病殘棄嬰收養(yǎng)理論的前設(shè)與定位

朱正銳

（230011 北京德恒（合肥）律師事務(wù)所 安徽 合肥）

病殘棄嬰收養(yǎng)理論的前設(shè)與定位

朱正銳

（230011 北京德恒（合肥）律師事務(wù)所 安徽 合肥）

“袁厲害事件”曾引發(fā)對(duì)于病殘棄嬰收養(yǎng)的大討論，事件折射出的制度問(wèn)題和法律問(wèn)題值得在法學(xué)上細(xì)致地研究。面臨復(fù)雜的病殘棄嬰收養(yǎng)問(wèn)題，相關(guān)的核心理論提供了解決問(wèn)題的路徑。病殘棄嬰，指的是未滿一歲而因?yàn)樘焐鷼埣捕粊G棄的嬰兒。

生命尊重理論；弱者理論；病殘棄嬰收養(yǎng)

一、病殘棄嬰收養(yǎng)之前設(shè)：生命尊重理論

病殘棄嬰權(quán)利保護(hù)的邏輯起點(diǎn)是對(duì)于“生命”的尊重、關(guān)懷和保護(hù)，病殘棄嬰是殘缺不全、部分生理功能喪失的生命體，但從科學(xué)的角度來(lái)看，他們與健全的人類之間并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)的區(qū)別，都是蛋白質(zhì)存在的一種形式。法律視域內(nèi)的“生命”，是人體維持生存的基本的活動(dòng)能力。因此，“生命”的顯著特征是與生存緊密相關(guān)的活動(dòng)能力，“動(dòng)”與“活動(dòng)能力”是判斷生命存續(xù)的核心要件。生命是生命權(quán)的載體，如果不存在活動(dòng)著的人類體征，那么，人難以為“人”。人的生命是任何他物都難以取代的，也沒(méi)有任何的其他利益可以與生命利益相比較，生命利益是法律之主體自然人的最高利益。因此，維護(hù)自然人的生命權(quán)就是法律最根本最重要的任務(wù)。

自然人的生命權(quán)是什么？王利明教授認(rèn)為是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的權(quán)利。楊立新教授認(rèn)為生命權(quán)的內(nèi)涵是生命利益。生命權(quán)的基本法律特征是以民事主體之生命安全為客體，以維護(hù)人的生命活動(dòng)延續(xù)為其基本內(nèi)容，其保護(hù)對(duì)象是人的生命活動(dòng)能力。張俊浩認(rèn)為生命權(quán)是以性命維持和安全利益為基本內(nèi)容。鄭賢君認(rèn)為生命權(quán)隸屬于典型的自由權(quán)體系，是防御性的個(gè)人權(quán)利，也是要求國(guó)家不作為的權(quán)利，其目的在于抵制國(guó)家專斷剝奪個(gè)人生命；同時(shí)生命權(quán)還包括國(guó)家有義務(wù)和責(zé)任提高生命質(zhì)量的含義，這反映生命權(quán)也屬于社會(huì)權(quán)體系。生命權(quán)總是與生存權(quán)息息相關(guān)，二者的概念存在聯(lián)系但也有區(qū)別。“對(duì)生存權(quán)的理解目前已形成三種意義。廣義的生存權(quán)，是指包括生命在內(nèi)的諸權(quán)利總稱；中義的生存權(quán)，是指解決豐衣足食問(wèn)題，即解決貧困人口的溫飽問(wèn)題；而狹義的生存權(quán)，系指社會(huì)弱者的請(qǐng)求權(quán)，即那些不能通過(guò)自己的勞動(dòng)獲得穩(wěn)定生活來(lái)源而向政府提出物質(zhì)請(qǐng)求，政府有義務(wù)來(lái)滿足其請(qǐng)求從而保障其生存尊嚴(yán)的權(quán)利?！本C上所述，筆者認(rèn)為生命權(quán)表現(xiàn)為兩個(gè)層次，即基于自由權(quán)范疇的防御性的生命權(quán)和基于社會(huì)權(quán)范疇和人的尊嚴(yán)的生命權(quán)。生存權(quán)則是以生命權(quán)為基礎(chǔ)進(jìn)而使得良好生活得到保障的權(quán)利，狹義的生存權(quán)定義對(duì)于本文病殘棄嬰收養(yǎng)問(wèn)題的研究具有極大意義，狹義生存權(quán)定義體現(xiàn)的是社會(huì)弱者對(duì)于政府的物質(zhì)請(qǐng)求權(quán)，與下文胡玉鴻教授的弱者理論相得益彰，共同奠定了本文病殘棄嬰收養(yǎng)的理論基礎(chǔ)。

自然人的生命權(quán)和生存權(quán)的邏輯起點(diǎn)是“生命”，既然生命是蛋白質(zhì)的存在形式，而生命從自然的角度來(lái)說(shuō)是相同的，那么生命的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是平等的，生命沒(méi)有貴賤和優(yōu)劣之分，法律之保障是為了使人之為“人”，即具有生命并得以維系生命，更是為了人可以像“人”一樣的生存和發(fā)展。因此，作為自由和社會(huì)權(quán)的人的生命權(quán)和生存權(quán)的保障是一切法律和制度的根本。保障生命權(quán)和自由權(quán)作為法律和制度的目的，體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，生命權(quán)和生存權(quán)的保障是國(guó)家和社會(huì)的目的，而不是工具。在自然人從出生到死亡的過(guò)程中，國(guó)家和社會(huì)應(yīng)當(dāng)保護(hù)生命，尊重生命，同時(shí)為生命的質(zhì)量提供福利和社會(huì)保障。

其次，生命權(quán)和生存權(quán)的保護(hù)需要一視同仁，平等保護(hù)，平等是自然人生命起點(diǎn)和終點(diǎn)綜合考量的平等，即對(duì)于出生殘疾的自然人需要給予更多的有差別保護(hù)，這樣才能保障他們?cè)谖磥?lái)人生的發(fā)展中有與正常自然人相同的生命權(quán)和生存權(quán)。

二、病殘棄嬰之定位：弱者理論

1.關(guān)于弱者的界說(shuō)

關(guān)于“弱者”，有學(xué)者認(rèn)為其是指由于社會(huì)條件和個(gè)人能力等方面存在障礙而無(wú)法實(shí)現(xiàn)其基本權(quán)利，需要國(guó)家?guī)椭蜕鐣?huì)支持以實(shí)現(xiàn)其基本權(quán)利的群體。也有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)弱者通常是指那些身處社會(huì)底層，在經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化各方面處于劣勢(shì)和被排斥地位的社會(huì)主體。還有學(xué)者認(rèn)為弱者群體是相對(duì)于強(qiáng)勢(shì)群體而言的一個(gè)概念，是指在社會(huì)構(gòu)成中，由于自然和社會(huì)等因素而處于社會(huì)弱勢(shì)地位的一個(gè)群體，他們?cè)谏鐣?huì)資源的獲取和應(yīng)對(duì)各種外來(lái)侵害中居于相對(duì)弱勢(shì)的地位。對(duì)“弱者”有著系統(tǒng)研究的胡玉鴻教授則將其對(duì)弱者的界定建立在弱者的類型分析基礎(chǔ)上，他認(rèn)為弱者可以分為心理上的弱者、生理上的弱者、能力上的弱者、機(jī)會(huì)上的弱者、境遇上的弱者等幾大類型。其中，心理上的弱者，指不能發(fā)揮自主意識(shí)，無(wú)法通過(guò)自己的自由意志進(jìn)行抉擇而使自己獲得相應(yīng)利益的群體，或者是在國(guó)家強(qiáng)者地位突顯的多事之秋，作為弱者的公民基于對(duì)國(guó)家?guī)椭钠谂味S之帶來(lái)的心理上的弱勢(shì)；生理上的弱者，指在年齡、健康和精神方面處于弱勢(shì)的群體，包括未成年人、老年人、精神病人和殘疾人；能力上的弱者，指由于不同的天生稟賦而在社會(huì)勞動(dòng)中處于劣勢(shì)的群體，這種類型的劃分看到了人類天然智力和能力的差異，以使我們正視在現(xiàn)實(shí)生活中存在的能力上的弱者，從而矯正以往制度設(shè)計(jì)中將人一概設(shè)想為強(qiáng)者、智者的弊端；機(jī)會(huì)上的弱者，指在某種機(jī)遇下的失敗者，國(guó)家政策所導(dǎo)致的貧富差距，人生的機(jī)遇所導(dǎo)致的強(qiáng)弱之分，或者意外事故對(duì)于人們的打擊，機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)的兩面性使得機(jī)會(huì)上的弱者不斷產(chǎn)生；境遇上的弱者，指社會(huì)或制度將某一個(gè)人置于相對(duì)劣勢(shì)的地位，如雇傭關(guān)系中的勞動(dòng)者，醫(yī)患關(guān)系中的病人，刑事法律關(guān)系中的犯罪嫌疑人等等，是一種社會(huì)關(guān)系的不平衡所導(dǎo)致的權(quán)利弱勢(shì)群體。在此基礎(chǔ)上，該學(xué)著認(rèn)為，如果對(duì)弱者作一個(gè)較為寬泛的定義，那么可以認(rèn)為，弱者是在心理、生理、能力、機(jī)會(huì)、境遇等方面與社會(huì)其他人相比，處于劣勢(shì)地位的一類人。是因?yàn)樯鐣?huì)的剝奪而相對(duì)處于弱勢(shì)地位的一群人。

法學(xué)界對(duì)于“弱者”盡管尚無(wú)絕對(duì)一致的定義，但是如上學(xué)者對(duì)于弱者的界定是具有啟發(fā)意義的，并且可以見(jiàn)出，關(guān)于弱者的認(rèn)識(shí)還是具有很多一致性的：

第一，弱者面臨雙方面的障礙，自然障礙和社會(huì)障礙。自然障礙往往是天生的生理因素，在身體、機(jī)能上存在缺陷，導(dǎo)致難以正常生活，甚至難以延續(xù)生命。社會(huì)障礙往往是由于階層、財(cái)富、權(quán)力等造成的資源短缺，自身的基本權(quán)利難以通過(guò)正常的途徑得到保護(hù)，社會(huì)障礙集中體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)狀況和政治地位上的不平等。

第二，弱者往往生存在社會(huì)底層，且以弱者群體的形式存在。弱者無(wú)論是基于自然障礙還是社會(huì)障礙，他們往往都生存在社會(huì)底層，因?yàn)槠瘘c(diǎn)上的落后，導(dǎo)致在后續(xù)的社會(huì)分配中得不到足夠的資源，繼而不可能在經(jīng)濟(jì)和政治地位上得到提升，弱者恒弱成為一種不良的趨勢(shì)。

第三，弱者的類別復(fù)雜，是各種社會(huì)問(wèn)題的集中體現(xiàn)。失能者，往往是因?yàn)樘焐鷼埣不蛘呤呛筇熘職?，隨之成為弱者，他們是身體機(jī)能上的弱者，難以維持自己的正常生活以至生存；失德者，往往因?yàn)榈赖碌囊蛩鼗蛘呤窃?jīng)犯過(guò)罪被判過(guò)刑，在回歸社會(huì)后得不到社會(huì)的原諒，從而不斷被社會(huì)所拋棄，得不到社會(huì)的認(rèn)可和尊重；失親者，這部分群體的范圍較大，一部分是烈士遺屬，一部分是失獨(dú)者，一部分是失去父母的孩子或者失去孩子的父母，失親者往往一方面失去了完整的家庭，一方面失去了賴以生存的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，他們飽受經(jīng)濟(jì)和情感的雙重打擊。弱者的復(fù)雜凸顯了社會(huì)中的各種問(wèn)題，帶來(lái)的是關(guān)于制度完善的思考。

2.弱者權(quán)益保護(hù)與相關(guān)理論

“弱者”理論極大地推動(dòng)了社會(huì)制度的進(jìn)步，引導(dǎo)了社會(huì)倫理的轉(zhuǎn)變。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自由資本主義通過(guò)提高社會(huì)生產(chǎn)率大大提升了人們的物質(zhì)和精神文化水平，但是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和壟斷的出現(xiàn)，財(cái)富被集中在少部分人的手中，貧富差距不可避免地產(chǎn)生了，社會(huì)矛盾被激化了，貧者與富者之間的沖突在權(quán)利保障領(lǐng)域體現(xiàn)得尤為突出。面對(duì)這樣的社會(huì)矛盾，國(guó)家的政治法律制度也隨之有了變化，弱者理論在這樣的背景之下應(yīng)運(yùn)而生，也使得相關(guān)理論得到了深度發(fā)展。其一是“社會(huì)權(quán)”理論的出現(xiàn)。英國(guó)學(xué)者弗利登曾就此指出，社會(huì)應(yīng)盡力承擔(dān)職責(zé)來(lái)維護(hù)和促使其成員的幸福。“社會(huì)權(quán)”理論是以公平原則為基礎(chǔ)的，該理論認(rèn)為社會(huì)是個(gè)人組成的整體，社會(huì)整體的發(fā)展不能忽視和剝奪人的本質(zhì)，如果一個(gè)人的發(fā)展中其個(gè)人行為的抑制是社會(huì)管理不善的產(chǎn)物，人們有權(quán)免受這樣的剝奪，去向社會(huì)要求賠償。社會(huì)本身是造就弱者的淵藪，也是社會(huì)成員貢獻(xiàn)的受益者，公平原則要求社會(huì)在獲利的同時(shí)能夠擔(dān)當(dāng)責(zé)任，這成為社會(huì)成員的社會(huì)權(quán)?！吧鐣?huì)權(quán)”理論的提出，在個(gè)體的人和集體的人之間找到了關(guān)聯(lián)，社會(huì)是弱者權(quán)益保障的基石。

其二是“有限理性”理論。以《法國(guó)民法典》為代表的自由資本主義時(shí)期的立法，更多地以人具有平等的理性和能力為預(yù)設(shè)，因而努力造就出視全體民眾均為“強(qiáng)者”的幻象。但實(shí)際上，人并不都是具有同樣的天賦，也不可能擁有同樣的知識(shí)，因而在有人勝利的同時(shí)也就有人失敗。即使從“理性能力”來(lái)說(shuō)，我們雖然可以假定人們擁有大致相同的能力，然而問(wèn)題在于，理性本身是受著各種條件限制的。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家西蒙就認(rèn)為，人們的理性是受制的，原因有三，首先是實(shí)踐中需要人們對(duì)于選擇后果有完備了解和預(yù)見(jiàn)，但很多情況下，對(duì)于各種后果的設(shè)想是極具難度的；其次是現(xiàn)實(shí)的選擇需要人們對(duì)未來(lái)的價(jià)值預(yù)見(jiàn)應(yīng)該完整，但是價(jià)值判斷和價(jià)值預(yù)見(jiàn)是深層次的，社會(huì)大眾不可能都具備價(jià)值領(lǐng)域的思考能力；再次是理性的選擇需要有完整的備選行為，備選行為的完整性直接導(dǎo)致選擇的理性程度，現(xiàn)實(shí)中，人們總能想到其中的幾個(gè)行為方案，無(wú)法做到備選行為的全部涉及。

其三，弱者權(quán)利保護(hù)理論有力地支持了“福利國(guó)家”理論。福利國(guó)家已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家的一種基本模式，在資本主義發(fā)達(dá)后，政府對(duì)于自身干預(yù)主義的一種反省引發(fā)了政府提供福利服務(wù)力量的擴(kuò)張，改變的是責(zé)任的承擔(dān)方式，由原先的公民個(gè)人完全責(zé)任發(fā)展為政府與個(gè)人的責(zé)任共擔(dān)。福利國(guó)家是一種國(guó)家新模式，它將弱者權(quán)益保障作為一種常態(tài)化的國(guó)家制度，而不是瞬時(shí)性的國(guó)家救濟(jì)行為，福利國(guó)家制度確立了一系列救助弱勢(shì)群體的制度，是弱者權(quán)利保障理論的良好踐行，同時(shí)，隨著社會(huì)的發(fā)展，弱者理論與福利國(guó)家的實(shí)踐關(guān)聯(lián)將越來(lái)越緊密。

不僅如此，“弱者”理論與尊嚴(yán)理論密切相關(guān)，其根本上是以人的尊嚴(yán)作為邏輯起點(diǎn)的。人的尊嚴(yán)不僅是現(xiàn)代法律的倫理總綱，更是弱者權(quán)利保護(hù)的制度基礎(chǔ)。人的尊嚴(yán)為弱者權(quán)利保護(hù)提供了堅(jiān)實(shí)的理論前提，它通過(guò)人的平等、體面生活以及不受歧視，證成了弱者權(quán)利保護(hù)的必要。胡玉鴻教授從三個(gè)方面闡述了人的尊嚴(yán)對(duì)于弱者權(quán)利保障的意義。第一，平等尊重。權(quán)利保障衡量標(biāo)準(zhǔn)的不同帶來(lái)社會(huì)保障制度的變革，人和人之間之所以平等，關(guān)鍵在于每個(gè)人都具有同樣的人格尊嚴(yán)。尊嚴(yán)是一種超驗(yàn)的價(jià)值，它不像成就、財(cái)富那樣純屬一種形諸于外的價(jià)值。將人格尊嚴(yán)作為弱者保障的衡量標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，不是外在財(cái)富和榮譽(yù)的差別比較，而是同等內(nèi)質(zhì)的平等關(guān)懷。第二，人的尊嚴(yán)之于弱者生存保障的巨大意義。胡玉鴻認(rèn)為，折損人的尊嚴(yán)的最為嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)就是生存基礎(chǔ)的缺乏。當(dāng)人們處于弱者的境況之中時(shí)，尊嚴(yán)根本就無(wú)從談起。因此，人的尊嚴(yán)中所包含的“維護(hù)具有人性尊嚴(yán)的生活”直接與弱者的合理保護(hù)有關(guān)，并且首先和弱者能夠改變其生活條件有關(guān)。第三，人的尊嚴(yán)對(duì)于弱者歧視排除的作用。尊嚴(yán)意味著一個(gè)人和他人具有同等的地位，那么他必須是不受歧視、被人尊重的主體，因而，弱者的表征之一，就是往往在社會(huì)里處于被歧視、被羞辱的境地，被人當(dāng)作客體或者工具。將保護(hù)弱者的人格尊嚴(yán)作為弱者保障的起點(diǎn)，同時(shí)將人格尊嚴(yán)的維護(hù)作為社會(huì)福利制度的歸宿，是人格尊嚴(yán)對(duì)弱者理論的完美補(bǔ)充。

3.弱者理論與病殘棄嬰收養(yǎng)

弱者應(yīng)該是由于先天或者后天的自然障礙或者社會(huì)障礙而難以實(shí)現(xiàn)自己的基本權(quán)利，需要國(guó)家和社會(huì)保障其權(quán)益實(shí)現(xiàn)的社會(huì)群體。那么，病殘棄嬰屬于弱者嗎？筆者認(rèn)為答案是顯而易見(jiàn)的。病殘棄嬰的問(wèn)題較為復(fù)雜，從病殘棄嬰的角度來(lái)看，他們身上的自然障礙和社會(huì)障礙存在相關(guān)性：正是他們天生殘疾導(dǎo)致了他們被原有的家庭所拋棄，原有家庭的遺棄導(dǎo)致他們成為病殘棄嬰，而難以被收養(yǎng)；同時(shí)被收養(yǎng)后又因?yàn)橹T多的制度和政策問(wèn)題得不到良好地?fù)狃B(yǎng)和治療，使得他們?cè)谌蘸蟮娜松械貌坏阶銐虻年P(guān)懷和尊重，很難實(shí)現(xiàn)自己生命的價(jià)值，有自己的幸福生活。因此，對(duì)于病殘棄嬰而言，他們的自然障礙直接導(dǎo)致了他們?nèi)蘸笊娴木薮蟮纳鐣?huì)障礙，所以，弱者特征在病殘棄嬰群體身上的體現(xiàn)較為集中，病殘棄嬰是弱者中最特殊的一個(gè)群體。

［1］王利明.人格權(quán)法新論［M］.吉林人民出版社，1994：282.

［2］楊立新.人身權(quán)法論［M］.人民法院出版社，2002：465.

［3］鄭賢君.生命權(quán)的新概念［J］.首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2006（5）：87～91.

［4］錢大軍，王哲.法學(xué)意義上的社會(huì)弱勢(shì)群體概念［J］.《當(dāng)代法學(xué)》，2004（5）.

［5］胡玉鴻.“弱者”之類型，一項(xiàng)法社會(huì)學(xué)的考察［J］.《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008（3）：93.

［6］胡玉鴻.人的尊嚴(yán)與弱者權(quán)利保護(hù)［J］.《江海學(xué)刊》，2014（2）124～128.