“經(jīng)驗”何以成為“法則”

王慶廷

內(nèi)容摘要：經(jīng)驗法則之于法官認定事實意義重大。然而自最高人民法院2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次正式明確經(jīng)驗法則的法律地位以來，十余年的司法實踐并沒有使它成為堅實的“法言法語”印入法官腦海，反而陷入諸多適用困境，適用數(shù)量嚴重偏低，適用質(zhì)量十分欠佳，修辭意義大于論證作用，華而不實的現(xiàn)象較為突出。如此情狀既有法官素質(zhì)的羈絆等主觀原因，也有經(jīng)驗法則的掣肘和司法環(huán)境的阻滯等客觀原因。為使法官遠離事實認定的“自動售貨機”，在微觀層面，需要重構(gòu)三類適用模式——指引模式、論證模式、中介模式，重塑“反思平衡”的思維方法；在中觀層面，需要引入民主機制增強交流，完善程序控制加強規(guī)范，推進經(jīng)驗法則的案例化、類型化與體系化；在宏觀層面，需要大力提升法官素養(yǎng)，使之兼?zhèn)浞扇恕俺鍪馈焙推胀ㄈ恕叭胧馈钡钠犯?，還需構(gòu)建寬容的社會環(huán)境，特別是理性、負責、溫和的媒體環(huán)境。

關(guān)鍵詞：經(jīng)驗法則 事實認定 適用模式 反思平衡

事實是經(jīng)驗的囚徒?！愋l(wèi)星 〔1 〕

法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！裟匪?〔2 〕

引言：無所不在又無可取代的“經(jīng)驗法則”

一對青年男女在大街上手拉手漫步，兩人很可能是情侶；汽車儀表盤上紅燈亮起，多半出了嚴重問題，需要緊急救援；電腦死機之后，往往重啟一下就可以了；哭一般表示悲傷，笑一般表示快樂……我們之所以得出如此結(jié)論，依據(jù)就是一些日常生活中的物之常識、事之常理和人之常情。這些知識，或者源于個人經(jīng)驗，或者來自他人告知，無所不在，無可取代，是重要的認識工具、推理中介和判斷依據(jù)?？梢哉f，離開這些知識，我們的生活將寸步難行，亂如團麻。

在民事訴訟活動中，這些知識有個專門名稱——“經(jīng)驗法則”，即人們從生活經(jīng)驗和工作實踐中歸納獲得的關(guān)于事物屬性狀態(tài)以及事物之間常態(tài)聯(lián)系的一般性法則或知識?！? 〕最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱“證據(jù)規(guī)定”）首次正式明確了經(jīng)驗法則的法律地位：第9條認可了“經(jīng)驗法則”在事實推定中的作用；〔4 〕第64條要求法官運用“日常生活經(jīng)驗”審查判斷證據(jù)。〔5 〕根據(jù)最高人民法院的權(quán)威資料，此處的“日常生活經(jīng)驗”與“經(jīng)驗法則”，雖然表述上有所差別但意思上基本一致。〔6 〕如今，《證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)施行十余年了，經(jīng)驗法則在司法實踐中究竟扮演了何種角色？起到了什么作用？陷入了哪些困境？如此種種既是需要實踐直面的問題，亦應(yīng)成為學(xué)術(shù)關(guān)注的話題。筆者即以民事訴訟中的事實認定為視域，對經(jīng)驗法則的適用情況做一番考論探究，在實證考察的基礎(chǔ)上，進行理論剖析，嘗試機制構(gòu)建，以期能達回應(yīng)司法實踐與增量學(xué)術(shù)知識之雙重奢望。

一、考察：經(jīng)驗法則適用困境的問題展現(xiàn)

為全面展示經(jīng)驗法則的適用情況，筆者進行了動靜結(jié)合的立體考察：首先，以靜態(tài)的裁判文書為主要考察對象，因為裁判文書是審判活動的重要展示載體。以最高人民法院主辦的中國裁判文書網(wǎng)為平臺，搜集整理了100份民事裁判文書予以統(tǒng)計分析（圖表1）；其次，以動態(tài)的庭審觀摩、法官訪談、案件討論等為輔助考察方法，以補充了解裁判文書之外的情況。

（一）法言法語意義上的“經(jīng)驗法則”適用率嚴重偏低

根據(jù)統(tǒng)計，在上網(wǎng)的598658份民事裁判文書中，只有728份含“經(jīng)驗法則”，占0.12%。易言之，接近1000個民事案件中才有一件適用。作為一個“法言法語”，經(jīng)驗法則的適用率遠低于與之類似的“常理”、“常識”、“情理”、“生活經(jīng)驗”等“俗言俗語”（圖表2）?！? 〕作為法官的“辦案操作規(guī)范”，《證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)實行十余年了，仍然出現(xiàn)如此情狀，不禁令人唏噓嘆息：表面上是法官對“俗言俗語”的青睞有加，實際上顯示了運用“法言法語”的規(guī)則意識十分淡薄，這也從一個側(cè)面反映了當前令人堪憂的法官素質(zhì)。其實，在司法實踐中，不少法官會有意無意適用一些經(jīng)驗法則。單純依據(jù)裁判文書的統(tǒng)計結(jié)果也許并不盡然符合實際，但如此之低的適用率一定程度上也折射出“人人心中有，人人筆下無”的實踐窘境。

還有一個數(shù)據(jù)也可提供佐證。在100份樣本裁判文書中，絕大多數(shù)只出現(xiàn)了1次“經(jīng)驗法則”（圖表3）。這在一定程度上說明，即使在適用經(jīng)驗法則的案件中，也僅僅是有“適用”而已，“率”依然不高，給人以淺嘗輒止之感。

（二）經(jīng)驗法則多集中于日常生活領(lǐng)域，所涉案件大都情況復(fù)雜 〔8 〕

根據(jù)經(jīng)驗法則所處領(lǐng)域，大致分為兩類：一是日常生活經(jīng)驗法則，即一般的生活常識，與日常生活密切相關(guān)，往往無需特殊知識即可理解；二是專業(yè)領(lǐng)域經(jīng)驗法則，即特定職業(yè)或?qū)I(yè)領(lǐng)域的常識，往往需要特殊知識方可理解。在100份樣本裁判文書中，屬于日常生活經(jīng)驗法則的有84份，涉及民間借貸、婚姻家庭、工作制度、財產(chǎn)損失等領(lǐng)域；屬于專業(yè)領(lǐng)域經(jīng)驗法則的有16份，主要涉及醫(yī)療事故、建筑工程、車輛行駛、投資經(jīng)營等領(lǐng)域；還有20份屬于單純的法條援引（主要援引《證據(jù)規(guī)定》第9條），沒有顯示具體的適用領(lǐng)域（圖表4）。

根據(jù)事實認定的難易程度，大致可以將案件分為三類：一是簡單案件，即案情簡單、事實清楚的案件，具體表現(xiàn)為適用簡易程序、證據(jù)確鑿、當事人沒有爭議或爭議不大等；二是復(fù)雜案件，即案情復(fù)雜，但能查清事實的案件，具體表現(xiàn)為適用普通程序、證據(jù)繁雜，當事人爭議較大等；三是疑難案件，即案情真?zhèn)尾幻?，難以查清事實的案件，具體表現(xiàn)為只能依靠證明責任、經(jīng)驗法則、自由裁量等證據(jù)之外的方式認定事實。在100份樣本裁判文書中，大多數(shù)案件屬于第二類（圖表5）。

（三）法官是經(jīng)驗法則的主要適用主體，且一般將其視為“裁判理由”而非“認識理由”

就適用主體來看，在100份樣本裁判文書中，經(jīng)驗法則由法官主動適用的有78份，由當事人主動適用的有22份，沒有其他訴訟參與人主動適用的情況?？梢姡?jīng)驗法則的適用主體主要是法官，適用率遠高于當事人（圖表6）。

與適用主體相對應(yīng)，就經(jīng)驗法則的文書位置分布情況來看，由當事人適用的經(jīng)驗法則均處于“當事人訴辯”部分。由法官適用的經(jīng)驗法則有三個分布位置：絕大多數(shù)處于“本院認為”部分，其余位于“附錄法律條文”和“事實認定”部分（圖表7）。就《證據(jù)規(guī)定》的立法意圖來看，經(jīng)驗法則主要服務(wù)于案件的事實認定而非法律適用，更多是法官“認識”事實的理由而非“裁判”案件的理由。對應(yīng)于民事裁判文書的一般格式，法官適用的經(jīng)驗法則主要應(yīng)該位于“事實認定”部分而非“本院認為”部分。而前述統(tǒng)計情況與此恰好相反，說明實踐中法官更多將經(jīng)驗法則視為“裁判理由”而非“認識理由”，偏離了立法意圖。

（四）經(jīng)驗法則多以神秘面目出現(xiàn)，基本上是適用主體的“自說自話”，絕少有交流情形

在100份樣本裁判文書中，84份文書中的經(jīng)驗法則以神秘面目出現(xiàn)——只有名稱，沒有內(nèi)容，適用者言之不詳，釋之不周。雖然多數(shù)經(jīng)驗法則根據(jù)案情可以有個大致了解，但由于沒有親歷案件審理，難以知悉具體內(nèi)容，容易讓人一頭霧水。比如，出自同一家法院的兩份樣本裁判文書，〔9 〕案情基本類似：婚姻存續(xù)期間，夫妻一方對外舉債，離婚后請求法院認定共同債務(wù)。裁判依據(jù)都是簡簡單單的“經(jīng)驗法則”四個字，結(jié)果卻迥然有別：一份文書認定為單方債務(wù)，另一份文書則認定為共同債務(wù)。在其余16份文書中，經(jīng)驗法則得到了相對具體的闡釋，其中法官和當事人各闡釋8份。結(jié)合前節(jié)適用主體數(shù)據(jù)，可以得出法官的闡釋率為10.3%，當事人的闡釋率為36.4%，法官的闡釋率遠低于當事人（圖表8）。

在一定意義上，民事訴訟就是法官、當事人、其他訴訟參與人以及上下級法院之間的交流活動。如果中間出現(xiàn)適用經(jīng)驗法則的情況，相互之間就此予以交流可謂十分正常且非常必要。然而，在100份樣本裁判文書中幾乎沒有任何實質(zhì)性的，諸如質(zhì)證、論證、辯論等方式的交流：要么是法官“自說自話”，一錘定音直接適用；要么是當事人“自說自話”，沒有得到明確回應(yīng)——包括當事人直接針對或運用經(jīng)驗法則提出的異議?！?0 〕經(jīng)筆者仔細梳理，只有3份文書可以勉強算是有交流的情形，交流率僅占3%，基本可以忽略不計：一份是當事人要求適用《證據(jù)規(guī)定》的經(jīng)驗法則條款，法官根據(jù)案情排除適用——法官與當事人的交流；〔11 〕一份是一審法院運用經(jīng)驗法則認定事實，二審法院予以認可——上下級法院的正向交流；〔12 〕一份是一審法院運用經(jīng)驗法則推翻了一個具有疑點的借條，二審法院則根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢肯認了借款事實——上下級法院的反向交流?！?3 〕

（五）經(jīng)驗法則的修辭意義大于論證作用，華而不實的現(xiàn)象較為突出

以適用主體為視角，經(jīng)驗法則在事實認定中的預(yù)期作用主要集中于三個領(lǐng)域：一是評價證據(jù)，即作為手段，對證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明力大小進行評價；二是推定事實，即作為中介，由間接事實推出直接事實，由已知事實推出未知事實，由次要事實推出主要事實；三是認定事實，即作為依據(jù)，單獨或與其他證據(jù)結(jié)合直接認定案件事實（圖表9）。

預(yù)期作用不等于實際效果。為綜合評價經(jīng)驗法則的實際效果，筆者設(shè)定了五個指標，結(jié)合前述統(tǒng)計，下面分別述之（圖表10）：（1）闡釋率，即經(jīng)驗法則的內(nèi)容越具體，效果越好，反之亦然。據(jù)前述表8統(tǒng)計，在100份樣本裁判文書中有16份得到了具體闡釋，闡釋率只有16%；（2）交流率，即經(jīng)驗法則的交流越充分，效果越好，反之亦然。據(jù)前述第（五）小節(jié)統(tǒng)計，在100份樣本裁判文書中有3份文書勉強算有交流，交流率只有3%；（3）無效位置率，即經(jīng)驗法則的無效位置越多，效果越差，反之亦然。在“當事人訴辯”、“事實認定”、“本院認為”、“附錄法律條文”四個位置中，只有“事實認定”和“本院認為”具有切實的法律效力。據(jù)前述圖表7統(tǒng)計，在100份樣本裁判文書中，雖然大部分經(jīng)驗法則處于效力位置，但是經(jīng)驗法則處于“當事人訴辯”和“附錄法律條文”等無效位置的文書依然有32份，無效位置率高達31.4%；（4）指向?qū)ο蠡\統(tǒng)率，即經(jīng)驗法則的指向?qū)ο笤交\統(tǒng)，效果越差，反之亦然。在100份樣本裁判文書中，雖然大部分經(jīng)驗法則的指向?qū)ο笫蔷唧w的，即針對案件的某一項事實或證據(jù)，但依然有18份文書的經(jīng)驗法則指向?qū)ο笫腔\統(tǒng)的案件整體，指向?qū)ο蠡\統(tǒng)率高達18%；（5）單獨作用率，即經(jīng)驗法則越是單獨起作用，效果越差，反之亦然。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，適用經(jīng)驗法則時要結(jié)合“已知事實”、“邏輯推理”等其他因素。在100份樣本裁判文書中，有59份在適用時有所疏忽，沒有明確提及與其他因素的結(jié)合，單獨作用率高達59%。綜上而言，經(jīng)驗法則的修辭意義大于論證作用，預(yù)期作用的實際效果并不明顯，華而不實的現(xiàn)象較為突出。

二、追問：經(jīng)驗法則適用困境的原因剖析

凡事出必有因。司法實踐中，經(jīng)驗法則的適用之所以數(shù)量不高、質(zhì)量不佳，既有主觀原因，也有客觀原因。

（一）經(jīng)驗法則的掣肘

與數(shù)理邏輯不同，任何經(jīng)驗法則都具有一定的蓋然性——有可能但又非必然的性質(zhì)，只不過蓋然性的程度會有所差異。經(jīng)驗法則之所以具有蓋然性，在很大程度上源于其生成過程的歸納性——即絕大部分經(jīng)驗規(guī)則都是人們通過歸納這一方法得來的。而歸納問題正是人類理智迄今仍然未能逾越的“休謨困境”——“歸納不能得出必然結(jié)論，因為我們從個別推導(dǎo)出一般時，我們實際作了兩個大的跳躍：從觀察到的事例跳到了未觀察的事例，從過去、現(xiàn)在跳到了未來，而這兩個跳躍都沒有邏輯上的保證，因為適用于有限的不一定適用于無限，并且可能與過去和現(xiàn)在完全不同……歸納法本身的正確只能歸納地證明，而這是邏輯循環(huán)。” 〔14 〕因此，經(jīng)驗法則的蓋然性決定了適用的風(fēng)險性，進而限制了適用的廣泛性。在法官適用經(jīng)驗法則的過程中，蓋然性又具體表現(xiàn)為以下三個方面：

1.主觀性

盡管經(jīng)驗法則在本質(zhì)上具有客觀性的特點，但它的存在狀態(tài)和運作過程都無法脫離法官的主觀思維。易言之，經(jīng)驗法則的適用過程是一種主觀判斷活動，不可避免地帶有個人主觀因素的介入，不同主體適用同一經(jīng)驗法則可能得出不同結(jié)論，適用不同經(jīng)驗法則亦可得出同一結(jié)論?！?5 〕亦可謂“仁者見仁，智者見智”，又或曰“公說公有理，婆說婆有理”。如此一來，主觀性活動往往與碎片化思維和隨意性判斷交織，增加了經(jīng)驗法則的不確定性，擴大了經(jīng)驗法則的延展幅度，使其成為一種“容納了具有良好理由的信息、深思熟慮的模式、逸聞趣事的記憶、影響、故事、神話、愿望、陳腔濫調(diào)、思考和偏見等諸多內(nèi)容的復(fù)雜的大雜燴”?！?6 〕這會帶來兩類風(fēng)險：其一，主觀性意味著每個人的理解可能有所不同，都可能遭受他人評判，甚至引發(fā)誤解、曲解、嘲諷和攻訐，無疑會給法官帶來巨大壓力，一度沸沸揚揚的南京彭宇案就是例證；〔17 〕其二，主觀性與法官的生活經(jīng)驗、知識累積、理解能力、工作態(tài)度，乃至個人成見密切相關(guān)。主觀性程度越高，錯誤概率越高，特別是當個人知識欠缺甚至心存成見時，明代凌濛初《二刻拍案驚奇》中記載的“朱熹斷墳地案”就是例證?！?8 〕

2.條件性

任何經(jīng)驗法則都暗含著一定的前提條件，局限于一定的適用范圍，具體表現(xiàn)為地域性、職業(yè)性、時代性等。以地域為例，太陽從東方升起——在地球上如此，在金星上就不靈——因為金星的自轉(zhuǎn)方向和地球相反，所以在金星上，太陽是從西方升起的；以職業(yè)為例，普通人聽到槍聲的正常反應(yīng)是出于本能，抱頭縮身，而訓(xùn)練有素的特工則會克服本能，盡力舒展身體以保護總統(tǒng)；〔19 〕以時代為例，古代的“滴血辨親”雖然沒有多少科學(xué)依據(jù)但在當時被普遍認可，隨著時代發(fā)展現(xiàn)在已被DNA親子鑒定取代。因此，如果忽略了某一條件或超越了某處邊界，經(jīng)驗法則的適用風(fēng)險會大大增加。

3.價值性

司法是社會正義的最后一道防線，擔負著傳播美好理念和形塑良善價值的重要使命，這是現(xiàn)代社會賦予司法的“政治任務(wù)”。不同于科學(xué)規(guī)律的價值無涉，很多經(jīng)驗法則都蘊含一定的價值取向，正面的如“虎父無犬子，名師出高徒”，負面的如“錦衣玉食養(yǎng)懶漢，窮山惡水出刁民”。再以闖紅燈為例，筆者騎電動自行車上班途中，常常遇到類似情形：在一些路段和時段，闖紅燈似乎成了常態(tài)，等綠燈反倒成了異類，甚至?xí)缓竺骊J紅燈者粗暴鳴笛要求讓路乃至催促闖紅燈。如此“經(jīng)驗法則”——電動自行車經(jīng)常闖紅燈，估計不少人也深有同感，想必對于隨之而來的交通秩序混亂和危險狀況迭出亦是十分反感。由此，筆者設(shè)想了一個圖景——萬一哪天遇到一起案件：某汽車駕駛者與某電動自行車騎行者發(fā)生碰撞事故，相互指責對方闖紅燈，在沒有其他輔助證據(jù)的情況下，作為一名法官，會單純依據(jù)如此“經(jīng)驗法則”認定電動自行車闖紅燈嗎？基于理性的態(tài)度，筆者應(yīng)該不會依此認定。雖然實踐中電動自行車闖紅燈比較常見，但遠沒有達到人人隨時隨地闖紅燈的地步。如果單獨適用如此“經(jīng)驗法則”，會帶來兩大負面價值：就個案而言，實際上對電動自行車一方進行了“有罪推定”，這與現(xiàn)代司法理念背道而馳；對社會而言，實際上將電動自行車騎行者作了一個群體性負面評價，這和網(wǎng)絡(luò)上形形色色的地域歧視如出一轍，危害不言而喻。

（二）法官素質(zhì)的羈絆

“自古有治人無治法，而治人概不多得”，〔20 〕經(jīng)驗法則的適用困境與法官素質(zhì)關(guān)系甚大。

1.社會經(jīng)驗匱乏

法律是一門實踐的事業(yè)，經(jīng)驗法則的適用同樣要求豐富的人生閱歷和長久的社會歷練。要成為一名優(yōu)秀法官，精湛的法律知識和豐富的社會經(jīng)驗缺一不可。國外有些法官至今保留著司法時戴假發(fā)的傳統(tǒng)，除了裝飾和儀式意義之外，還會給人以老成持重與飽經(jīng)滄桑之感，“擔任法官的應(yīng)該是年齡足夠大以至于人們不會懷疑自己受到了其因閱歷尚淺而容易對人給以不公正待遇的人”?！?1 〕英美法系國家的法官遴選一般采用“經(jīng)驗、精英、年長”的原則，具備豐富實務(wù)經(jīng)驗的律師是法官來源的主要途徑?！?2 〕一句西方諺語為此遴選原則作了一個很好的注解——一個老人的去世，無異于一座圖書館的焚毀?！?3 〕反觀我國，最近十余年來，法學(xué)院校雨后春筍，法學(xué)專業(yè)大肆擴招，法科學(xué)生過江之鯽，與之對應(yīng)，從法學(xué)院直接招人已經(jīng)成為法官來源的主要途徑。年輕學(xué)子從法學(xué)院進入法院，經(jīng)過幾年的書記員訓(xùn)練之后就會走上審判崗位，雖然是專業(yè)科班出身，但社會經(jīng)驗匱乏亦是不爭事實。〔24 〕如此一來，法庭上常出現(xiàn)啼笑皆非的一幕：審判席上是略帶稚氣尚且單身的年輕法官，正襟危坐，一臉茫然，原被告則是一對年齡比法官大的夫妻，正在為子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割鬧得不可開交。

2.威權(quán)式裁判心理

在如何讓當事人服判息訴的問題上，法官的裁判心理大致可以歸結(jié)為兩種：一是威權(quán)模式，二是對話模式。在威權(quán)模式下，法官的主導(dǎo)理念是壓服——以權(quán)壓人，即法律是威權(quán)的依據(jù)和來源，我有法律賦予的權(quán)力，我的地位在當事人之上，凡事“我說了算”，威之以法，壓之以權(quán)，懾之以勢；在對話模式下，法官的主導(dǎo)理念是說服——以理服人，即法律是對話的前提和共識，雖然我有法律賦予的權(quán)力，但我的地位和當事人是平等的，凡事“我們多商量”，釋之以法，動之以情，曉之以理。司法實踐中法官的裁判心理多是兩種模式的混合，但可以肯定的是，威權(quán)模式往往更容易占據(jù)主導(dǎo)地位。因為相比于對話模式，威權(quán)模式更容易達致一些功利性目標，比如快速辦結(jié)案件、節(jié)約辦案成本、保持權(quán)威形象等。在前述樣本裁判文書統(tǒng)計中，法官不肯闡述經(jīng)驗法則的具體內(nèi)容，排斥質(zhì)證論證，對當事人的異議不予回應(yīng)等，都是威權(quán)模式的具體表現(xiàn)。

3.替代品的趨利選擇

根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，當一種商品具有可替代性，且替代品物美價廉時，理性的人就會選擇替代品。如何認定事實，法律也給法官提供了多種方法。根據(jù)立法意圖和司法實踐，這些方法并非可由法官任意選擇適用，而是需要遵循一個大致的位階次序（圖表11）：首先是“調(diào)解”事實，這是法官偏好的第一選擇。依照《民事訴訟法》，調(diào)解須建立在“事實清楚”的基礎(chǔ)上，即查清事實是調(diào)解工作的前提。易言之，調(diào)解的對象只能是法律適用而非事實認定。但是，近年來最高人民法院出臺的系列調(diào)解文件特別是“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”司法政策的確立不僅逐步淡化了只能調(diào)解“法律適用”的問題，而且有放縱乃至提倡調(diào)解“事實認定”的嫌疑，〔25 〕再加上調(diào)解本身溢出的功利效益（比如，不會有上訴和改發(fā)問題），導(dǎo)致在司法實踐中，不少法官本末倒置，為了達成調(diào)解協(xié)議，在認定事實時不以還原案件真實為目標而以追求當事人認可為圭臬，為此不惜采取諸如擱置爭議、模糊事實、忽悠認定的之類的“調(diào)解”做法來認定事實；其次是證據(jù)認定，這是立法設(shè)計的常態(tài)方法?！胺ü僭谠u價證據(jù)時總是適用經(jīng)驗法則，借助于經(jīng)驗法則的幫助他可從被確認的事實中得出法律上具有顯著意義的事件。” 〔26 〕具體而言，法官首先要依靠經(jīng)驗法則等手段對當事人提供的證據(jù)的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性予以評價，然后再根據(jù)證據(jù)的證明力并依靠經(jīng)驗法則等手段認定事實；再次是調(diào)查取證，這是法官審判職權(quán)的延伸。如果依據(jù)當事人提供的現(xiàn)有證據(jù)不足以認定事實，則由法官依申請或職權(quán)運用權(quán)力調(diào)查搜集證據(jù)，然后再返回證據(jù)認定；復(fù)次是事實推定，這是法官推理能力的展現(xiàn)?！八^事實推定，即以某事實，依經(jīng)驗法則之適用，推定其他事實（間接事實或主要事實）之存在。易言之，認定要證事實不以直接證據(jù)，而以間接事實經(jīng)過經(jīng)驗法則之適用，推定該要證事實之存否?！?〔27 〕如果根據(jù)當事人提供以及法官調(diào)查的證據(jù)，仍然難以認定法律事實，則需要法官在通過證據(jù)認定和調(diào)查取證獲得的有限證據(jù)和事實基礎(chǔ)上，根據(jù)經(jīng)驗法則等手段進行事實推定；最后是證明責任，這是最終的無奈選擇，即窮盡前述所有方法，事實依然真?zhèn)尾幻?，則法官可以裁決由舉證不能或證明不力的一方承擔不利后果。

對比上述方法即可發(fā)現(xiàn)，經(jīng)驗法則主要適用于證據(jù)認定和事實推定，不僅成本高——對法官的能力要求高，而且風(fēng)險大——容易出現(xiàn)認定錯誤。相比之下，“調(diào)解”事實的風(fēng)險最小——只要當事人認可就行，證明責任的成本最小——不需要查明事實，調(diào)查取證則介于兩者之間。因此，基于利益驅(qū)動，法官會選擇隨意“調(diào)解”事實、濫用證明責任等替代品，以回避經(jīng)驗法則的適用。當然這些方法往往組合適用，在前述100份樣本裁判文書中，也有一些文書同時采用其他方法（圖表12）。

（三）司法環(huán)境的阻滯

任何人都身處一定的環(huán)境，并且多少都受制于周邊環(huán)境。經(jīng)驗法則的適用要求法官具備精深的法律素養(yǎng)和積極的進取精神，但總體而言，當前的司法環(huán)境更有利于保守的法官而非進取的法官。比如，關(guān)于經(jīng)驗法則的立法規(guī)定，目前僅限于幾個司法解釋，而且條文相當粗陋，對于保守的法官而言多少有些無所適從。又如，當前的法院考核基本仍以案件數(shù)量為主，較少關(guān)注案件質(zhì)量，而適用經(jīng)驗法則的案件多少都是案情比較復(fù)雜甚至很是疑難的案件，辦案數(shù)量上難以占優(yōu)。再如，經(jīng)過若干年的宣傳，當前法官的程序意識大大增強，而實體公正的追求大大降低。筆者跟一些法官聊天時，他們就坦言，很多民間借貸案件都是賭債、高利貸、風(fēng)流債之類的非正常債務(wù)，在醫(yī)療事故和交通事故案件中也有不少“訴訟黃牛”?！?8 〕依據(jù)經(jīng)驗法則，這些情況很容易引起合理懷疑，但在證據(jù)形式和程序方面非常符合法律規(guī)定，因此即使有懷疑也是睜一只眼閉一只眼，大都依法一判了之——這樣至少在程序?qū)用鏇]有錯誤，省卻了追求實體公正的精力和風(fēng)險。還如，當前社會環(huán)境對于法官很不寬容。以南京彭宇案為例，作為適用經(jīng)驗法則和公開心證過程的一個典型，各類媒體鋪天蓋地的口誅筆伐，使得很多法官引以為戒——多說（用）多錯，少說（用）少錯，不說（用）不錯，愈發(fā)保守。雖然若干年后披露的事實最終證明經(jīng)驗法則站在了法官一邊——彭宇與徐壽蘭確實發(fā)生了“相撞”，〔29 〕但彭宇案持續(xù)數(shù)年的發(fā)酵以及媒體對各地“彭宇案”的推波助瀾，給原本脆弱的法官生態(tài)環(huán)境造成了難以彌補的傷害。

三、求解：經(jīng)驗法則適用困境的破繭思路

走出經(jīng)驗法則的適用困境，既非一朝一夕之功，亦非一人一己之力，而是一項綜合化系統(tǒng)性的工程。其中重在構(gòu)建一套操之有法、行之有效的適用機制，并輔以法官素養(yǎng)的提升和社會環(huán)境的寬容。

（一）微觀層面——適用模式及思維方法

經(jīng)驗法則千千萬萬，案件事實形形色色，如何將兩者聯(lián)系起來？在實證考察的基礎(chǔ)上，加以思維拓化，輔以學(xué)術(shù)修辭，筆者提煉出了三類適用模式，結(jié)合各地的“彭宇案”作為例證，〔30 〕下面分述之。

1.指引模式

即法官首先以經(jīng)驗法則為內(nèi)核——在經(jīng)驗法則的指引下，得出一個事實認定的預(yù)設(shè)結(jié)論（預(yù)設(shè)事實），然后以證據(jù)認定為外殼——通過證據(jù)論證的方式得出認定事實（法律事實）（圖表13）。在此模式下，經(jīng)驗法則往往是潛移默化、潤物無聲的，大都存于法官內(nèi)心，指引法官發(fā)現(xiàn)、導(dǎo)向、認定并最終確信法律事實。司法實踐中，很多經(jīng)歷資深和經(jīng)驗豐富的法官大致了解一下案情或瀏覽一下卷宗，就基本可以預(yù)判案件事實，在認定事實時就會占據(jù)主導(dǎo)，方向明確，不會被當事人牽著鼻子走，迷失在沖突、零碎、反復(fù)的論辯中，而最終的審判結(jié)論和其預(yù)設(shè)也往往八九不離十。之所以如此，很大程度上離不開他們在司法實踐中有意無意總結(jié)而來的經(jīng)驗法則的指引。

以天津“彭宇案”為例，〔31 〕一審法院認為，依證據(jù)“無法確認被告（許云鶴）車輛與原告（王秀芝）發(fā)生接觸，也無法排除被告車輛與原告發(fā)生接觸”，但即使假設(shè)“雙方并未發(fā)生碰撞，原告系自己摔倒受傷”，也是被告車輛向其駛?cè)ザl(fā)生驚慌錯亂所致，因此，被告應(yīng)當承擔賠償責任。顯而易見，一審法院在沒有明確且充分的證據(jù)支持下，之所以敢于得出如此判決結(jié)論，表面上依靠的是體認式的想象推理，實際上依靠的則是日常生活中的經(jīng)驗法則——面對疾駛而來的汽車，一個正常人難免產(chǎn)生極大驚慌，驚慌之余摔倒受傷亦屬情理之中，更何況原告王秀芝是一位已經(jīng)67歲的老太太（1942年生）。雖然一審法院的“接觸兩可說”及“驚嚇說”引起了媒體的諸般非議，但其依據(jù)經(jīng)驗法則得出的結(jié)論——被告車輛與原告倒地受傷之間有因果關(guān)系卻被二審法院認可。在此經(jīng)驗法則指引下，二審法院行使調(diào)查取證權(quán)，委托權(quán)威鑒定機構(gòu)作了一個專業(yè)、科學(xué)、周密、詳實、嚴謹?shù)乃痉ㄨb定，〔32 〕最終依據(jù)鑒定意見與其他證據(jù)認定了被告車輛和原告“接觸”的事實。

2.論證模式

即以經(jīng)驗法則作為論據(jù)，結(jié)合具體案情，不斷細化和補強正向適用條件，排除和弱化反向適用條件，增加蓋然性，減少或然性，使一般情形下的經(jīng)驗法則（一般經(jīng)驗法則）逐步演變?yōu)閭€案情形下的經(jīng)驗法則（個案經(jīng)驗法則），進而認定法律事實（圖表14）?！鞍凑丈w然性高低的標準來劃分，經(jīng)驗法則可以分為具有極高蓋然性的經(jīng)驗法則、具有較高蓋然性的經(jīng)驗法則，以及具有一般蓋然性的經(jīng)驗法則?！?〔33 〕三種經(jīng)驗法則用語言公式表述，依次分別對應(yīng)為：“如果……則絕大多數(shù)情況下會……” 〔34 〕“如果……則多半會……” 〔35 〕以及“如果……則可能會……” 〔36 〕當然，這只是在一般理論層面上籠統(tǒng)言說。具體而言，經(jīng)驗法則蓋然性的高低取決于特定的周邊環(huán)境條件和特殊的社會背景狀況，為減少適用經(jīng)驗法則——特別是具有較高蓋然性或一般蓋然性的經(jīng)驗法則認定法律事實的風(fēng)險，就需要不斷分析、梳理、對照其適用條件，使其蓋然性不斷增強直至達到必然性和確定性的程度。

以南京彭宇案為例，〔37 〕該案主審法官在認定事實時多次運用經(jīng)驗法則，但其中一次被絕大多數(shù)媒體選擇性忽略，〔38 〕即“從現(xiàn)有證據(jù)看，被告（彭宇）在庭審前及第一次庭審中均未提及其是見義勇為的情節(jié)，而是在二次庭審時方才陳述。如果真是見義勇為，在爭議期間不可能不首先作為抗辯理由，陳述的時機不能令人信服。因此，對其自稱是見義勇為的主張不予采信”。這里的一般經(jīng)驗法則就是，基于自我防衛(wèi)的本能，一個人身陷糾紛時會首先選擇最佳理由予以開脫。如果沒有及時闡述該理由，則該理由多半不可信。下面，我們嘗試還原補足適用條件，〔39 〕就會看到一般經(jīng)驗法則向個案經(jīng)驗法則的演變過程：正向適用條件大致可能有，見義勇為無疑是最佳理由，這樣責任基礎(chǔ)就蕩然無存了；被告是正常人，擁有正常的表達能力和理解水平；從爭議發(fā)生至首次庭審結(jié)束，時間足夠長，機會足夠多，被告完全可以在此期間詳細闡述該理由；甚至在交警處理以及法官庭審期間，交警或法官進行了有關(guān)釋明或提示，等等。反向適用條件大致可能有，被告沒有受到他人的威脅、強迫、欺騙等意志受限情形；被告陳述見義勇為的理由時表情不自然，說話底氣不足，測謊儀顯示說謊的可能性比較大；甚至如果法庭調(diào)查的范圍再廣一點，可能發(fā)現(xiàn)被告平時為人的誠信度不高，等等。如此一來，一般經(jīng)驗法則演變?yōu)閭€案經(jīng)驗法則，蓋然性達到極高程度，足以讓法官產(chǎn)生內(nèi)心確信，認定被告說謊。

3.中介模式

即經(jīng)驗法則充當證據(jù)到事實或事實到事實之間的中介，負責將孤立的兩者有機聯(lián)系起來，展示其中的因果關(guān)系或其他關(guān)系（圖表15）。這里適用的主要是具有極高蓋然性的經(jīng)驗法則，除非有明顯反證，一般無需詳細論證，正如法諺所云：“只要沒有反證，推定便有效力”。

以金華“彭宇案”為例，〔40 〕法院之所以認定被告（吳俊東）超車與原告（胡啟明、戴聰球）受傷有因果關(guān)系，主要依據(jù)就是采信了目擊證人戴錫和的證言：“吳俊東的三輪車車頭超過電動自行車，而車尾還未超過時，就看見電動自行車左右晃動兩下后，電動自行車和車上兩位老人摔倒在地上?！币罁?jù)經(jīng)驗法則，三輪摩托車在狹窄道路上鳴笛加速超車，并行的電動自行車和騎行者倒地，其中可能有碰撞、刮擦、驚嚇、躲避等多種原因，但不管怎樣，超車與倒地兩者之間具有極高程度的因果關(guān)系——退一萬步講，即使倒地還與電動自行車的質(zhì)量、騎行者的車技和體質(zhì)、行使道路的路況等其他因素有關(guān)，也只是涉及兩者之間因果關(guān)系的大小問題而非有無問題——至多由一因一果變?yōu)槎嘁蛞还Ｒ虼?，?jīng)驗法則在這里充當了被告加速超車和原告倒地受傷的中介，直接展示了兩個事實之間的因果關(guān)系。當然，如果有切實的反證——比如，有充足證據(jù)顯示原告倒地屬于“碰瓷”，再如，事發(fā)時正好發(fā)生地震等不可抗力——那么這一具有極高蓋然性的經(jīng)驗法則在本案中可以不予適用。

4.思維方法

值得注意的是，在案件審理過程中，上述三種模式往往交叉混雜，難以截然劃分，很少只靠一種模式一貫到底。無論哪種模式，其思維方法既非純粹的涵攝，〔41 〕也非單純的直覺，〔42 〕而是綜合的“反思平衡”：反思意味著理性與直覺的互相審視、邏輯與經(jīng)驗的相互檢驗。在反思過程中，任何要素都可能被修補、調(diào)適、改變，甚至推翻。反思以平衡為取向，目的是尋求各要素之間的適當關(guān)系——相互協(xié)調(diào)、印證、聯(lián)通、融貫的平衡狀態(tài)。反思平衡代表著諸多方法的集合：邏輯（演繹、歸納、類比等）、觀察、試驗、假設(shè)、解釋、直覺、感覺、辯證法、修辭學(xué)，以及無言之知等實踐理性——“不輕信者對無法為邏輯或精密觀察證實之物形成種種確信時使用的各種方法”?！?3 〕反思平衡適用于事實認定的各個場域：已有證據(jù)與法律事實的勾連、案件事實與法律規(guī)范的觀照、論證結(jié)構(gòu)與自由心證的印證、辦案法官與相關(guān)人員（當事人、同事、公眾）的交流等?；诜此嫉耐鶑?fù)性和平衡的動態(tài)性，為達致最大限度的內(nèi)心確信，這個過程也許錯綜流轉(zhuǎn)，往返顧盼，幾經(jīng)周折，艱辛無比?！霸谒季S過程中，法官經(jīng)常會否決和推翻精心尋找的解決方案，重新從頭來尋找更為正確和合理的最佳解決方案?！?〔44 〕

（二）中觀層面——民主機制及程序控制

經(jīng)驗法則由法官獨斷適用無疑弊端甚多，而一定意義上眾人智慧可以降低適用風(fēng)險，避免專斷恣意，程序規(guī)制可以防止適用失控，避免雜亂無章。

1.引入民主機制增強交流

“一人之智，不如眾人之愚；一目之察，不如眾目之明。”對于經(jīng)驗法則，法官擁有最終的適用決定權(quán)，但是需要引入民主機制，借力眾人智慧。首先，深化對話式裁判心理，由以權(quán)壓人走向以理服人。為此，適用經(jīng)驗法則時，法官不僅要闡述具體內(nèi)容，還要主持質(zhì)證論證，并積極回應(yīng)當事人異議。其次，積極鼓勵但理性對待外部智慧的介入。包括注重庭審中的質(zhì)證認證，引入專家證人，委托司法鑒定，跟同事交流，向他人咨詢，等等。通過民主機制的引入，使經(jīng)驗法則能夠在法官、當事人，以及外部智慧之間接受“目光之往返流轉(zhuǎn)”與“思維之左右顧盼”的審視檢驗，最終達致“越辯越明”之期效。

2.完善程序控制加強規(guī)范

經(jīng)驗法則的適用不能信馬由韁，而要置于一定的程序控制之下以防范法官恣意。為此，需要建立一套遞進交互式的適用程序：首先，由法官或當事人提供經(jīng)驗法則并闡述具體內(nèi)容；其次，在法官主持下，當事人進行法庭辯論，對經(jīng)驗法則予以質(zhì)證認證；最后，由法官就適用情況公開心證。一是動態(tài)的心證公開，即在庭審中根據(jù)辯論情況隨時公開心證，引導(dǎo)當事人攻防轉(zhuǎn)換。二是靜態(tài)的心證公開，即在裁判文書中詳細說明適用理由（圖表16）?！爱敺ü賹⒆约旱慕?jīng)驗法則的運用由內(nèi)心的一種活動，變?yōu)橐环N文字時，也會對運用的過程加以再次考慮，從而有利于確保經(jīng)驗法則適用的正確”?！?5 〕需要說明的是，這只是一個大致的方向性而非直線式程序，實踐中有的經(jīng)驗法則太過簡單甚至不需要闡述內(nèi)容即可適用，有的經(jīng)驗法則太過復(fù)雜可能需要往返流轉(zhuǎn)數(shù)次方可適用。

3.經(jīng)驗法則的案例化、類型化與體系化

雖然個案中經(jīng)驗法則的適用很大程度上是一種“個人化”的工作，個人色彩濃厚——“一個人認為天經(jīng)地義的事，另一個人可能認為荒謬絕倫”，〔46 〕而且不少經(jīng)驗法則亦會隨著時空條件的變化不斷流變——產(chǎn)生、證實、證偽、強化、弱化、發(fā)展、消亡，但一定程度的總結(jié)梳理仍有用武之地——可以減少法官的發(fā)現(xiàn)成本，框定適用的大致方向。為此，各級法院可以利用審判委員會、審判長聯(lián)席會議等主體以及案例匯編、條線內(nèi)刊等載體，以發(fā)布案例、總結(jié)做法、開展研討等形式推進經(jīng)驗法則的案例化、類型化與體系化。其實，在我國司法實踐中，此類平臺和載體有很多，表面上一派百花齊放的景象，實際上多少有些雜亂無章，缺乏科學(xué)規(guī)劃，實際效用欠佳?！?7 〕當前亟需做的就是對這些資源進行角色上的分工定位、數(shù)量上的統(tǒng)籌精簡、格式上的規(guī)范整合、效果上的增強提升。當然，在推進此項工作時，萬不可走向極端規(guī)則主義，滑入絕對化的泥淖，因為“凡事皆有例外”也是一條具有極高蓋然性的經(jīng)驗法則。

（三）宏觀層面——法官素養(yǎng)及社會環(huán)境

如果說前述兩節(jié)的論述角度分別是微觀和中觀，此節(jié)便從宏觀角度，舉其要者，概略論述。

毋庸置疑，經(jīng)驗法則的科學(xué)適用要求極高的法官素養(yǎng)與之匹配。作為一名法律人，法官活在法律規(guī)定之下，以法律為信仰；作為一名普通人，法官身處經(jīng)驗法則之中，以經(jīng)驗為圭臬。認定事實時，法官既要以法律人的“出世”態(tài)度對事實予以理性審視，正所謂“法眼看世界，理性待萬物”，也需以普通人的“入世”態(tài)度對事實予以感性探究，正所謂“近水識魚性，近山聽鳥音”，唯有將法律規(guī)定和經(jīng)驗法則結(jié)合起來，才能完成從生活事實到法律事實的過渡。為此，法官既要懂法律——掌握法律的專業(yè)知識、適用方法和推理技巧，也要懂生活——具備對生活的深刻洞見、精細體察和融匯理解。

同樣毋庸置疑，經(jīng)驗法則的積極適用要求寬容的社會環(huán)境為保障。粗略回看一下如今仍在網(wǎng)絡(luò)上可查到的各地的“彭宇案”報道，就會發(fā)現(xiàn)以媒體為代表的社會環(huán)境離寬容還有相當距離：首先，在材料取舍上不夠理性，選擇性報道十分明顯。比如，就南京彭宇案中法官對見義勇為陳述時機的判斷以及金華“彭宇案”中“吳俊東一審判決前一直沒有提到自己是做好事”等細節(jié)，絕大多數(shù)媒體都有意無意選擇了無視、忽略或過濾；其次，在事實還原上不夠負責，想象性報道十分明顯。比如，南京彭宇案中，很多媒體僅僅從判決書中摘出若干只言片語就豎起批判靶子，疏于信息搜集，勇于夸張想象。殊不知，孤立的經(jīng)驗法則一旦跟具體案情信息相聯(lián)系，原先的或然性可能就變成百分百的必然性。還有，判決書中載明的案件信息可能只占整個案情的十分之一，大量信息——比如，當事人陳述時的語氣和神態(tài)——除非親歷庭審，否則難以知悉——而這些難以在判決書中精確呈現(xiàn)。再次，在態(tài)度秉持上不夠溫和，傾向性報道十分明顯。絕大多數(shù)媒體都將各地“彭宇案”貼上標簽，加工剪裁，引導(dǎo)甚或誘導(dǎo)公眾作出“善良小伙遭遇碰瓷老太”的判斷。如此立場在鄭州“彭宇案”（宋林訴李凱強交通事故人身損害賠償案） 〔48 〕中甚至還引發(fā)名譽侵權(quán)官司，涉案的鄭州日報社被判向當事人宋林賠禮道歉、消除影響、支付精神撫慰金?！?9 〕在“吸引眼球”的主導(dǎo)下，許多“媒體自以為在履行守護社會的責任，然而卻在發(fā)掘看點賣點的興奮中迷失了自我?！?〔50 〕構(gòu)建寬容的社會環(huán)境，可謂任重道遠。

結(jié)語：勿做事實認定的“自動售貨機”

如今，“自動售貨機”式的法官越來越不被提倡。過去，我們的批判多集中于法律適用方面，希望法官不僅理解眼前的法律條文，更要參透背后的法律精神?；仡櫧陙淼乃痉▽嵺`，雖然勿做法律適用的“自動售貨機”已漸成共識，但事實認定的“自動售貨機”似乎悄然流行開來：一是程序錯亂型“自動售貨機”——忽悠式認定，即不按規(guī)則出牌，隨意“調(diào)解”事實，在事實認定上擱置爭議、模糊處理，甚至顛倒黑白——要求當事人認可無法認定或壓根沒有的“事實”；二是暗箱處理型“自動售貨機”——呆板式認定，即簡單羅列一堆雜亂證據(jù)，直接得出一個粗糙結(jié)論，難以看出證據(jù)和結(jié)論之間的關(guān)聯(lián)；三是消極怠工型“自動售貨機”——冷漠式認定，即在沒有窮盡其他事實認定方法的前提下，濫用證明責任，只要一方存在稍有舉證不能或證明不力的情形，就不分青紅皂白，一概裁判承擔不利后果。如此認定流弊甚多，貽害甚廣——法官智慧付之闕如，“留給法官的判斷余地”消匿無蹤，〔51 〕很容易遠離甚或背離事實真相。而經(jīng)驗法則的適用無疑為法官智慧提供了絕佳的展示平臺和極好的“判斷余地”，讓事實認定兼具法律的冷靜與生活的溫度，讓法律事實與客觀真實的距離盡量縮短。當然，勿做事實認定的“自動售貨機”，需要的不僅是法官的智慧，還有法官的勤勉、勇氣和夢想。