制度性的剝奪、歧視以及不公平待遇等，殊不知這些因素在權(quán)利的規(guī)定性上也同樣發(fā)揮著重要作用。同時，分析者也解釋不了這些障礙因素為何存在，又為何會消失或者隱而不顯、以另外一種面目繼續(xù)發(fā)揮作用。弱者的存在不僅僅是權(quán)利的未實現(xiàn)問題，很大程度上是因為一些基本權(quán)利在法律上沒有規(guī)定，而后者在判斷和識別一個人是不是弱者時反而是一個更具有決定性的因素。而且該假說隱含了權(quán)利的法定化與權(quán)利的實現(xiàn)總是兩個不同的問題，有著時間上的先后以及邏輯上的順序。權(quán)利的法定化不等同于權(quán)利的實現(xiàn)，〔15 〕但是要加一個限定條件，即就大多數(shù)權(quán)利而言。對于有些權(quán)利，例如罷工權(quán)、遷徙權(quán)以及言論自由權(quán)，就不能絕對地這樣認(rèn)為，這些權(quán)利的法定化就是權(quán)利的實現(xiàn)，兩者不存在時間上的先后和邏輯順序上的分離。但要注意，說這些權(quán)利的法定化等同于權(quán)利的實現(xiàn)，并不是說這些權(quán)利的范圍是確定的。例如，雖然許多國家的憲法規(guī)定了言論自由權(quán)，但并不表示言論自由的范圍是確定的，對此要予以區(qū)分。〔16 〕

其三，既然基本權(quán)利是人之所以為人的權(quán)利，那么同是作為一個人，為什么在不同的時代與社會所享有的基本權(quán)利類型會有不同呢？同是一個人，我們能說基本權(quán)利享有得多的人就比基本權(quán)利享有得少的人更是“人”嗎？說到底，人就是人。為什么一定要把基本權(quán)利加于一個人身上，而且還是不全部、不平等、有選擇地加之？我們一定不能忘了基本權(quán)利是什么這個更為基本的問題。眾所周知，基本權(quán)利有兩種重要屬性，即消極性和政治性。這些都是一些常識，但在這里，即分析弱者的識別問題上，反思一些老生常談的陳述就顯得別有一番韻味。具而言之，基本權(quán)利的消極性要求國家不作為，特別是作為第一代的基本權(quán)利，是建立在對國家權(quán)力的不信任之上，是對國家權(quán)力的制約，國家只能進行保障，不得削弱或者克扣?？梢哉f，正是因為基本權(quán)利對國家權(quán)力的制約性，在一定程度上才使得基本權(quán)利具有政治性。政治性一方面表現(xiàn)在基本權(quán)利一般都規(guī)定在具有濃厚政治色彩的憲法或者憲法性的法律之中，另一方面在規(guī)定基本權(quán)利的種類和范圍上，一個國家或者政治社會不可能不受該社會固有的政治傳統(tǒng)與慣例、政治制度與安排等一些因素的限制，不能不有政治上的考慮，這也因此導(dǎo)致了基本權(quán)利在實踐上的多樣性、復(fù)雜性和特殊性。

說基本權(quán)利具有政治性，這絕不是件新鮮事。“弱者”問題的解決需要政治上的操作，需要采取一些政治性的措施，政治過程中多種利益集團的角力和博弈所導(dǎo)致的復(fù)雜情形以及結(jié)果的不確定，使得對“誰是弱者”這個問題必定有所取舍和選擇，這也不是什么新鮮的語調(diào)?！?7 〕然而，新鮮的卻在于以具有政治性的基本權(quán)利來界定弱者，這就有問題了。也不妨再向上推一層，從科學(xué)方法的角度，界定一個概念應(yīng)該從概念本身具有的屬性出發(fā)，即從事物內(nèi)部來解釋事物，而不是從事物的外部來說明。以基本權(quán)利未實現(xiàn)來界定弱者就有這樣的問題。

（二）“能力假說”的考察

“能力假說”簡單地說就是，弱者的弱勢、被支配地位依靠自身的力量或者能力難以（短期）改變，只有依靠國家和社會的支持和扶助。嚴(yán)格意義上說，從可觀察、可驗證的角度，此種論述也不構(gòu)成一種假說。〔18 〕因為為了使這樣識別的弱者能夠客觀地被觀察和描述，至少應(yīng)該指出根據(jù)什么標(biāo)記才能辨認(rèn)一個人是否符合這種條件，縱觀有關(guān)學(xué)者的論述，他們沒有直接或者間接地指出這種標(biāo)記。該“假說”只不過是在一個已經(jīng)界定好的弱者概念里面，作為研究上的慣例，學(xué)者們在分析弱者的特征時引申出來的。雖然不同學(xué)者對弱者有不同的界定，但他們同時都指出了弱者的這一特征?？梢姡@一“假說”即便沒有指出弱者的全部屬性，至少也道出了弱者最為本質(zhì)、核心的屬性?！?9 〕而且，該“假說”最為重要的是從弱者本身的特征和屬性出發(fā)來界定和識別弱者，在科學(xué)方法上是正確的方向，但不夠徹底。在考察這種“假說”之后，筆者將繼續(xù)沿著這個分析方向，結(jié)合上文的論述，提出一個新的弱者識別假說。

正如學(xué)者所分析，弱者是在社會和政治層面上處在劣勢、邊緣地位的群體。他們一方面缺乏資源和權(quán)力；另一方面群體本身松散、沒有組織，在社會層級體系中處于底層，遠離社會和政治權(quán)力中心，極少有機會參與社會政治活動，在公共政策的制定過程中影響力弱，其利益需求很難得到反映，結(jié)果就是在社會和政治各個層面更加“弱”。這里面有一個惡性循環(huán)。既然弱者的這種地位無法通過本身的能力或者力量加以改變，那么，由誰來改變呢？一個自然的回答就是需要“強者”，如國家和社會的幫助和扶持。但是，這個問題又引出了另外一個問題：弱者的概念是否只與弱者的利益有關(guān)，或者只與強者的利益有關(guān)，還是與弱者的利益和強者的利益都有關(guān)呢？

主張弱者概念只與強者的利益有關(guān)未免有些荒誕不經(jīng)，在此直接放棄，只與弱者的利益有關(guān)（第一種觀點）的分析筆者認(rèn)為應(yīng)該不會引起爭議。至于與弱者的利益和強者的利益都有關(guān)（第三種觀點）由于它的廣泛基礎(chǔ)和不受限制而具有吸引力。毫無疑問，弱者本身不是一個孤立的問題，實質(zhì)上是一個社會問題、政治問題。弱者，無論是過去、現(xiàn)在還是未來都是也必然是一個永遠無法消除也不可能完全消除的客觀存在事實。如果弱者的存在無關(guān)乎社會的穩(wěn)定和政治的長治久安，那么要求作為“強者”的國家和社會去研究、分析和解決弱者問題，未免就有點異想天開和強人所難了。不過，在這里可不是詳細分析弱者對（國家和社會）強者影響的地方。真正的問題在于，這一影響是否應(yīng)該進入弱者的概念之中？或者弱者的概念是否應(yīng)該包括弱者的所有可能后果？筆者認(rèn)為，在界定弱者這個問題上，只與弱者的利益有關(guān)（第一種觀點）為我們觀察弱者提供了充分的論據(jù)。這并不是否認(rèn)弱者的弱勢地位可能會因為強者的某些措施而得以改變，它只是表明，無論影響弱者的可能因素是什么，弱者概念所關(guān)注的焦點都必須是弱者本身。弱者的原因和弱者的后果是兩個雖然重要但又完全不同的問題，如社會學(xué)家迪爾凱姆所言：“關(guān)于社會事實原因和功能這兩類問題，不僅應(yīng)該分別研究，而且一般說來應(yīng)該先研究前者，然后再研究后者。這種先后次序也是符合社會事實的次序的。自然應(yīng)該先研究現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，而后再設(shè)法探明它造成的結(jié)果。這種方法也是很符合邏輯的，因為第一個問題一經(jīng)解決，往往有助于第二個問題的解決?！?〔20 〕原因與結(jié)果之間的關(guān)系究竟具有什么性質(zhì)，哲學(xué)上已經(jīng)給出了非常豐富的回答，盡管各種解說之間可能會有沖突，但與這里相關(guān)的是要把原因和結(jié)果區(qū)分開。在某種意義上，弱勢、被支配地位畢竟是“弱者”而不是“強者”的特征，而僅以自身能力無法改變?nèi)鮿莸匚粸椋ê诵模┨卣魅ソ缍ㄈ跽呔捅厝灰谀撤N程度上聚焦弱者的后果以及相關(guān)聯(lián)強者的利益，以致相對忽視對弱者自身的分析。

這是“能力”假說在邏輯上的難題，但這并不代表該假說一無是處。我們需要深層次地對其進行挖掘。在筆者看來，某種程度上弱者的劣勢、被支配地位確實無法依靠自身的力量改變，但由此即刻就想到政府積極幫助和支持，這種直線式的單向度思維是非常粗糙，也是非常危險的。因為弱者的自我實踐有著復(fù)雜的層面，這一點相對為學(xué)者所忽視。上文已經(jīng)說過，人是多種屬性的結(jié)合體。所以，當(dāng)一個人在某些方面是弱者，但在其他方面是強者，因而可以利用自己的優(yōu)勢來補足自身的缺陷時，他或她就不屬于法律所要關(guān)注的弱者。〔21 〕我們不能一看到某人在一方面是弱者，就大發(fā)慈悲，施以援助之手，更要有整體的、多層面的觀察和考慮，這是一方面。另一方面，該假說也只是看到國家和社會積極作為的方面，忽視了國家的消極不作為的面向，而后者更為重要。上面提及的罷工（權(quán)）和遷徙（權(quán)）告訴我們，弱者有其自我的正義言辭和理解，也有自我的實現(xiàn)手段和途徑，而且非常豐富。事實上，弱者從來都不是逆來順受、安于現(xiàn)狀，一味地等著他（強）者的救助和扶持，他們有著自己的敘事方式和反抗邏輯。美國社會學(xué)學(xué)者斯科特對東南亞農(nóng)民這一弱勢群體的實證調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，〔22 〕相對于一些中產(chǎn)階級和知識分子進行的正式、組織化的政治活動，農(nóng)民群體采取了一些“日?！睅缀醪恍枰獏f(xié)調(diào)或計劃的反抗形式，諸如偷懶、裝糊涂、開小差、假裝順從、偷盜、裝瘋賣傻、誹謗、縱火、暗中破壞等。這些反抗形式的存在，成為這些弱者保護自己的利益以及對抗或保守或進步的秩序所作的大多數(shù)努力，而且這類反抗形式是最有意義和最有成效的。當(dāng)然，筆者并不是否認(rèn)國家在救助弱者時所起的作用，特別是必須采取一些積極的幫助和扶持措施，只是國家在對待弱者時應(yīng)多一些寬容。對待弱者，有時需要國家（法律）消極不作為，在場不在位。

行文至此，我們到達了哪里呢？果真如上面所分析的那樣，這就帶來了一個問題：在批判了各種“假說”之后，我們還應(yīng)該做些什么？是簡單地摒棄各種假說，還是研究其中是否有可借鑒的地方呢？筆者認(rèn)為，各種假說的確存在可借鑒的東西，沿著上面的分析思路，在下一節(jié)筆者將試著提出一個整合意義上的弱者識別假說。

三、一種新的路徑

在提出筆者的假說之前，有必要把筆者自始至終的指導(dǎo)思想在這里指出，即要想觀察并進而識別弱者，關(guān)鍵就是要把弱者本身作為一種物來考察。是事物而不是觀念，即某種有形或者雖無形但卻能被思維感知其存在，前者如一棵樹，后者如看不見但確實存在的原子。作為“物”的弱者，就是有某種東西就在那里，等著我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)。把弱者作為物來考察，為了理解它、解釋它，我們不必對事物的本性進行哲學(xué)思考，也不必就該事物與其他事物的異同問題展開討論。也即把弱者作為物來分析，供我們觀察的材料就不是人們關(guān)于弱者的觀念（因為觀念是無法觀察的），而是在社會中實際存在的弱者；不是這樣或那樣的關(guān)于弱者的（純粹）概念，而是體現(xiàn)弱者外部特征的法典條文、衣著服飾、飲食習(xí)慣、行為舉止乃至一些文學(xué)戲劇。分析事物，擺脫一切預(yù)斷和偏見更重要。

（一）弱者概念的本質(zhì)

可以說，弱者作為一種客觀的社會現(xiàn)象，是一種歷時性的存在。按照亞里士多德的解釋，“當(dāng)若干事物雖然有一個共通的名稱，但與這個名稱相應(yīng)的定義卻各不相同時，則這些事物乃是同名而異義的東西”?！?3 〕在這個意義上，“弱者”顯然屬于這種同名異義的東西，對此一個需要也是必須提出的問題便是：既然“弱者”這一語詞本身包含了那么多不同的選項，那么，把這些選項串聯(lián)在一個詞匯中的依據(jù)是什么呢？“弱者”的這種內(nèi)在規(guī)定性的本質(zhì)是什么呢？

基于先天或者后天的某些因素，在某一相對的范圍和有限的意義上，一個人可能出生在惡劣的自然和社會環(huán)境下，可能是女性，可能是殘疾人，可能擁有不堪入目之貌等；而在相同的意義上（指的是在上節(jié)所分析的在相同比較基準(zhǔn)下），另一個人可能出生在優(yōu)越的自然和社會環(huán)境下，可能是男性，也可能是機體健全健康的正常人，可能擁有沉魚落雁之貌等。一般地，如果我們把前者和后者比較的話，我們會說前者是弱者。但是，問題在于，我們是否可以在相同的意義上（這里同樣指的是上節(jié)所分析的同樣的比較基準(zhǔn)和同樣的比較對象）說后者是弱者嗎？事實上，后者是強者的社會既不遙遠也不陌生。

我們可以說一種比較因素在某種意義上處于弱勢，也可以在另一種意義上說此種因素處于強勢。這點一方面不僅提醒我們要注意弱者概念的相對性和語境，在筆者看來，最為關(guān)鍵的是它隱含了什么：一種因素之所以為弱的本質(zhì)原因，即在競爭某種稀缺資源的過程中，某種因素是否作為競爭準(zhǔn)則的關(guān)鍵組成部分甚至構(gòu)成競爭準(zhǔn)則本身。〔24 〕這句話明確的每一要點都需要詳細地解釋與說明，在此一個簡單的例子可以示范這句話的主要含義。例如，兩個人同時去應(yīng)聘同一個工作崗位，其中一個貌美如花，而另一個不堪入目，假設(shè)此公司的唯一受聘條件即為相貌清秀者，我們再假定唯有此公司提供這一不具有替代性的工作崗位，這一個工作崗位只能提供給兩人中的一人，同時得不到的另一個人將會因為沒有工作收入而餓死。在這一有些極端的假設(shè)例子中，我們會說相貌不堪入目的那個人是弱者。但是，倘若我們將受聘條件改為相貌丑陋者的話，那么貌美如花者被將會出局，成為弱者。由此可以看出，除非我們真的（事先）知道決定勝負(fù)的準(zhǔn)則是什么，否則我們不能先驗地將一個人界定為“弱者”。在競爭某一機會、利益、權(quán)利或者任何其他的資源時，正如美國社會學(xué)者戴維·格倫斯基指出：“遺傳性的天資當(dāng)然有影響。生來高挑、苗條、容貌好，健康，是男性還是白人，這都會有助于個人在競爭中取勝，而這些特征全部或者部分地由遺傳決定。但是這些特征的重要程度是由社會說了算的——比如說，決定好容貌或白膚色究竟能得到多大的報酬?！?〔25 〕這就是說，弱者是一個社會建構(gòu)的概念，一個人是不是弱者，取決于在與他人競爭某種機會或者利益的時候，其個人身上的某種屬性是否在決定勝負(fù)的準(zhǔn)則中起著決定性作用。

因此，競爭的不可避免便引出了弱者之所以為弱者的關(guān)鍵所在，即競爭準(zhǔn)則的存在。競爭準(zhǔn)則，簡單地講就是決定某一競爭活動勝負(fù)的準(zhǔn)據(jù)。如在各種體育競技運動中，田徑以速度快為勝，跳高以高度為勝，籃球以得分高為勝；又如在自由市場上，對某一經(jīng)濟物品，以質(zhì)量高者為勝，質(zhì)量就成為決定此經(jīng)濟物品勝負(fù)歸屬的準(zhǔn)則?？梢钥闯?，競爭準(zhǔn)則是一種手段，其目標(biāo)在于實現(xiàn)各種競爭活動“能者勝之”之要義。需要注意的是，競爭準(zhǔn)則要想真正發(fā)揮“能者勝之”的功能，需要一系列規(guī)則的協(xié)助。例如在籃球比賽中若沒有各種犯規(guī)、得分和時間控制的比賽規(guī)則協(xié)助的話，以得分高者為勝的準(zhǔn)則也就失去了意義。因為那就會是一場霍布斯分析自然狀態(tài)時所描述的“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”。法律分析的一個要點就在于審查各種協(xié)助規(guī)則是否“越俎代庖”，阻止了競爭活動的開展和有序進行。

可能有人會說，既是競爭，且競爭的是稀缺的資源和權(quán)力，在結(jié)果意義上，那么就會有勝負(fù)，這就決定了無論是在哪一競爭準(zhǔn)則之下，都會有弱者的存在?？梢哉f，此種觀點有著部分真理性，但也只是部分而已。不錯，在勝者為王、敗者為寇的競爭中，我們當(dāng)然說會在競爭中敗下陣來的是弱者，但這并不代表所有的結(jié)果意義上的失敗者都是（或不是）法律所關(guān)注的弱者。有意義的弱者概念必定是有限意義上的，對法律而言，要關(guān)注的是結(jié)果意義上的失敗者競爭失利的原因。例如，在一份只招收白色人種的工作面前，一個白色人種和黑色人種共同去應(yīng)聘，在這兩個人其他因素都相等的情形下，敗下陣來的肯定是黑色人種，那么，在此語境之下，我們是否可以說后一個人僅僅因為是黑色皮膚而成為弱者呢？原則上可以肯定的是，不可能先驗地說是或者不是，這需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆煞治?。一個人是不是弱者，我們可以從這方面著手，即在競爭某種稀缺資源的過程中，一個人的某種因素與作為競爭勝負(fù)準(zhǔn)則的關(guān)系如何？是包含還是排斥？這種包含或者排斥關(guān)系又是否正當(dāng)？如果是正當(dāng)?shù)脑?，正?dāng)?shù)睦頁?jù)是什么？

這就是說，競爭準(zhǔn)則作為弱者概念的本質(zhì)，雖然不能事先先驗地確定誰是法律上需要保護的弱者，但是卻為法律分析指出了一種方向。那么，要想科學(xué)充分地識別法律上需要加以保護的弱者，除了競爭準(zhǔn)則，法律分析還需要哪些因素進一步作為補充呢？顯然，一種新的弱者識別假說就是必要的。

（二）權(quán)益缺失假說的提出

我們現(xiàn)在知道競爭準(zhǔn)則解釋了弱者的本質(zhì)，但是本身仍然不能作為識別弱者的假說。雖然法學(xué)意義上的權(quán)利未實現(xiàn)假說能夠識別部分弱者，但是由于方法上的不科學(xué)，權(quán)利未實現(xiàn)假說不足以作為識別弱者的充分條件；盡管“能力假說”從弱者本身的特征和屬性出發(fā)，把握了弱者的核心和關(guān)鍵，但是僅以能力界定弱者的話，由于方法上的不徹底，也有可能相對忽視了對弱者自身的分析。由此可以看出，各種假說在識別弱者的問題上，都有獨特的分析面向，各自把握了弱者不同層面的屬性，識別了部分弱者。不過，各自的局限也同樣顯著。幸運的是，它們的局限分別可以由另外的假說加以彌補。據(jù)此，一個融合上述諸種假說優(yōu)點同時又能避免各自局限的新假說就產(chǎn)生了，即無資格和沒有能力擁有法律所認(rèn)可的各種權(quán)益，可以簡稱為權(quán)益缺失假說。

有時候，一個久思不得其解的答案可能是那樣出奇地淺，但科學(xué)可不是為了淺而淺，一個答案無論多么淺，要有意義，就必須有變化的可能，能夠進入復(fù)雜的層面。更困難的是答案的論證和說明。在界定弱者這個復(fù)雜的問題上，筆者尤其沒有自信可以以上面的一句話就說它可以完美解釋并識別了法學(xué)意義上的所有弱者。不過這種憂慮和擔(dān)心，可以部分由已有分析而減少，如果上面的分析是正確的話。因為權(quán)益缺失假說是在對各種弱者識別假說批判基礎(chǔ)上的再認(rèn)識，比上面所提及的各種假說略勝一籌應(yīng)該沒有問題。盡管如此，對該假說依然要作出以下幾點說明：

首先，關(guān)于權(quán)益缺失假說中“資格”和“能力”要素的界定以及關(guān)系問題。不能說“資格”要素是首要的、基本的，“能力”要素是次要、一般的，因為只有兩者的結(jié)合才能構(gòu)成法學(xué)上的弱者。在這里，“資格”要素可以比對但不限于競爭準(zhǔn)則假說分析。“資格”一方面表現(xiàn)為“人格”，這特別適用于現(xiàn)代社會以前的弱者類型分析，例如之前的奴隸、婦女等都沒有法律人格，在當(dāng)時為弱者應(yīng)該沒有問題；另一方面，在人格普遍化的現(xiàn)代社會，“資格”在用競爭準(zhǔn)則假說識別弱者的語境中就特別適合，因為大部分涉及歧視、偏見以及不合理的規(guī)則和制度安排所形成的弱者?！百Y格”要素是客觀的、形式的，比較而言，“能力”要素是主觀的、實質(zhì)的，它指的是一個人可支配資源和權(quán)力的境況，特別是經(jīng)濟意義上的收入和政治意義上的權(quán)力。收入、財富與其他影響因素結(jié)合在一起是重要的，但其作用必須被整合到更廣闊、全面的圖景中，即選擇并進而實現(xiàn)一個人有理由珍視的生活的實質(zhì)自由。用阿瑪?shù)賮啞ど脑捳f就是，沒有能力可以視之為“可行能力”的“剝奪”?！?6 〕沒有資格、沒有能力者當(dāng)然是弱者，如舊禮俗社會中的未成年人；或者雖有能力者、沒有資格也是弱者，如有大量收入的奴隸；或者有資格、沒有能力者也是弱者，如現(xiàn)代社會收入低下、生活困難的貧困者。

其次，“權(quán)益”自然包括權(quán)利和利益。“利益”是指具有稀缺性的事物，當(dāng)然此種“利益”必須是合法正當(dāng)?shù)?。“?quán)利”要注意一個重要的屬性，即在抽象意義上可以為所有人共同擁有和享用而又不減損其總量和性質(zhì)，它不必限于法律的明文規(guī)定，也不必限于權(quán)利的性質(zhì)為基本與否，只要該權(quán)利是影響一個人為弱者與否的因素。筆者認(rèn)為的權(quán)利影響因素有兩個，即生存權(quán)和（被）選舉權(quán)。這里的生存權(quán)是狹義的。〔27 〕生存權(quán)，即為有尊嚴(yán)地活著。日本憲法學(xué)者大須賀明認(rèn)為，生存權(quán)的權(quán)利主體是“一切國民”，但“他們只能是潛在性的權(quán)利主體”，“并不是所有國民實際上直接就是該項權(quán)利的主體，而是只有連‘最低限度生活也不能維持、陷入需要保護狀態(tài)的國民，才能成為實際上的權(quán)利主體，也就是說，才具有法的資格”?！八^‘最低限度生活，顧名思義，明顯是指人在肉體上、精神上能過像人那樣的生活之意?！?〔28 〕

（被）選舉權(quán)，就是一人一票。這個一人一票可真是得來不易?！?9 〕可能是在現(xiàn)代民主社會，得來容易（除了受國籍和年齡的限制），得不到人們的珍惜。雖然該權(quán)利的意義暗淡了許多，但這只是我們習(xí)慣了的緣故。猶如空氣，雖然平時你感覺不到它的存在、珍貴。但是一旦失去，一個人就不能存活。如果不走回頭路，如果要想繼續(xù)生活在民主政治社會中，（被）選舉權(quán)就是我們必須在其中呼吸的純潔空氣，我們必須時刻警惕任何可能的污染來源。當(dāng)然，至于是否還有其他權(quán)利可以作為識別弱者的考慮因素，則應(yīng)看社會的發(fā)展情況以及現(xiàn)實的需要。

第三，權(quán)益缺失假說并不能識別所有種類的弱者，只能識別法學(xué)意義上的弱者。之所以對弱者作出如此意義上的限定，是由法律解決弱者問題的限度所決定的。一方面，法律沒有辦法強迫一個人去過理性、道德的生活，因為生活就像巧克力豆，五顏六色、多姿多彩。法律能夠做到的是可以將嚴(yán)重和明顯的投機和非理性行為排除，可以創(chuàng)造出理性的人類生存狀態(tài)所需要的條件，也可以將非理性的嚴(yán)重后果展示給個人。對待弱者也是如此，法律不能要求人人都是“活雷鋒”，但是可以要求不能去當(dāng)“黃世仁”。另一方面，法學(xué)學(xué)科的規(guī)范性也決定了對弱者保護的有限性。因為法律本身不能提供直接的具體幫助和扶持措施，其主要作用是對諸種措施的規(guī)范和評價，即規(guī)范幫助和扶持措施的有序進行以及評價這些措施的效果。同時，由于權(quán)益缺失假說追問的是一個人之所以是弱者的原因，所以它對法律提出的一個特別要求就是直接面對影響“弱者”的兩個要素，也就是資格和能力要素。首先，資格要素，也就是弱者的形式要素。在邏輯順序上這是在識別弱者時首先進行的，而在重要性上，一個人乃至某類人是否成為法律上的弱者，資格要素起著舉足輕重的作用。簡單的是，資格要素的識別問題，無論是它們表現(xiàn)在明示規(guī)定還是隱藏在慣例傳統(tǒng)中；比較困難的是，對資格要素的評價，其涉及競爭準(zhǔn)則分析，法律必須追問“資格”作為組成競爭準(zhǔn)則的正當(dāng)性，也就是個人是否得到了“平等對待和作為平等的個人來對待”?！?0 〕其次，能力要素，也就是識別弱者的實質(zhì)因素。這也是比較困難的，這部分涉及上述提及的基本權(quán)利未實現(xiàn)假說，也部分涉及能力假說。能力不足就涉及能力補足的問題，為什么要對能力不足者進行法律上的補足呢？其理論基礎(chǔ)是什么？補足有限度嗎？又以什么為限度？這涉及法律“中人”的前提預(yù)設(shè)。〔31 〕由于該假說是以具體個人為分析單位和出發(fā)點，所以它特別分析諸種措施對一個人的激勵問題。是否不足，以致有損一個人的尊嚴(yán)；又是否過分，妨礙了一個人的積極性，制造了更多的弱者和社會負(fù)擔(dān)。

最后，關(guān)于該假說的檢驗問題。一般認(rèn)為，一個新理論的檢驗可以從兩方面著手進行，即理論和經(jīng)驗，前者是證真，后者是證偽，如果某新理論同時滿足這兩個條件，就可以認(rèn)為該理論是基本成立的。筆者將從這兩方面對權(quán)益缺失假說進行初步檢驗，但其中各有困難。

先進行理論上的檢驗。事實不能檢驗事實，但理論可以檢驗理論。無中不能生出有，空穴亦不能來風(fēng)，任何新理論的提出，都必須遵循一定的邏輯品格、前提預(yù)設(shè)以及一些經(jīng)典命題，也不能違反基本的、大家一致接受的一些基礎(chǔ)理論和范式，盡管對這些基礎(chǔ)理論和范式是什么可能會有爭議。不管學(xué)者們有多大的爭議，筆者認(rèn)為把“人是目的”以及“人是有尊嚴(yán)的存在”作為一切理論尤其是社會科學(xué)理論的基礎(chǔ)性、本源性的理論應(yīng)該不會有多大的爭議。那么，權(quán)益缺失假說是否與“人是目的”以及“人是有尊嚴(yán)的存在”基礎(chǔ)理論相沖突呢？筆者想答案應(yīng)該很明顯。權(quán)益缺失假說不僅不是對“人是目的”的否定，反而是從另一角度對“人是目的”理論本身的進一步解釋和證明，因為權(quán)益缺失假說一個重要的關(guān)注點就是資格缺失的原因，反對把人當(dāng)作手段。另一方面，該假說也從深層次反映了對“人是有尊嚴(yán)的存在”的人文精神追求，該假說對“能力”的關(guān)注就預(yù)設(shè)了這一點。這是對權(quán)益缺失假說理論上的檢驗和證明。接下來就從經(jīng)驗、實例的角度進行驗證，但困難更大。

“弱者”作為一個描述性的概念，在觀察基礎(chǔ)之上理性建構(gòu)起來的關(guān)于弱者識別的一切理論假說，都要經(jīng)過實踐的檢驗，才能夠具有解釋力和說服力。但是，由于權(quán)益缺失假說是以個人為出發(fā)點和分析單位，又因為一個人面對的局限條件是復(fù)雜的，所以除非我們對個人所處的自然、社會環(huán)境以及其他相關(guān)聯(lián)條件有事先的了解和認(rèn)識，否則我們不能先驗地說某個人是或者不是弱者，這也是筆者的一以貫之的主張。以個人為出發(fā)點和分析單位來判斷和識別弱者，就有這樣的困難（和優(yōu)勢）。這種困難有時會表現(xiàn)為如果我們不能找到所有局限條件的話，就不能作出判斷；有時也會表現(xiàn)為即便找到一個人面對的所有局限條件，也有個局限條件的取舍問題，因為要分析所有的局限條件是不可能的，對此什么條件有關(guān)，什么條件又無關(guān)，這些問題的存在都加劇了弱者識別工作的困難性。但是，當(dāng)我們意識到這些問題的存在，努力地解釋、回答它們的時候，對于弱者也許就不會存在那么多的問題了。

也就是說，需要數(shù)據(jù)、資料以及經(jīng)驗上的支持，這給假說的驗證提出了挑戰(zhàn)。即便如此，我們?nèi)匀豢梢砸砸环N傳統(tǒng)意義上的“弱者”類型進行分析，初步對該假說進行驗證。以婦女為例，人們都會同意，婦女尤其是在古代中國禮俗、宗法社會中是弱者，即便她們是生在官宦或者商賈人家的“千金小姐”，也即便她們琴棋書畫，樣樣精通，也是如此。為什么？因為即便這些女性很有天資，也都要在家從父、出嫁從夫、夫死從子，她們并不是獨立的法律上的“人”。沒有法律人格，也就沒有資格作為法律關(guān)系的參加者贏得各種機會和取得法律認(rèn)可的權(quán)益。

可能有人會說，從這個角度出發(fā)，在人格普遍化的今天，如果以此假說衡量的話，那么所有的婦女就不是法律上的弱者了，但現(xiàn)實是如今婦女在大部分情況下仍然是弱者，家庭暴力、婚內(nèi)強奸、工作上的歧視以及工作場所的性騷擾等仍然時有所聞。可見，該假說是不成立的。

對此，需要澄清兩點。一是說一定的法律地位暗含著一定的結(jié)果，因而說法律地位的變化會造成結(jié)果的變化，那就犯了否定前提的錯誤。誠然，隨著法律地位的變化，特別是人格普遍化的現(xiàn)代，一些結(jié)果也會發(fā)生變化，但這并不適用這里觀察到的情況。如上面所提到的在禮俗、宗法社會中的那些女性，在其他因素不變的情形下，把具有如上條件的女性放在現(xiàn)代，確實我們不可說她們是法律上的弱者，反而她們可能占據(jù)著大量的資源和權(quán)力。沒有人格確實是先前法律上的眾多弱者的主要成因，除了婦女，還包括兒童、奴隸。沒有人格當(dāng)然可以說是沒有資格，但是反之則不能。因為資格有更廣泛的指涉范圍，資格上的弱者涉及一般意義上的競爭準(zhǔn)則，上文已有分析，不再贅述。當(dāng)然，在人格普遍化的現(xiàn)代社會，〔32 〕在不重要和有限的意義上，說“人格重要”或者“人格不重要”都可能是正確的。但是，當(dāng)法學(xué)學(xué)者在不重要的借口下證明人格在識別弱者時無關(guān)緊要時，問題立即就變得重要了。首要的問題就是：誰是法律上的人？“不正?！钡娜耸侨藛幔俊?3 〕胎兒又是不是人？

二是該觀點忽視了能力問題。婦女在很多情形下（主要是婚姻家庭關(guān)系中的家庭暴力、婚內(nèi)強奸，特別是有子女的婦女）是弱者在很大程度上歸因于婦女的經(jīng)濟地位不獨立。盡管現(xiàn)代法律賦予男女平等的地位、特別是婚姻自由權(quán)，在出現(xiàn)上述那些弱勢、被支配情形的時候，仍有些婦女不愿離婚，甘愿繼續(xù)當(dāng)弱者，〔34 〕一方面有親情倫理的羈絆，更重要的是離婚后需要承受的壓力太多，單親母親、工作機會、生活心理壓力、子女的教育、身份雙重?fù)?dān)當(dāng)?shù)?。不是?dāng)事者不能夠明白，一個人始終是有極限的。所以，必須以資格和能力兩個要素相結(jié)合才能具體識別和判斷一個人是不是弱者。

結(jié) 語

弱者的問題實質(zhì)上是一個社會公平的問題。弱者的存在，使各學(xué)科（者）有了新的調(diào)整范圍和研究對象，然而，弱者的問題又不是單獨哪一個學(xué)科（者）所能夠解決的，法學(xué)（者）也當(dāng)然如此。筆者始終圍繞著“什么是法學(xué)意義上的弱者”這個問題進行刨根問底式的追問，澄清、梳理、批判（可能會被批判）、建構(gòu)。當(dāng)然，筆者作為一個法學(xué)意義上的弱者識別假說，可能正確，也可能不正確。在正確的意義上，它只是眾多有關(guān)弱者識別假說中的一個，表征了識別弱者時兩個有意義的視角，同時作為一種理論假說還需深入的分析和更多經(jīng)驗上的驗證；在不正確的意義上，最好的情況是它（可能）識別了部分弱者，特別是法學(xué)意義上的弱者，最壞的情況是該假說“一派胡言”，輕而易舉地就被經(jīng)驗所證偽（筆者倒是樂于看到這一點）。