陳 萍 余楓霜 戴 芳
(1.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046;2.南京市檢察院 江蘇 南京 210003;3.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046)
國企改制中“虛增交易環(huán)節(jié)型貪污”的認定*
——以田某某案為樣本
陳 萍 余楓霜 戴 芳
(1.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046;2.南京市檢察院 江蘇 南京 210003;3.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046)
國企改制中,行為人利用職務(wù)上的便利,通過訂立合同虛增交易環(huán)節(jié),將國有企業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給個人持股的有限責(zé)任公司的行為具有一定的特殊性。在民法上,該類合同屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無效合同,行為人個人持股的公司以“合同收益”形式占有國有企業(yè)的財產(chǎn)沒有正當(dāng)依據(jù),虛假合同僅僅是行為人侵吞國有企業(yè)財產(chǎn)的新型手段。對于行為人的貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)以國有企業(yè)損失的全部財產(chǎn)計算。行為人在合同“實施”過程中支付的相關(guān)費用不應(yīng)當(dāng)從貪污數(shù)額中扣除。
無效合同;虛增交易環(huán)節(jié);貪污罪;數(shù)額計算
2015年被輿論成為“國企反腐年”。隨著黨和國家反腐敗和打擊經(jīng)濟犯罪的力度不斷加大,一些利用職務(wù)進行貪污受賄的犯罪分子為了逃避打擊,也在不斷地變換著犯罪的方法手段。其中一個顯著的動向是,一些手握實權(quán)的國有企事業(yè)單位工作人員,在進行貪污犯罪的時候,不再使用虛報冒領(lǐng)等方法進行犯罪,而是通過采取在改制前,國有企業(yè)的經(jīng)營者有預(yù)謀地通過虛增交易環(huán)節(jié)的方式,將資產(chǎn)剝離,隱匿賬外。改制后,將其轉(zhuǎn)移為自己作為股東的有限責(zé)任公司的資產(chǎn)。本文擬就一則典型案例,對此進行樣本剖析。
2004年8月13日,為參與江蘇某某長途汽車客運總公司(國有公司,下稱長客總公司)改制,經(jīng)某某市交通局批準,長客總公司總經(jīng)理田某某和其他29名中高層管理人員共同出資人民幣2000萬元成立了江蘇長運投資有限責(zé)任公司(下稱長投公司,田某某任董事長兼總經(jīng)理)。2004年9月15日,在田某某的安排下,長客總公司和長投公司之間簽訂了一份《設(shè)備租賃服務(wù)合同》。該合同約定:1.長投公司出資49.98萬元購買空調(diào)供長客總公司下屬機構(gòu)東站使用,空調(diào)的產(chǎn)權(quán)歸長投公司;2.長客總公司向長投公司一次性支付空調(diào)前期綜合服務(wù)費15萬、保證金20萬,每年支付空調(diào)管理和技術(shù)服務(wù)費24萬;空調(diào)投入使用后,按月將空調(diào)收益資金的60%(每月15萬元至25萬元不等)支付給長投公司。3.如空調(diào)費收費政策有變,長客總公司仍需每月支付7萬元租金給長投公司。2005年11月25日,江蘇南京長途汽車客運總公司改制為江蘇南京長途汽車客運集團有限責(zé)任公司(國有參股公司)。依據(jù)該合同,2004年8月至2005年11月間,長投公司以空調(diào)投資收益的形式從長客總公司獲得人民幣2370623.5元。2005年11月,長客總公司改制為長客集團。2005年11月至2011年底,田吉人利用擔(dān)任長客集團董事長、總經(jīng)理的職務(wù)便利,使長投公司繼續(xù)以上述空調(diào)投資收益的形式非法侵占長客集團人民幣共計15843807.74元。[2]
基于以上事實,江蘇省某某市檢察院指控田某某犯貪污罪,認為田某某利用其任長客總公司總經(jīng)理的職務(wù)之便,為了使其個人控股(田某某出資600萬,占注冊資金的30%)的長投公司獲得好處,在長客總公司完全有能力自行購買空調(diào)且根本無必要接受其他公司投資的情況下,指使下屬工作人員簽訂所謂《設(shè)備租賃服務(wù)合同》,非法侵占長客總公司利益。田某某的辯護律師對此做無罪辯護,其認為田某某的責(zé)任是民事責(zé)任,《設(shè)備租賃服務(wù)合同》僅僅是不公平的合同,空調(diào)租賃費是長投公司基于投資獲得的應(yīng)有回報。
可見,《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的性質(zhì)認定對于田某某罪與非罪起關(guān)鍵作用。僅僅將《設(shè)備租賃服務(wù)合同》看作是“顯失公平合同”,則應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第54條的規(guī)定處理,認定為可撤銷合同,由長客總公司與長投公司之間通過民事訴訟解決糾紛。反之,若《設(shè)備租賃服務(wù)合同》是民法中的“以合法形式掩蓋非法目的的合同”,則應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第53條的規(guī)定,認定為無效合同。此時,該合同并非雙方公司的真實合意,而是田某某犯罪的手段方式。本文以為《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的性質(zhì)屬于后者,是無效合同。
《設(shè)備租賃服務(wù)合同》不屬于“顯失公平合同”。顯失公平的合同是指一方在訂立合同時因情況緊迫或缺乏經(jīng)驗而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。顯失公平合同的客觀要件,是指當(dāng)事人在給付與對待給付之間失衡或造成利益不平衡。顯失公平合同的主觀要件,是指在訂立合同時一方具有利用優(yōu)勢或利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立顯示公平合同的故意。[3]本案中,客觀上《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的交易結(jié)果是長客總公司與長投公司之間的給付(49.98萬元)與對待給付(2370623.5元)存在不平衡,長投公司的收益率超過100%,但是,作為“獲益方”的長投公司,主觀上并沒有利用自身優(yōu)勢或?qū)Ψ捷p率、無經(jīng)驗的故意。一方面,長投公司作為2014年8月新成立的公司,相對于長客總公司而言,在信息獲取、資源占有、交易機會等方面并無任何優(yōu)勢。另一方面,作為“利益受損方”的長客總公司,訂立該合同時完全不是出于情況緊迫,購買空調(diào)只需投資49.98萬元,而當(dāng)時長客總公司賬目上的現(xiàn)金資產(chǎn)高達7900萬元,長客總公司作為一個稍有理性的市場主體,完全應(yīng)該自行購買空調(diào),而絲毫無必要以年租金約200萬的高價向他人租賃空調(diào);也完全不是輕率、無經(jīng)驗,其對于在客車上安裝空調(diào),收取空調(diào)費獲得收益的情況已經(jīng)獲知并付諸實踐,此前已與空調(diào)公司已經(jīng)商洽、簽訂過買賣合同。[4]所以,關(guān)于《設(shè)備租賃服務(wù)合同》對其造成的利益損失,其應(yīng)當(dāng)是明知并且放任的。因此,該合同盡管客觀上“不公平”,但并不符合“顯示公平合同”的構(gòu)成要件。
《設(shè)備租賃服務(wù)合同》屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無效合同?!耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”是指當(dāng)事人實施的行為在形式上是合法的,但在內(nèi)容上和目的上是非法的,這種行為又稱為隱匿行為。在實施這種行為中,當(dāng)事人故意表示出來的形式或故意實施的行為并不是其要達到的目的,也不是其真實意思,而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。[5]形式上,長客總公司和長投公司之間的合同是雙方當(dāng)事人自由協(xié)商達成意思一致的產(chǎn)物,合同成立。實質(zhì)上,該合同是田某某——既是長客總公司總經(jīng)理又是長投公司董事長兼總經(jīng)理——的安排,其目的在于將長客總公司的利益轉(zhuǎn)移給長投公司。
其一,作為長客總公司總經(jīng)理,田某某在獲悉長途客運可以增收空調(diào)費之后,曾安排長客總公司啟動空調(diào)購買和安裝事宜,并通過預(yù)測收益表得知此項投資的高額回報。在長投公司成立之后,田某某改變了由長客總公司直接購買空調(diào)的計劃,而決定由長客總公司向長投公司租賃空調(diào)。根據(jù)雙方訂立的《設(shè)備租賃服務(wù)合同》,長客總公司不僅要支付高額的租賃費、維修費,還要支付空調(diào)費收入的60%。通過該合同,田某某將長客總公司空調(diào)費收益幾乎全部轉(zhuǎn)移給長投公司。這一系列行為反映出田某某主觀上利用該“合法形式”的合同達到侵占公共財產(chǎn)的“非法目的”。
其二,該合同條款本身亦能反映出其“幌子合同”的本質(zhì)。該合同規(guī)定,長客總公司應(yīng)當(dāng)每年向長投公司支付24萬元空調(diào)管理和技術(shù)服務(wù)費,而事實上,根據(jù)長客總公司與海廷公司的合同,空調(diào)管理和技術(shù)服務(wù)均由空調(diào)銷售方海廷公司負責(zé)。故而,長投公司每年收益24萬元,而完全不負擔(dān)任何對待給付,幾乎可以認定為贈與。
其三,據(jù)其股東大會上通報,自成立起至2005年11月,長投公司收益的主要來源只有空調(diào)收益這一項收入。可見,《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的存在就是為了減輕長投公司股東的出資壓力,盡快收回投資。而實現(xiàn)該目的無疑是以長客總公司的利益喪失為前提。
通過上文分析,在民法上可以認定:《設(shè)備租賃服務(wù)合同》雖具有合法形式,但其背后隱藏著田某某將長客總公司的收益轉(zhuǎn)移給其控股的長投公司的非法目的,因而無效。那么,在刑法上,田某某的行為該如何定性呢?刑法規(guī)范與民法規(guī)范雖然同樣是調(diào)整社會行為的規(guī)范,但它們的調(diào)整角度和調(diào)整方法是完全不同的,并不存在孰優(yōu)孰劣、孰先孰后的問題。刑法規(guī)范注重的是行為人的行為具備了犯罪構(gòu)成要件,具有違法性與可責(zé)性,因此給予刑事制裁,但刑法并不調(diào)整因此而帶來的財產(chǎn)關(guān)系的變動。[6]本文以為其應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。
首先,田某某是國家工作人員。我國刑法第93條規(guī)定:“國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論?!睂τ谔锬衬车纳矸?,南京市交通局文件、干部履歷表、干部任職呈報表、勞動合同書等證明田吉人在長客總公司的任職情況。長客集團章程、長客集團董事會記錄、情況說明等證明田吉人在長客集團任董事長系受長投公司推薦、委托。白鷺公司股東大會紀要、委派書證明田吉人是作為長客總公司委派的代表參與白鷺公司工作,系國有公司委派到非國有公司從事公務(wù)的人員。
其次,關(guān)于貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”,1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定(試行)》對于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利” 解釋為:“‘利用職務(wù)上的便利’,是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。”田某某的身份是長客總公司的總經(jīng)理,而市場經(jīng)濟條件下的國有企業(yè)屬于人格獨立、產(chǎn)權(quán)明晰、經(jīng)營自主、責(zé)任自負的市場交易和市場競爭主體,頻繁發(fā)生的市場交易以及對交易效率的追求,客觀上需要企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人擁有較大的自主管理與經(jīng)營裁量權(quán)。盡管現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)政府文件對國有企業(yè)老總的權(quán)力(通常以職責(zé)的面目出現(xiàn))及其監(jiān)督有規(guī)定,但是很多規(guī)定抽象有余、可操作性不足,實際經(jīng)營過程中企業(yè)老總特別是“一把手”對企業(yè)的人財物、產(chǎn)供銷逐漸取得全面的控制權(quán)和說一不二的話語權(quán)。[7]本案中兩公司訂立和實施《設(shè)備租賃服務(wù)合同》都是在總經(jīng)理田某某的一手安排下才得以進行,整個過程都被抹上了田某某作為國有企業(yè)一把手主管公共財物的職權(quán)底色。從“職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵來說,職務(wù)、職權(quán)應(yīng)當(dāng)是具有一定的穩(wěn)定性,并且只能是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件。無論是行為人主管、管理、經(jīng)手公共財物,都是由行為人所擔(dān)負的職責(zé)所產(chǎn)生。[8]
最后,我國刑法中貪污罪的客觀行為表述為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。”可見,貪污罪的行為方式是開放的,“其他手段”系兜底性規(guī)定。理論上一般認為,所謂貪污的其他手段,是指行為人利用職務(wù)上的便利,采用侵吞、竊取、騙取以外的方法,非法占有公共財物的行為。[9]本案中,田某某利用《設(shè)備租賃服務(wù)合同》虛增交易環(huán)節(jié),視圖“合法地”將原本歸屬于長客總公司的利益轉(zhuǎn)移給長投公司,行為方式具有一定的新穎性,但合同本身不能掩蓋田某某非法占有公共財物的主觀目的,屬于“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”中的“其他手段”。對于本案中,田某某具有“非法占有公共財物”的目的,如下事實可以證明:非法獲益案發(fā)后,辦案人員從田吉人辦公室搜查到一份《空調(diào)設(shè)備經(jīng)營租賃年效益預(yù)測表》,預(yù)測表明汽車東站設(shè)備投資需50萬元,年收益168-204萬元,每月空調(diào)收入的60%為12-15萬元。當(dāng)然,無論行為人在實施貪污行為時采取了侵吞、竊取、騙取或者其他手段中的哪一種手段,或者是先后采取了多種手段,對于貪污罪的認定并沒有實質(zhì)性的影響,也涉及不到罪與非罪或者此罪與彼罪的問題。[10]
(一)貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)進行全額認定還是比例認定?
黑格爾曾說,“犯罪自在地是一種無限的侵害行為,但作為定在,它必須根據(jù)質(zhì)和量的差別予以衡量。”[11]盡管刑法修正案(九)已經(jīng)擯棄“數(shù)額中心論”,提高了情節(jié)在定罪量刑中的作用,但是,無可否認的是在貪污罪的量化過程中,數(shù)額仍起到重要作用。然而,“貪污數(shù)額”究竟指什么,刑法沒有明確規(guī)定,理論上存在較大分歧:有觀點認為, 貪污罪中的犯罪數(shù)額指公共財產(chǎn)損失數(shù)額。另有觀點采“占有說”、“控制說”,認為貪污罪中的犯罪數(shù)額就是行為人通過貪污實際占有(控制)的公共財產(chǎn)數(shù)額。也有觀點采“實得規(guī)則”,認為貪污犯罪數(shù)額就是行為人的實際得贓數(shù)額。具體到本案來說,田某某的貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)以長客總公司“轉(zhuǎn)讓”給長投公司的全部數(shù)額計算,還是以田某某根據(jù)股權(quán)比例所獲得的具體數(shù)額計算?
對此,司法實踐中曾經(jīng)比較支持“比例認定說”。比如,“以被告人XXX在改制后的股份企業(yè)中所持的股份比例,來確定其非法占有的犯罪數(shù)額是比較合理的。同時,應(yīng)將其余 65%的被隱瞞的國有資產(chǎn),作為XXX為實現(xiàn)個人非法占有的目的而給國家造成的其他財產(chǎn)損失,在量刑時一并予以考慮。認定貪污數(shù)額應(yīng)以被告人在改制后的企業(yè)所占股份比例來確定,其余部分作為造成的國有財產(chǎn)損失在量刑時予以考慮?!盵12]但是,這種做法是建立在“非法占有”等于“非法占為己有的”思維模式上,割裂了行為與結(jié)果因果關(guān)系的整體性。[13]在2010年11月26日兩高頒布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中指出,“國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利,在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn),轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有,應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的,依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定,以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財產(chǎn)全額計算;”所以,田某某的貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)以長客總公司損失的財產(chǎn)全額認定。但是,長客總公司損失的財產(chǎn)畢竟是轉(zhuǎn)為田某某和長客總公司管理層人員共同持股的長投公司所有,田某某所占有的是其股份所代表的資產(chǎn)。這一事實在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮,以區(qū)別于將損失財產(chǎn)全部據(jù)為己有的情況,方能體現(xiàn)上述意見中規(guī)定的寬嚴相濟刑事政策。本案中,二審法院將田某某貪污罪的量刑改為11年有期徒刑。
(二)貪污數(shù)額中是否應(yīng)當(dāng)扣除49.98萬空調(diào)購買費?
對于田某某的貪污數(shù)額,一審認定是2370623.50元,二審時,檢察院提出貪污數(shù)額應(yīng)認定為1870823.50元,其中去除投資49.98萬空調(diào)購買費。二審法院對此予以認可。那么,這49.98萬是不是投資?
就本案來說,時間上,這筆費用雖然只投了幾天,后來很快收回,但畢竟是真正用來購買空調(diào),應(yīng)當(dāng)能算投資。但是,從犯罪人的角度來說,田某某安排長投公司支付這筆費用,正是為了讓《設(shè)備租賃服務(wù)合同》表面看起來更具合法性,從而達到掩飾事實上的犯罪之目的。因此,這筆費用可以認為是貪污罪的“犯罪成本”。支出“犯罪成本”必然要減少實際非法所得,然而正是有這些“成本”的出現(xiàn)才促成本案貪污行為的完成,因此,在法律上,“犯罪成本”本身即具有社會危害性。如果扣除“犯罪成本”,僅按“犯罪利潤”來認定貪污數(shù)額,行為人的刑罰也將隨之減輕。支付“犯罪成本”這一犯罪情節(jié)反而被告人減輕處罰,這無疑是違法了“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益(No one can take advantage of his own wrong)”的基本法理,也無法達到刑事處罰的公正性追求。另外,從民法上看,空調(diào)所有權(quán)始終歸出租方長投公司,《設(shè)備租賃合同》也沒有約定租賃期滿后,空調(diào)所有權(quán)由出租方長投公司轉(zhuǎn)歸承租方長客總公司所有的條款,從國有企業(yè)長客總公司財產(chǎn)實際損失的角度看,沒有理由將不屬于長客總公司的財產(chǎn)從其損失中扣減。因此,筆者以為,這筆費用并不能認定為田某某的投資,進而不應(yīng)從貪污數(shù)額中扣除。
就貪污罪來說,行為人為實施侵吞、騙取、竊取等貪污行為,要先期交付一定的財物,這些預(yù)先支付的犯罪成本是否在“個人貪污數(shù)額”中予以扣除?對此,2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件作座談會紀要》指出,“貪污罪是一種以非法占有為目的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪,應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財作為區(qū)分貪污罪即遂和未遂的標準?!币籽灾?,貪污罪的犯罪數(shù)額是結(jié)果犯模式,只有行為人控制了一定數(shù)額的公共財產(chǎn),才成立貪污罪。所以,應(yīng)以具體犯罪形態(tài)為基礎(chǔ),嚴格適用法定標準,準確認定貪污犯罪數(shù)額:當(dāng)貪污罪處于犯罪既遂時,應(yīng)以行為人實際控制的財物數(shù)額進行相應(yīng)的定罪量刑;當(dāng)貪污罪處于未遂時,因行為人尚未實際控制相關(guān)的公共財物,只存在公共財物喪失數(shù)額,這一數(shù)額一定程度反映出貪污行為的社會危害性和行為人主觀上想要非法占有的財物數(shù)額,應(yīng)以此作為定罪量刑的依據(jù),但比照既遂犯從輕或者減輕處罰。所以,從貪污罪本身來說,認定貪污數(shù)額時也不應(yīng)扣除實施貪污行為所支付的成本,而應(yīng)以行為人實際控制、占有的公共財產(chǎn)數(shù)額為準。
[1]參見江蘇省高級人民法院(2014)蘇刑二終字第00042號刑事判決書,案例來源:中國裁判文書網(wǎng)。
[2]本案田某某犯貪污罪、職務(wù)侵占罪和挪用公款罪,本文僅針對其中的貪污事實展開。
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[4]長客總公司機務(wù)技術(shù)處長吳某分別代表吳某分別代表長客總公司、長投公司與海廷科技公司簽訂空調(diào)購置和安裝合同,其中,海廷公司和長客總公司的合同簽訂于2004年8月24日,而海廷公司和長投公司的合同則無簽訂日期。
[5]同注3,125.
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(責(zé)任編輯:華 民)
2016-08-31
陳萍(1987-),女,江蘇鹽城人,中共南京市委黨校政法教研部講師,法學(xué)博士。余楓霜(1980-),女,四川成都人,南京市人民檢察院公訴一處檢察官,法學(xué)博士。戴芳(1978-)女,江蘇南京人,中共南京市委黨校政法教研部副教授。
DF636
A
1672-1071(2016)05-0087-05