建設(shè)施工領(lǐng)域“潛在證據(jù)”的固定與保存探析

呂勝利

[摘要]施工企業(yè)在施工過(guò)程中所留下的痕跡，經(jīng)過(guò)檔案管理人員歸檔后的資料稱(chēng)之為“檔案”。施工企業(yè)一旦與外界出現(xiàn)糾紛，這些“檔案”就成為潛在的證據(jù)。但是“檔案”與“潛在的證據(jù)”的外延又不是完全重合，“檔案”作為施工過(guò)程的記錄，側(cè)重于展現(xiàn)施工的事實(shí)；“潛在證據(jù)”經(jīng)過(guò)法律顧問(wèn)的整理，提升為所涉糾紛的證據(jù)，用于支持法律事實(shí)。施工企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中，出現(xiàn)糾紛，發(fā)生訴訟在所難免，訴訟的根本在于證據(jù)，如果不重視“潛在證據(jù)的固定與保存”，企業(yè)面臨訴訟時(shí)，往往會(huì)因?yàn)樽C據(jù)缺乏或在舉證期難以舉證而陷入被動(dòng)。固，施工企業(yè)在檔案管理的同時(shí)，要有意識(shí)側(cè)重于“潛在證據(jù)”的固定與保存。

[關(guān)鍵詞]建筑施工企業(yè)；檔案；潛在證據(jù)

[DOI]1013939/jcnkizgsc201608132

“潛在”的文字釋義是存在于事務(wù)內(nèi)部尚未顯露出來(lái)的，馬克思主義把它作為與“可能性”相近的概念，常被用來(lái)說(shuō)明事務(wù)發(fā)展過(guò)程中內(nèi)部孕育的新趨勢(shì)，由于運(yùn)動(dòng)中尚未構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立的新事物，暫時(shí)作為未來(lái)新事物可以產(chǎn)生的可能性存在于原有事務(wù)或運(yùn)動(dòng)過(guò)程中。張衛(wèi)平在《民事訴訟法》中對(duì)于“證據(jù)”所持的觀點(diǎn)是能夠證明案件真實(shí)情況的各種資料。筆者贊同張教授的觀點(diǎn)，也把“證據(jù)”狹義地理解為訴訟領(lǐng)域中的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)。結(jié)合本文，筆者所使用的“潛在證據(jù)”意指有可能在民事訴訟中，成為證明案件事實(shí)情況的各種資料。施工企業(yè)與業(yè)主的往來(lái)中，合作多于爭(zhēng)執(zhí)，因此，施工企業(yè)與業(yè)主發(fā)生訴訟僅僅是一種可能性。施工企業(yè)保存的各種資料也只能定性為“潛在證據(jù)”。

1建設(shè)工程施工領(lǐng)域“潛在證據(jù)”的特點(diǎn)

建設(shè)工程領(lǐng)域中的“潛在證據(jù)”產(chǎn)生于復(fù)雜的系統(tǒng)工程中，具備了建筑領(lǐng)域中的階段性、數(shù)量多、名目多、零散性、漸進(jìn)性等特點(diǎn)。

第一，建設(shè)工程領(lǐng)域中的“潛在證據(jù)”具有階段性的特點(diǎn)。建設(shè)工程一般分為：招投標(biāo)階段、施工階段、交工驗(yàn)收階段、竣工驗(yàn)收階段。招標(biāo)階段中的“潛在證據(jù)”包括：招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、招標(biāo)補(bǔ)遺書(shū)、中標(biāo)通知書(shū)、施工合同。施工階段的潛在證據(jù)包括：開(kāi)工報(bào)告、施工圖紙、三通一平場(chǎng)地的交付、預(yù)付款、計(jì)量、簽認(rèn)、變更資料、索賠資料、臨時(shí)用工、搶險(xiǎn)記錄、搶工記錄、氣象資料、會(huì)議紀(jì)要、獎(jiǎng)罰決定、工程結(jié)算等。[1]交工驗(yàn)收階段包括：交工報(bào)告、驗(yàn)收資料、驗(yàn)收結(jié)論等?？⒐を?yàn)收階段包括：竣工驗(yàn)收申請(qǐng)、驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、驗(yàn)收結(jié)論、質(zhì)保金的返還等。

第二，建設(shè)工程領(lǐng)域中的“潛在證據(jù)”數(shù)量多。一個(gè)建筑工程往往會(huì)有數(shù)以萬(wàn)計(jì)的工程資料，從“潛在證據(jù)階段性”特點(diǎn)中羅列的證據(jù)也能說(shuō)明建設(shè)工程領(lǐng)域中的潛在證據(jù)資料具有數(shù)量多的屬性。

第三，建筑工程領(lǐng)域中的“潛在證據(jù)”名目多。按照證據(jù)資料與可能發(fā)生的與工程糾紛類(lèi)型的關(guān)聯(lián)性來(lái)分類(lèi)，建筑工程領(lǐng)域的證據(jù)資料可以分為：證明施工合同是否有效的證據(jù)資料；證明施工合同主體是否有效的證據(jù)資料；證明施工工期是否延期的證據(jù)資料；證明工程價(jià)款以及工程款支付情況的證據(jù)資料，證明工程質(zhì)量是否合格的證據(jù)資料等。當(dāng)然這種證據(jù)分類(lèi)也不是絕對(duì)的，不同種類(lèi)的證據(jù)資料之間往往會(huì)有所交叉，如證明工期是否延期的證據(jù)資料往往又能用作工程價(jià)款是否增減的依據(jù)。[2]

第四，建筑工程領(lǐng)域的“潛在證據(jù)”有瑣碎、細(xì)小、不起眼的特點(diǎn)。工程施工過(guò)程中的氣象資料、水文資料、地質(zhì)資料、臨時(shí)停水、停電事件都可能成為影響施工企業(yè)利益的證據(jù)資料，施工企業(yè)對(duì)這些細(xì)小的資料也需要完整地加以收集和整理。

第五，建筑施工領(lǐng)域的“潛在證據(jù)”具有漸進(jìn)性的特點(diǎn)。隨著招標(biāo)階段、施工階段、收尾階段的有序推進(jìn)，“潛在證據(jù)”的種類(lèi)和數(shù)量逐步增多。

2施工企業(yè)“潛在證據(jù)”固定與保存的原則

施工企業(yè)在固定和保存證據(jù)時(shí)，可以采用分階段與分部門(mén)相結(jié)合的方式進(jìn)行系統(tǒng)管理。

第一，分階段固定、保存潛在證據(jù)。施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，明顯分為三個(gè)階段：經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)階段，從商務(wù)信息的收集到施工合同的簽訂，這個(gè)階段主要由公司經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)部門(mén)負(fù)責(zé)；施工生產(chǎn)階段，從項(xiàng)目部建點(diǎn)到施工結(jié)束，這個(gè)階段主要由項(xiàng)目部負(fù)責(zé)；收尾階段，從項(xiàng)目部解散至工程款及質(zhì)保金的全部收回，這個(gè)階段主要由項(xiàng)目部的留守人員綜合負(fù)責(zé)。

經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)階段，經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)人員在檔案歸結(jié)的過(guò)程中，諸如招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、招標(biāo)補(bǔ)遺書(shū)、施工合同文件，既要進(jìn)行原始?xì)w檔，又要準(zhǔn)備電子文檔和復(fù)印件。[3]這些文件是施工企業(yè)與業(yè)主發(fā)生糾紛時(shí)的第一手資料。施工生產(chǎn)階段，項(xiàng)目部對(duì)于準(zhǔn)備索賠、策劃變更、可能發(fā)生糾紛的事項(xiàng)，要立專(zhuān)項(xiàng)，由專(zhuān)人負(fù)責(zé)，把施工現(xiàn)場(chǎng)資料、驗(yàn)收資料、往來(lái)函件、會(huì)議既要、簽證、簽單等獨(dú)立保存起來(lái)，使其成為與業(yè)主爭(zhēng)論的潛在證據(jù)。收尾階段，負(fù)責(zé)收尾人員的主要工作是整理資料，與業(yè)主最終結(jié)算、決算，形成確定債權(quán)，移交檔案。負(fù)責(zé)收尾的人員，在處理此類(lèi)資料時(shí)，要保留一套獨(dú)立、完整的原始憑證，以備后續(xù)使用。

第二，分部門(mén)、分科室固定、保存潛在證據(jù)。項(xiàng)目部一般設(shè)有辦公室、財(cái)務(wù)部、計(jì)合部、物資部、機(jī)械設(shè)備部、實(shí)驗(yàn)室、安質(zhì)部。在施工生產(chǎn)階段，各部室分工負(fù)責(zé)，資料人員在歸檔的過(guò)程中，把經(jīng)營(yíng)程序留下的痕跡通過(guò)一系列的資料展現(xiàn)出來(lái)的同時(shí)，又要對(duì)項(xiàng)目部所策劃的變更、索賠、可能發(fā)生糾紛的資料交給專(zhuān)人管理。

3固定及保存“潛在證據(jù)”的技巧

建設(shè)工程領(lǐng)域，施工方關(guān)心的是生產(chǎn)，業(yè)主方關(guān)心的是工期和產(chǎn)品，雙方的管理人員普遍缺乏證據(jù)意識(shí)。施工方作為組織施工生產(chǎn)，付出勞動(dòng)和成本的企業(yè)，在與業(yè)主的往來(lái)中處于弱勢(shì)的一方。施工企業(yè)要想在關(guān)鍵的時(shí)候扭轉(zhuǎn)被動(dòng)的局面，就要增加證據(jù)意識(shí)，具備固定潛在證據(jù)的技巧。施工企業(yè)可采取這些技巧：依法強(qiáng)制保存資料、錄音、錄像、拍照、發(fā)函匯報(bào)、提出合理化建議。

第一，依法強(qiáng)制取得“潛在證據(jù)”。監(jiān)理單位作為業(yè)主委托的監(jiān)理工程建設(shè)的一方，監(jiān)理工程師根據(jù)相關(guān)協(xié)議取得能夠代理業(yè)主進(jìn)行部分簽字、確認(rèn)權(quán)。施工單位在施工生產(chǎn)中，想辦法用盡監(jiān)理工程師的權(quán)利，取得有利于我方利益的監(jiān)理工程師簽字。公證取證，某些重大事項(xiàng)，多方又不能協(xié)調(diào)的情況下，施工單位可以通過(guò)公證的方式保存“潛在證據(jù)”資料。依據(jù)法律條文提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、竣工結(jié)算文件。施工企業(yè)在完成了合同約定的施工任務(wù)后，應(yīng)在第一時(shí)間向業(yè)主單位提交合同約定的竣工驗(yàn)收所需的工程資料文件以及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。一旦竣工日期確定，就解除了施工企業(yè)對(duì)已完但未實(shí)際交付的工程品質(zhì)的繼續(xù)維護(hù)責(zé)任，工程直接進(jìn)入保修期階段。及時(shí)提交竣工結(jié)算文件，對(duì)于確定業(yè)主單位逾期支付工程款的時(shí)間、逾期支付工程款的利息起算日有著重要的意義。

第二，錄音、拍照、錄像的方式。錄音是為了處理一些緊急、臨時(shí)性的口頭指令事件，這類(lèi)事件施工企業(yè)在無(wú)法獲取有關(guān)事件的書(shū)面文件，但施工企業(yè)可以將臨時(shí)通知、口頭性指令通過(guò)錄音形成資料，進(jìn)行保存。為便于錄音取證，施工企業(yè)的施工現(xiàn)場(chǎng)辦公室對(duì)外聯(lián)絡(luò)的常用電話(huà)最好采用錄音電話(huà)?，F(xiàn)場(chǎng)拍照是為了保存現(xiàn)場(chǎng)、記錄隱蔽工程，地下、水下作業(yè)面等。舉例說(shuō)，如果發(fā)生因甲方原因停工時(shí)，現(xiàn)場(chǎng)機(jī)械、人員、臨時(shí)設(shè)施、材料等情況就可以通過(guò)拍照的方式固定，對(duì)于計(jì)算窩工損失就是很好的佐證資料。項(xiàng)目部在做變更計(jì)價(jià)時(shí)，隱蔽工程、地下、水下的作業(yè)面已經(jīng)不能從工程的表面確認(rèn)，當(dāng)時(shí)作業(yè)面的照片就能成為計(jì)量的證據(jù)。錄像保存相關(guān)資料，業(yè)主等單位有時(shí)會(huì)在項(xiàng)目部召開(kāi)一些有關(guān)生產(chǎn)或者表彰的會(huì)議，項(xiàng)目部就可對(duì)此類(lèi)事件進(jìn)行錄像，形成錄像證據(jù)，例如，表彰會(huì)時(shí)，業(yè)主會(huì)許諾給予多少獎(jiǎng)勵(lì)，但始終不兌現(xiàn)承諾；搶工大會(huì)，業(yè)主會(huì)要求增加人員、機(jī)械，而又不同意增加措施費(fèi)。這些事項(xiàng)，項(xiàng)目部就可以通過(guò)錄像的方式，形成視頻資料，為最終處理此類(lèi)事件保存證據(jù)。

第三，發(fā)函磋商的方式。施工企業(yè)在與外界業(yè)務(wù)往來(lái)的過(guò)程中，不僅停留在口頭上，還要善于通過(guò)項(xiàng)目文件發(fā)函的方式，通過(guò)發(fā)函固定證據(jù)的方法主要有兩種：一種是當(dāng)面簽認(rèn)，一種是通過(guò)郵寄的方式。比如，甲方拖延工程款，施工企業(yè)就可以向業(yè)主發(fā)函，講明資金緊張影響施工，請(qǐng)求及時(shí)支付工程款；對(duì)于甲供材料質(zhì)量、數(shù)量有問(wèn)題，施工方一方面禁止使用不合格材料，另一方面向業(yè)主發(fā)函，要求業(yè)主出面磋商；如果施工環(huán)境發(fā)生變化，更要及時(shí)向業(yè)主書(shū)面匯報(bào)，保留證據(jù)資料。

第四，請(qǐng)教、建議的方式。針對(duì)業(yè)主單位沒(méi)有書(shū)面文件的口頭指令，施工企業(yè)的現(xiàn)場(chǎng)管理人員可以謙虛地向業(yè)主單位請(qǐng)教，請(qǐng)教所要達(dá)到的目的就是業(yè)主單位出具對(duì)該指令的書(shū)面解釋?zhuān)ó?huà)圖說(shuō)明、文字說(shuō)明等。對(duì)于施工企業(yè)在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的不合理設(shè)計(jì)或錯(cuò)誤設(shè)計(jì)，施工企業(yè)又無(wú)權(quán)更改，施工企業(yè)應(yīng)將修改意見(jiàn)以書(shū)面合理化建議的形式提供給監(jiān)理單位、業(yè)主單位、設(shè)計(jì)單位參考，等待上述單位的書(shū)面答復(fù)。[4]合理化建議經(jīng)書(shū)面答復(fù)之后，施工企業(yè)可以根據(jù)建議的實(shí)施情況，向業(yè)主索要措施費(fèi)或者申請(qǐng)業(yè)主獎(jiǎng)勵(lì)。

固定、保存“潛在證據(jù)”的技巧是施工企業(yè)法律顧問(wèn)和現(xiàn)場(chǎng)施工管理人員經(jīng)過(guò)溝通、交流，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)的基礎(chǔ)上逐步豐富的方法。這些方法如何運(yùn)用，也需要根據(jù)實(shí)際情況靈活運(yùn)用。

建筑領(lǐng)域的“潛在證據(jù)”來(lái)源于工程檔案，但作為后續(xù)糾紛處理的證據(jù)又要在工程檔案的基礎(chǔ)上豐富一些有利于訴訟的資料，并且“潛在證據(jù)”固定的是在發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)、出現(xiàn)糾紛時(shí)，用于支持己方主張的資料。所以，筆者認(rèn)為建筑領(lǐng)域的“潛在證據(jù)”與檔案是有區(qū)別的。因而，施工單位資料人員既需要具備檔案管理的基本知識(shí)，又需要接受企業(yè)法律顧問(wèn)關(guān)于證據(jù)固定、保存的指導(dǎo)，只有這樣才能保存應(yīng)有的“潛在證據(jù)”。具備此類(lèi)證據(jù)后，施工企業(yè)才能在發(fā)生訴訟或者正式談判中，能夠憑借翔實(shí)的資料爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)。

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[1]鄧紹興，陳智檔案管理學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000

[2]何家弘，劉品新證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007

[3]何家弘證據(jù)學(xué)論壇[M].北京：法律出版社，2007

[4]張衛(wèi)平民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004