死刑研究“現(xiàn)代化范式”之反思——由刑法修正案九減少死刑罪名說起

尚海明

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

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死刑研究“現(xiàn)代化范式”之反思
——由刑法修正案九減少死刑罪名說起

尚海明

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

[摘要]中國刑法學界主流觀點認為死刑應(yīng)當廢除，分歧只在于時間的早晚。死刑研究有三種代表性理論進路：“死刑廢除是歷史發(fā)展規(guī)律”論、“死刑與公民生命權(quán)沖突”論、“死刑弱威懾力”論。歷史規(guī)律論基于單線進化的刑罰發(fā)展史觀，更多的是一種不可證偽的信念，而非科學理論；人權(quán)沖突論基于具有濃厚基督教色彩的個人主義權(quán)利話語，難以有效解釋中國死刑問題；弱威懾力論引介西方實證研究成果作為論據(jù)，缺乏針對性與說服力。這種非語境化的“現(xiàn)代化范式”掩蓋了刑罰制度賴以存在的文化、觀念、心理的高度復(fù)雜性與歧異性。只有摒棄這種教條化傾向，將死刑置于中國的社會-文化背景下予以考察，才能對死刑何以存在與應(yīng)否廢除獲致整全的理解。

[關(guān)鍵詞]現(xiàn)代化范式；死刑廢除；刑罰進化論；生命權(quán)

近期，《刑法修正案(九)》獲通過，取消了集資詐騙罪等九個罪名的死刑，加之《刑法修正案(八)》取消的十三個死刑罪名，目前我國現(xiàn)有適用死刑的罪名僅余四十六個。對于我國刑法死刑罪名的連續(xù)減少，學界多肯定其進步意義，認為這標志著學界呼吁已久的限制甚至廢除死刑的改革主張正式獲得了立法機關(guān)的認可，并進入立法操作層面，是中國死刑廢止之路上的重要里程碑。事實上，伴隨著近年來死刑制度改革的推進，國內(nèi)死刑研究重點逐漸從死刑的合理性問題轉(zhuǎn)移到了如何有效推動死刑廢除的問題。在如何廢除死刑的問題上，多數(shù)學者主張漸進性地廢除死刑，認為首先應(yīng)逐步減少死刑罪名及死刑適用，最終達致廢除死刑的目標。如趙秉志教授提出，可將廢除死刑分為三個階段：至2020年，先行逐步廢止非暴力犯罪的死刑；再經(jīng)過十到二十年的發(fā)展，在條件成熟時進一步廢止非致命性暴力犯罪的死刑；在社會文明和法治發(fā)展到相當發(fā)達程度時，至遲到2050年，全面廢止死刑。[1]

在學界普遍認為死刑存廢問題已無需討論轉(zhuǎn)而關(guān)注如何有效推進死刑廢除的同時，中國大多數(shù)民眾并不認可學者所主張的死刑廢除觀點。①近年來一系列死刑民意問卷調(diào)查均顯示，中國大多數(shù)民眾認為應(yīng)當保留死刑。同時，在近年來廣受關(guān)注的熱門案件中，都可以發(fā)現(xiàn)民眾對死刑的支持。對于學界與民眾的觀念沖突，學者往往認為民眾的觀點是以情感為主導(dǎo)的死刑認知而無法對死刑存廢有一個全面、理性的判斷，或認為民眾受“殺人償命”“殺一儆百”等傳統(tǒng)刑罰觀念的影響而不能接受人道主義、人權(quán)保障等新興理念，進而認為“民眾應(yīng)當是法律的學習者和接受者”[2]，“廢除死刑應(yīng)當由法學界，進一步講是由刑法學界來作出”[3]44。在此，筆者認為，在一個多元社會中，完全可能存在多種互不兼容但又合乎理性的“完備性學說”[4]，不應(yīng)簡單地認為民眾的死刑認知便是錯誤的、非理性的。作為學者，面對學界與民眾的認知分歧，首先應(yīng)加強對既有的死刑研究范式的反思與檢討，反思有關(guān)死刑廢除的論證是否存在缺陷，進而尋找民眾與學者之觀念分歧的根源并尋求彌合兩者的分歧。在現(xiàn)有死刑研究中，“死刑廢除是歷史發(fā)展規(guī)律”論、“死刑與公民生命權(quán)沖突”論與“死刑弱威懾力”論是死刑廢止論者主張廢除死刑的三種主要理由，在此，筆者嘗試對以上三種觀點進行考察，分析現(xiàn)有理論是否能夠為死刑廢除提供足夠的正當性證明。

一、死刑廢止論中的歷史發(fā)展規(guī)律論

由刑罰進化論推導(dǎo)出的死刑廢除是歷史發(fā)展的必然規(guī)律這一論斷是死刑廢止論者最重要的理論支撐。然而，基于線性歷史進步論而產(chǎn)生的認為刑罰必然會從嚴苛走向輕緩、從野蠻走向文明的刑罰進化論并非全然可信，它更多的只是一種不可證偽的單純信念，而非科學理論。

具體而言，刑罰進化論主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是客觀演進的刑罰進化論，認為刑罰受某一或某些客觀因素的支配而不斷進化；另一種是主觀演進的刑罰進化論，認為刑罰會隨著人的理性能力的不斷發(fā)展而不斷進化。在國內(nèi)主張廢除死刑的學者中，主觀主義的刑罰進化論非常流行。例如，邱興隆教授認為，刑罰進化的根本原因是人類對刑罰理性的不斷發(fā)現(xiàn)與追求。他提出：“刑罰的進化可分為報復(fù)時代、威懾時代、等價時代、矯正時代與折衷時代五個階段。而刑罰順次由一種形態(tài)向另一種形態(tài)的發(fā)展，鮮明的標志著其由低級向高級、由落后向先進的演進?！盵5]在邱興隆教授看來，原始社會之所以將刑罰理解為報復(fù)，是由于人的認識能力的有限性，而隨著人類認識能力的不斷增強，以威懾為基本理性的威懾刑便取代了報復(fù)刑，進而等價刑取代威懾刑。而當人的理性能力達到一定水平，產(chǎn)生于報復(fù)時代的死刑就會被拋棄。相比之下，許多死刑廢止論者并未明確主張刑罰進化論，但其對死刑廢除的分析卻同樣具有濃厚的進化論意蘊。陳興良教授認為：“在野蠻落后的古代社會，通過嚴苛刑罰獲得刑罰的威懾效果被認為是理所當然而視為正當?shù)脑挘鐣l(fā)展到今天，人道主義已經(jīng)不允許通過殘酷的刑罰去追求刑罰的威懾效果。正是在這樣的一個社會歷史背景下，死刑從過去的天然正當演變?yōu)槿缃褚蚱湟靶U殘酷而即將退出歷史舞臺?！盵6]其同時提出，死刑的廢除并不取決于某個人的倡導(dǎo)，其背后存在深刻的社會原因，認為物質(zhì)文明與精神文明同時影響著死刑存廢。

死刑廢止論者在主張死刑廢除是必然規(guī)律的同時，往往還會提出死刑廢除已經(jīng)成為世界發(fā)展的潮流，而潮流論一方面為死刑廢除提供證明，另一方面也進一步支持了刑罰進化論的正確性。倡導(dǎo)死刑廢除的學者主張，在全球范圍內(nèi)廢除死刑的國家已占到了三分之二，保留并適用死刑的國家僅占到三分之一，死刑廢除已成為不可阻擋的歷史潮流。但事實上，廢除死刑國家達到三分之二“這一數(shù)據(jù)本身并不科學，并且在死刑存廢論戰(zhàn)中發(fā)揮著強烈的誘導(dǎo)作用”[7]91。在數(shù)據(jù)統(tǒng)計中，死刑廢止論者將僅廢除了普通犯罪死刑而未廢除軍事犯罪死刑的國家，以及保留了死刑但近十年來沒有執(zhí)行過死刑的國家列為已廢除死刑的國家。在此，死刑廢除論者在“廢除死刑國家”與“尚未廢除死刑國家”之外創(chuàng)造了“事實上廢除死刑國家”這一新概念，人為地創(chuàng)造出了一種世界潮流。真實情況是，目前世界上有一半以上的國家尚未廢除死刑。而從國家人口角度來看，可發(fā)現(xiàn)“幾乎所有人口超過一億的國家如中國、印度、美國、巴基斯坦、日本與印度尼西亞都沒有廢除死刑，占世界一半以上人口的地區(qū)都還保留著死刑”[7]94。即目前廢除死刑的國家都是一些人口較少而社會管控相對容易的國家。并且，在很多已廢除死刑的國家中，民眾并不同意死刑的廢除。英國歷年民意調(diào)查表明，有2/3或3/4以上的英國人贊成死刑；加拿大廢除死刑后，民意調(diào)查顯示，有60%-70%的民眾要求恢復(fù)死刑；法國1981年廢除了死刑，但自此以來，一直有過半數(shù)的民眾要求恢復(fù)死刑。[8]如果一個國家中多數(shù)民眾均不同意廢除死刑，而執(zhí)掌國家權(quán)力之機關(guān)憑借權(quán)力而實現(xiàn)了死刑廢除，在崇尚民主的現(xiàn)代社會很難說是一種歷史發(fā)展的潮流。

由刑罰進化論推導(dǎo)出的死刑廢除是歷史發(fā)展的必然規(guī)律這一論斷對國內(nèi)死刑研究產(chǎn)生了巨大影響。從刑罰進化論角度來看，死刑是一種傳統(tǒng)、落后、野蠻的刑罰方式，必然會被歷史所淘汰。而死刑廢除一旦具有了必然性和規(guī)律性，則死刑存廢問題就不再是一個理論問題，這事實上取消了死刑存廢問題討論的必要性。在此，唯一重要的任務(wù)就是如何推動死刑廢除的早日實現(xiàn)，如何讓政府與民眾了解并接受這一真理性的判斷。在備受爭議的李昌奎案中，云南省高院提出了“標桿論”一說，認為雖然目前看來李昌奎案充滿了爭議，但十年之后，這一案件將會成為死刑案件司法審判的標桿。事實上，“標桿論”的背后所隱含的臺詞是，減少死刑乃至廢除死刑是歷史發(fā)展的必然，雖然目前階段民眾尚不能接受，但隨著歷史發(fā)展，這一觀點會被證明是正確的。然而，民眾并不認可這一刑罰進化規(guī)律，并沒有因為西方國家廢除了死刑便認為中國也應(yīng)當廢除死刑，反而是將主張死刑廢除是歷史潮流的死刑廢止論者稱之為“西方普世價值派”，批評死刑廢止論者不關(guān)注中國現(xiàn)實。

雖然在國內(nèi)主張刑罰進化論的學者眾多，但事實上，基于線性歷史進步觀的刑罰進化論并不全然可信。線性歷史進步論形成于啟蒙運動時期，當時的啟蒙思想家普遍相信，歷史和文明的發(fā)展過程是一種由低向高直至理想世界的直線運動。如伏爾泰在對東西方古代世界進行了考察后，便認為，總體說來，人類世界的歷史發(fā)展是沿著不斷進步的道路進行的。[9]伏爾泰之后，歷史進步論在孔多塞處得到進一步發(fā)展?？锥嗳J為：“自然界對于人類能力的完善化并沒有標志出任何限度，人類的完美性實際上乃是無限的。”[10]雖然不同地區(qū)進步所經(jīng)歷的行程可能或快或慢，但是，進步的道路永遠不會逆轉(zhuǎn)。在此之后，孔德把人類歷史分為“神學階段”“形而上學階段”與“實證階段”三個進化階段，而人類學家摩爾根則把人類社會的進化分為野蠻時代、蒙昧時代與文明時代三個階段。雖然劃分方法并不相同，但都認為人類社會會由初級階段向高級階段線性進化。*有學者將這種單線歷史進步論歸咎于馬克思，這種觀點是不正確的。在馬克思看來，社會歷史的發(fā)展應(yīng)當是一個多樣性的過程，認為每個民族都要經(jīng)歷同一發(fā)展序列的觀點是極其荒謬的。對此，馬克思指出，《資本論》中對于資本主義產(chǎn)生及其發(fā)展道路的分析僅限于西歐各國，并不能適用于人類一切社會形態(tài)。為進一步確證這一觀點，馬克思深入研究了俄國等東方民族國家的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，并提出了“亞細亞特殊論”。

事實證明，線性歷史進步論是一種值得懷疑的理論，這一理論更多的是啟蒙時代樂觀主義者一種滿懷激情的美好夢想。在兩次世界大戰(zhàn)后，人們逐漸意識到，對歷史發(fā)展的樂觀描述可能與現(xiàn)實并不相符，人類并沒有像所相信的那樣展現(xiàn)出一種更好、更強、更高級的發(fā)展。波普爾在《歷史決定論的貧困》中指出，人類歷史的進程受人類知識增長的強烈影響，而我們不可能用合理的或科學的方法來預(yù)測我們的科學知識的增長，因此人類歷史是難以預(yù)測的?？茖W規(guī)律的前提是具有可證偽性，而歷史發(fā)展的規(guī)律既無法證實，也無法證偽。*參見[英]卡爾·波普爾.《歷史決定論的貧困》，杜汝楫，等，譯，上海人民出版社，2009年第1版。湯因比在《歷史研究》中也強調(diào)“歷史規(guī)律”總是伴隨著不可勝數(shù)的例外，因此歷史充其量只是趨勢而非規(guī)律。同樣，一個國家的刑罰變化具有多重動因，經(jīng)濟、政治、社會、文化等多方面因素共同影響著刑罰的變遷。*有關(guān)刑罰發(fā)展多重動因的分析，參見郝方昉.《刑罰現(xiàn)代化研究》，中國政法大學出版社，2011年第1版。在刑罰變遷中并不存在必然的發(fā)展規(guī)律或趨勢，而死刑的存廢也不存在必然規(guī)律，并沒有所謂的死刑廢除的世界潮流。

二、死刑廢止論中的人權(quán)論

自啟蒙運動以來，人權(quán)成為反對死刑的重要武器。堅持廢除死刑的學者往往主張，生命權(quán)是一項基本人權(quán)，是其它人權(quán)的存在基礎(chǔ)，而死刑制度與人的生命權(quán)保障相違背，因此死刑應(yīng)當廢除。人權(quán)理論最初產(chǎn)生于西方，但到現(xiàn)階段，人權(quán)的概念形態(tài)和內(nèi)涵早已超越了自由主義人權(quán)理論，呈現(xiàn)出不斷豐富和發(fā)展的態(tài)勢，如社群主義與馬克思主義對自由主義人權(quán)思想的批判都進一步促進了人權(quán)理論的發(fā)展，對非歐洲國家人權(quán)思想資源的挖掘也促進了人權(quán)理論的多元化。而在死刑討論中，死刑廢止論者的主要智識來源是自由主義人權(quán)理論，這一植根于西方的人權(quán)理論具有濃厚的基督教色彩與個人主義傾向，難以為非歐洲國家死刑廢除提供足夠的正當性論證。

在國內(nèi)死刑研究中，學者多主張生命權(quán)與死刑制度相沖突。假定生命權(quán)作為一項基本人權(quán)而具有絕對性，則死刑制度作為一種剝奪犯罪人生命的刑罰就失去了存在的合法性。而中國是一個保留死刑罪名與實際死刑執(zhí)行數(shù)量都較多的國家。在人權(quán)話語的審視下，中國因為對死刑的保留而成為了一個“野蠻”國家，中國人因為主張保留死刑而被視為是不尊重生命的民族。如有學者所言：“在中國，生命意識并沒有得到某些人的重視，當生命意識沒有得到全民的重視，并能夠無私的惠及他人，對生命的漠視就不能真正改變?！盵11]進而認為，在中國實現(xiàn)死刑廢除的一個重要措施就是提升中國人的生命權(quán)意識，“作為法學工作者，尤其是刑法學者，有責任要弘揚這種社會意識，使之逐漸成為主流社會意識，引導(dǎo)民眾確信：沒有什么價值比生命更珍貴。沒有什么刑罰方法比死刑更讓人惡心”[3]44。

事實上，在中國的死刑問題上，這種來自于西方的生命權(quán)理論解釋力十分有限，它將中國的死刑研究引向了“改造國民性”的錯誤方向?！叭藱?quán)不是天賦的，而是歷史地產(chǎn)生的”[12]，權(quán)利并不能脫離具體的經(jīng)濟、社會與文化環(huán)境而獨立存在，而是與特定的文化、歷史傳統(tǒng)和社會習俗相關(guān)。如果對死刑廢除論中流行的生命權(quán)理論進行深入考察，就會發(fā)現(xiàn)，此種生命權(quán)理論與西方的基督教文化存在密切聯(lián)系，是基督教文明的產(chǎn)物。在西方古典思想中，往往認為人的肉體與欲望相連，而一個有德性的人應(yīng)該是能夠以理性控制自身欲望的人，在此，靈魂與身體處在一種緊張對立關(guān)系中，人們推崇高貴的靈魂，而不認為肉體生命自身具有高貴性。到基督教時期，奧古斯丁提出神圣的人的說法，改變了西方思想史上關(guān)于人的認知。在奧古斯丁看來：“靈魂是神圣的，是因為它是上帝的像，不論善惡，都改變不了這個事實；而身體之所以是神圣的，是因為上帝造的身體不能對自己的欲望負責。神圣的靈魂和神圣的身體結(jié)合，成為一個神圣的人?！盵13]110到啟蒙運動時期，人們不再從神學的角度理解人，人被認為是中性的、由血肉和神經(jīng)組成的人，但人的神圣性卻得以保留，在啟蒙運動思想家看來，“不論人的行為善惡，這樣一個人本身就是神圣的”[13]248。生命權(quán)理論乃至自然權(quán)利理論是由基督教“神圣的人”這一概念生發(fā)而來，所謂“生命權(quán)神圣不可侵犯”的判斷只是在具體時空條件下對“人”的一種基于特定文化的把握和建構(gòu)，也就是說，自由主義人權(quán)理論下的生命權(quán)觀念僅是一種西方社會的地方性知識，而不具備普適性。

傳統(tǒng)中國社會并不具有人權(quán)觀念，但并不能因為中國人不善于講述權(quán)利話語，便認為其不尊重生命，只是在不同文化背景下，“中國傳統(tǒng)理論對人的尊嚴問題有另一種處理，一種與人權(quán)沒有關(guān)系的處理”[14]。余英時便指出：“與西方講人權(quán)不同，中國的說法則是‘天地之性人為貴’，人命關(guān)天，上天有好生之德，所以生命是第一權(quán)利，吃得飽穿得暖是第二權(quán)利?！盵15]事實上，認為中國人漠視生命只是基于西方人權(quán)理論的一種想象和推理。*徐忠明教授對中國清代死刑案件的司法審判程序進行了細致研究，提出，傳統(tǒng)中國并非現(xiàn)代學者所想象會濫殺無辜，古代司法制度高度重視“人命”問題，為防止出現(xiàn)冤案，死刑案件的司法審判受到嚴格限制。具體可參見徐忠明.《誰是真兇：清代命案的政治法律分析》，廣西師范大學出版社，2014年第1版。與西方人權(quán)理論不同，中國人并不認為每個人都具有自然的、天賦的、不可剝奪的“生命權(quán)”，也不主張人的肉體生命神圣不可侵犯。中國傳統(tǒng)文化習慣于從德性的角度來理解“人”，在中國人看來，社會應(yīng)當對不同德性的人給予不同的對待，而在一些慘無人道的案件中對犯罪人施以死刑是完全正當?shù)?。學者基于具有基督教背景的生命權(quán)理論主張“生命權(quán)神圣不可侵犯”，主張“殺人犯的生命始終應(yīng)當受到尊重”[3]44，這讓相信“善有善報，惡有惡報”中國民眾難以理解，為何這些十惡不赦之人的肉體生命在學者眼中會變得神圣，為何認為國家沒有權(quán)力對這些人施以死刑。在此，基于人權(quán)的死刑觀念與基于德性的死刑觀念存在著激烈沖突。

除基督教背景外，自由主義人權(quán)理論還具有一種強烈的個人主義傾向，將權(quán)利主體等同為絕對自治的個體忽略了人所具有的社會維度，進而難以對社會現(xiàn)實有一個清晰認識。在國家與犯罪人之間，人權(quán)理論將國家理解為巨大的利維坦，將犯罪人理解為弱小的個體，認為在強大的國家面前，個體會利用人權(quán)來防范國家的侵害。在備受關(guān)注的劉涌案中，學者便從人權(quán)視角出發(fā)來理解這一案件。在學者看來，面對強大的國家機器，劉涌是一個與其他人沒有區(qū)別的獨立、平等的弱小個體，因而在司法程序中很容易遭受國家的侵害，而正當程序原則的存在目的便是讓個人有能力防范或?qū)箛业那趾?。當國家違反正當程序原則進行刑訊逼供時，犯罪人便可依靠正當程序原則進行反擊。而在民眾看來，劉涌并不是一個學者所認為的“值得同情的弱小個體”，而是一個無惡不作而又神通廣大的黑社會頭目，其麾下有大量的黑社會成員，其勢力大到甚至可以拉攏學者眼中強大的“利維坦”為己用。對待這樣一個命案在身的黑社會頭目，僅因刑訊逼供便讓其免死是無法理解的。源于自由主義人權(quán)理論的個人主義預(yù)設(shè)，學者在使用人權(quán)理論時會不自覺地對社會現(xiàn)實進行剪裁，而忽略掉很多在民眾看來是非常重要的因素，進而導(dǎo)致學者與民眾的相互隔膜。學者無法理解，民眾為何對一個在國家面前毫無還手之力的犯罪人如此憤怒，一定要讓其接受死刑。民眾也不理解，為何學者總是站在犯罪人的角度，認為一個黑社會頭目是社會中的弱者，而不考慮案件中被劉涌所傷害的真正的弱者的權(quán)利保障問題。

最后，在國家與個人關(guān)系中，人權(quán)理論將國家視為派生性的，認為國家存在的最終目的是保障個人的權(quán)利，這實際上忽略了國家所應(yīng)承擔的維護社會基本秩序的責任。在自由主義人權(quán)理論看來，之所以確定生命權(quán)的絕對地位，正是為盡可能地限制國家權(quán)力，防止國家肆意侵害個人，而死刑制度的存在是與設(shè)定人權(quán)的目的相違背的。而人權(quán)理論在論證生命權(quán)的正當性的同時卻不考慮或有意忽略了廢除死刑可能導(dǎo)致的社會失序會讓更多人生命權(quán)受侵害這一事實，也就是說，人權(quán)理論在論證自身正當性時沒有考慮社會為實現(xiàn)這一權(quán)利可能付出的成本。而為了彌補人權(quán)理論在社會控制問題上的疏忽，學者從刑罰威懾力的角度主張死刑并不具備特殊的刑罰威懾力，死刑并不比終身監(jiān)禁更具威懾力。

三、死刑廢止論中的死刑弱威懾力論

死刑相對終身監(jiān)禁具有更大的刑罰威懾力是各國保留死刑的重要原因之一?；诖?，在死刑威懾力問題上，死刑廢止論者多強調(diào)死刑并不具有比其他刑罰更大的威懾力，或提出并沒有有效方式證明死刑具有比其他刑罰更大的威懾力。貝卡利亞最早對死刑威懾力提出了質(zhì)疑，其認為：“我們的精神往往更能抵御暴力和極端的但短暫的痛苦，卻經(jīng)受不住時間的消磨，忍耐不住纏綿的煩惱，因為，它可以暫時的自我收縮以抗拒暴力和短暫的痛苦。然而，這種強烈的伸縮性卻不足以抗拒時間與煩惱的長期和反復(fù)的影響?！盵16]在貝卡利亞看來，有關(guān)刑罰威懾力問題，不應(yīng)當僅關(guān)注刑罰的強烈性，還要關(guān)注刑罰的延續(xù)性，就此而言，對自由的剝奪所帶來的痛苦要大于剝奪生命，因此，死刑的存在是沒有效益的。

在國內(nèi)，關(guān)涉死刑威懾力問題的研究成果眾多，多數(shù)學者使用國外的相關(guān)實證研究成果，分析死刑存廢對刑事案件發(fā)案率的影響情況。如有學者基于聯(lián)合國在1988年和1996年組織的兩次關(guān)于死刑與殺人關(guān)系的調(diào)查，以及加拿大有關(guān)死刑廢除前后犯罪率變化情況指出，提出死刑廢除并不會讓犯罪率提高，應(yīng)破除對死刑威懾力的迷信。[17]同樣，有學者引用國外關(guān)于死刑威懾力的十二項實證研究，提出相關(guān)實證研究并不能證明死刑具有比無期徒刑更大的威懾力，關(guān)于死刑遏制力的假設(shè)，既不能證成，也不能證偽。[18]以上兩種論證方式是國內(nèi)死刑威懾力研究的主流，基于西方研究成果，提出死刑不具備超越無期徒刑的威懾力問題早已在西方得到證明，因此，死刑保留論者不能基于死刑具有特殊的刑罰威懾力這一理由而主張保留死刑；或基于西方死刑威懾力研究成果的矛盾性，認為死刑威懾力問題無法獲得證明，而在死刑威懾力未獲證明的情況下，國家便不應(yīng)當基于控制犯罪的目的適用死刑。

源于死刑數(shù)據(jù)的不公開，目前國內(nèi)很難進行有關(guān)死刑威懾力的實證調(diào)查研究，但這并不意味著將西方的研究成果不加反思地適用于中國是可行的。這種對西方研究成果的簡單引介實際上假定了西方人對死刑威懾力的認知與中國人是相同的，在西方不具有威懾力的死刑在中國也不會具有威懾力。但事實上，在不同國家，人對于生命與死亡的認知并不相同，而這會影響人對死刑、對死刑威懾力的認知。例如，中國的藏傳佛教信奉靈魂不死和生死輪回，這使藏族對死亡的理解和死刑的理解與漢族大為不同。在藏族看來，殺人不一定要償命，因為被害人并沒有真正“死亡”，假若靈魂不死，死刑就不是最為嚴酷的刑罰，這是藏族人對殺人實行賠命價制度的文化根源。同樣，在涼山彝族地區(qū)，人們認為，個人在死亡之后，通過送靈儀式就能同逝去的祖先生活在一起，死亡只是另外一個生命的開始。由于文化背景不同，中國人對生命與死刑的認知與西方人并不相同，簡單的引介西方人關(guān)于死刑威懾力的實證研究成果論證中國的死刑問題是不科學的。

在死刑威懾力問題上，死刑廢止論者之所以求諸于西方實證研究，并最終得出死刑不具有威懾力或死刑威懾力難以論證這一觀點，實際上是試圖將簡單問題復(fù)雜化，并進而隱藏死刑廢除論證自身的邏輯錯誤。死刑廢除論者一方面堅持認為死刑是最不人道、最嚴酷的刑罰，另一方面卻又認為死刑并不具備比無期徒刑更大的威懾力，這兩個判斷本身存在矛盾性。如果承認，對一個人而言，生命權(quán)是超越人身自由權(quán)的最重要的人權(quán)，便可由此推論出，以剝奪生命權(quán)為目的的死刑對人的威懾力要高于剝奪人身自由權(quán)的無期徒刑。若認為無期徒刑具有比死刑更大的威懾力，便說明對一個人而言，無期徒刑所限制的人身自由比死刑剝奪的生命更為重要，則首先應(yīng)當廢除的便是無期徒刑，而非死刑。

四、死刑研究中的“現(xiàn)代化范式”

鄧正來教授在《中國法學向何處去》一書中對中國法學的研究范式問題進行了反思，提出了中國法學研究受“現(xiàn)代化范式”支配的問題。[19]筆者認為，中國的死刑研究同樣受到了“現(xiàn)代化范式”的影響。在死刑廢除問題的討論中，不論是人權(quán)論、歷史發(fā)展規(guī)律論，還是死刑弱威懾力論，都存在將“西方法律理想圖景”認定為“中國法律理想圖景”，而導(dǎo)致研究進路中“中國主體性”缺失的問題。

刑罰進化論認為刑罰必將從“傳統(tǒng)刑罰”向“現(xiàn)代刑罰”進化，而這其中，已經(jīng)廢除死刑的歐洲社會事實上被默認為刑罰進化的高級階段，而尚保留死刑的非西方國家便被認定為刑罰進化的初級階段。也就是說，受刑罰進化論的影響，學者在未充分反思西方死刑制度變革真正動因的情況下，將西方社會廢除了死刑這一事實認定為歷史發(fā)展的必然規(guī)律，并將其作為一種理想的刑罰改革目標予以追求。在刑罰進化論影響下，中國死刑研究的邏輯起點便是如何廢除死刑，如何引導(dǎo)民意和說服權(quán)力所有者接受死刑廢除，而死刑存廢問題反而被認為是不證自明的。在死刑改革過程中，學者自認為是中國死刑改革的規(guī)律發(fā)現(xiàn)者和歷史推動者，而將中國民眾與中國政府視為阻礙死刑制度改革的最大阻力。

源于生命權(quán)話語的基督教文化背景與個人主義色彩，在死刑討論中，自由主義人權(quán)理論給我們提供的也是一幅基于西方文化傳統(tǒng)的“西方法律理想圖景”。在這幅理想圖景中，每個人都是獨立、平等的個人，且每個人的肉體生命都神圣不可侵犯，而國家存在的最終目的就是保障個人的權(quán)利，這一理想圖景與中國的社會現(xiàn)實和傳統(tǒng)文化存在很大沖突。更為重要的是，人權(quán)理論事實上也是一種進步話語。人權(quán)理論預(yù)設(shè)了人類社會將會從傳統(tǒng)的“義務(wù)本位”社會向現(xiàn)代的“權(quán)利本位”社會演進。在人權(quán)理論預(yù)設(shè)下，中國同樣需要向西方學習，努力從強調(diào)義務(wù)本位的傳統(tǒng)社會向強調(diào)權(quán)利本位的現(xiàn)代社會演進。而在死刑刑罰威懾力討論中，受“現(xiàn)代化范式”影響，死刑廢止論者簡單引介西方實證研究成果論證死刑不具備比終身監(jiān)禁更大的威懾力，以對“西方人”死刑威懾力認知的考察代替對“中國人”死刑威懾力認知的考察，而絲毫沒有懷疑這一論證思路所存在的問題。

在死刑研究中，“現(xiàn)代化范式”的影響不僅表現(xiàn)在將死刑廢除視為具有普世性的真理性命題，忽略了一國的刑罰制度與本國社會、經(jīng)濟、政治、文化之間的緊密聯(lián)系，還表現(xiàn)為，在“現(xiàn)代化范式”之“傳統(tǒng)-現(xiàn)代”二元框架下，任意地裁剪，乃至扭曲中國現(xiàn)實。在“現(xiàn)代化范式”影響下，中國被描繪為一個重刑主義、濫用死刑、專制且無視民眾生命的國家；中國的死刑制度被描繪成一種野蠻、落后，以滿足民眾報復(fù)欲望為主旨的刑罰；而中國民眾則被描述為報復(fù)心理強烈、愚昧而不尊重他人生命的民族。受“現(xiàn)代化范式”之支配，現(xiàn)有研究既缺乏對中國死刑進行語境化理解的動力，也缺乏對中國死刑進行語境化研究的能力，而是執(zhí)著于死刑廢除觀念的推廣和針對民眾的“國民性改造”。

最后，“現(xiàn)代化范式”掩蓋了刑罰制度賴以存在的文化、觀念、心理的高度復(fù)雜性與歧異性，忽視了中國民眾支持死刑的道德正當性，導(dǎo)致中國的死刑研究既無法發(fā)現(xiàn)中國死刑幾千年來持續(xù)存在的真正原因，也無法解釋中國民眾為何支持死刑。這導(dǎo)致的后果是，雖然學界在死刑問題上達成了一致，但卻無法與民眾形成任何道德共識，在一系列熱點案件的討論中，學者的出場不僅沒有彌合雙方的沖突，反而在爭論中進一步擴大了學者與民眾之間的觀念分歧。在國家層面，除建議立法機關(guān)不斷加快死刑廢止腳步外，受“現(xiàn)代化范式”影響的死刑研究不能為中國死刑改革提供具有現(xiàn)實指導(dǎo)意義的建言，也難以為中國的死刑人權(quán)外交提供足夠的智力支持。

五、結(jié)論

近代以來，西方社會對中國形成了一種“東方專制主義”的刻板印象，在許多問題上對中國都存有極大的偏見。例如，在刑罰方面，西方人一直認為中國是一個刑罰異常殘酷、充滿了死刑和肉體懲罰的專制國家。與此同時，西方人基于強烈的種族中心觀，認為西歐人或者是英語世界的民族所發(fā)展起來的生活方式是世界主導(dǎo)性的生活方式。當歐洲國家逐步廢止了死刑之后，便開始將死刑廢除包裝為一種“普世價值”在全世界范圍內(nèi)推廣。在西方人的思維中，取消死刑是現(xiàn)代文明社會的基本特征，中國等非西方國家應(yīng)按照西方的標準進行刑罰改革，以盡早進入現(xiàn)代國家的行列。

筆者認為，要真正理解中國的死刑，真正理解死刑民意，就應(yīng)當拋棄死刑研究中的“西方中心論”，反思死刑研究中的“現(xiàn)代化范式”，拒絕將死刑問題意識形態(tài)化。*在中國死刑研究者中，支持死刑廢除已成為一種政治正確。幾乎沒有人公開反對死刑廢除，少數(shù)認為不應(yīng)當廢除死刑的學者也往往主張，從長遠來看，全面廢除死刑是中國刑法的發(fā)展方向，但目前階段，死刑廢除不應(yīng)操之過急。應(yīng)認識到，“法律和法律實踐并非冷漠的條文和典章，其背后有著世界觀的指導(dǎo)，它們來自于人們關(guān)于何為正義、何為正確的行動、生活方式的界定與踐行”[20]。法律作為共同體社會生活事實提煉而成的規(guī)范和制度，是帶有語境化的社會生活方式與共同體組織形式。因此，在死刑研究中，我們不僅要思考如何讓中國刑罰制度與世界接軌，更要思考如何讓刑罰制度符合中國社會的現(xiàn)實需求，思考如何讓刑罰制度體現(xiàn)中國人的正義觀念。在此，只有秉持一種在地化的視角，將死刑重新放置于中國的“社會-文化”背景之下予以語境化地考察，才能對死刑何以存在以及應(yīng)否廢除獲致一種整全的理解。

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〔責任編輯：馬琳〕

[中圖分類號]D914

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)03-0082-07

[作者簡介]尚海明(1986-)，男，山東萊蕪人，博士研究生,從事法學理論研究。

[基金項目]國家社科基金重大項目“全面推進依法治國與全面深化改革關(guān)系研究”(14ZDC003)；西南政法大學2013年度科研創(chuàng)新重點項目(2013XZYJS009)

[收稿日期]2015-11-10

·社會治理與制度變革專題·