特定的反擔保數(shù)額認定的思考

潘秀鴻

內(nèi)容摘要：司法實踐中，對于反擔保人就承擔反擔保責任具體數(shù)額的認定存在分歧。無限授權(quán)說將反擔保人簽訂空白《承諾書》的行為視為無限授權(quán)，從而支持擔保人的全部追償請求。就低認定說更多的尊重反擔保人意思，就低認定部分反擔保人自認的金額?？剂靠瞻住冻兄Z書》出現(xiàn)的原因、性質(zhì)及合同成立要件等情況，從反擔保制度本身具有的價值，市場交易主體風險分擔等因素出發(fā)，在反擔保關系當事人之間無法提供足夠證據(jù)證實反擔保數(shù)額的真實意思表示時，應當就低認定反擔保人承擔的反擔保數(shù)額。

關鍵詞：反擔保 制度價值 風險分擔 過錯原則

[案例一]擔保人A擔保有限公司與債務人B、債權(quán)人C銀行簽訂了一份《個人保證借款合同》，反擔保人為D，為債務人B的反擔保人向A公司為實現(xiàn)債權(quán)的費用與借款人提供連帶清償?shù)姆磽Ｘ熑?。后債務人B無力償還欠款，擔保人A公司代為償還欠款后，向反擔保人D追償，在追償過程中，反擔保人D辯稱債務人B在要求其提供反擔保時承諾借款不超過10萬元，原債權(quán)而擔保人A公司則按照《承擔共同還款責任承諾書》（以下簡稱《承諾書》）中數(shù)額要求反擔保人償還40萬元及其他實現(xiàn)債權(quán)費用。某市中級人民法院經(jīng)審理后認為：《承諾書》中合同編號系事后填寫，但不能證明數(shù)額也為事后填寫；并且即使《承諾書》在反擔保人蓋章時屬于空白，反擔保人對在《承諾書》上蓋章的法律后果應當是明知的，視為反擔保人對于借款金額的無限授權(quán)，應為《承諾書》約定的實際借款金額承擔相應的反擔保責任。

[案例二]擔保人為A擔保有限公司，反擔保人為E，債務人為F，債權(quán)人為G銀行。債務人F向G銀行借款80萬元。后債務人F無力償還，擔保人A公司在代為償還80萬元借款后向反擔保人E追償，反擔保人E辯稱在簽訂《承諾書》時，僅自認提供10萬元的擔保及實現(xiàn)債權(quán)費用。某縣人民法院審理后認為：對于提供反擔保保證金額的合意雙方均無有利證據(jù)證明，根據(jù)案件借款人和反擔保人身份情況和借款發(fā)生的背景，僅認定了反擔保人E自認的提供10萬元的擔保及實現(xiàn)債權(quán)費用，對超出該部分數(shù)額的訴訟請求不予支持。

糾紛情形極為相似的兩個案例在不同的法院審理中卻出現(xiàn)了不同的裁判結(jié)果，主要原因在于對《承諾書》的效力認識不同。

反擔保是一種附條件的民事法律行為，其合同的生效要件是債務人到期未償還債務，本擔保人向債權(quán)人承擔了履行債務的責任后產(chǎn)生對債務人追償權(quán)。反擔保合同應當是從屬于本擔保合同的產(chǎn)生而產(chǎn)生，其生效以本擔保合同的生效且履行為前提。司法實踐中，如案例一、二中所述，借款銀行在簽訂借款合同前，往往會要求債務人提供擔保公司予以擔保，在擔保公司為債務人提供了擔保后，方才簽訂借款合同；而作為擔保公司，則為了保障自身追償債權(quán)將來能得以實現(xiàn)，往往要求債務人提供反擔保人，在反擔保人提供反擔保后，擔保公司才肯為銀行債權(quán)提供擔保。法律上的擔保合同附屬性質(zhì)原本應當在主合同成立后方才成立的合同，在現(xiàn)實操作中卻變得完全相反，因而也導致實踐中出現(xiàn)反擔保人在擔保人為債權(quán)人提供擔保前就簽訂空白《承諾書》的情況，并且這樣一種做法已經(jīng)成為了潛在的行業(yè)習慣，在交易上以被廣泛使用，在此導致的糾紛不斷發(fā)生，尤其是在反擔保人擔保責任的認定上，因而確有必要厘清此時反擔保人的責任承擔。

一、反擔保人責任承擔的學說

（一）無限授權(quán)說

這一觀點將反擔保人簽訂空白《承諾書》的行為視為無限授權(quán)，從而支持擔保人的全部追償權(quán)。此種觀點從交易安全出發(fā)，要求當事人對自己的簽章完全負責，主要理由是：第一，將維護擔保人利益和交易安全價值放在較高的位置。即在擔保關系中，反擔保人成為交易風險承擔的最后一道屏障，在交易關系擔保人與本債權(quán)人一樣具有了全部債權(quán)追償實現(xiàn)的可能，交易關系當事人便可“高枕無憂”。第二，將擔保人義務降低。此種做法保障了擔保人的利益，維護了市場安全。擔保人無需對反擔保人與原債務人之間的合意是否真實賦予審查義務，交易關系更注重“形式上”的合意?！盁o限授權(quán)說”是立足在“自己事務、自己決定、自己行為、自己負責”的民法法理基礎的。

（二）就低認定說

此種觀點就低認定反擔保人自認金額。在法院無更多證據(jù)證明反擔保人簽訂空白承諾書之時的真實授權(quán)數(shù)額時，從反擔保人和反擔保關系中的債務人之間的交易關系、經(jīng)濟往來習慣，債務人與本擔保關系擔保人之間交易關系和經(jīng)濟往來數(shù)額等情況來判斷，一定情況下就低認定部分反擔保人自認的金額，持此種觀點的主要理由在于：第一，此種觀點在于考量承諾書這一交易形式背后的真實合意。在法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及各個交易主體之間的交易習慣和經(jīng)濟往來狀況后，也有可能做出全額支持反擔保關系中債權(quán)人（本擔保關系中的擔保人）追償請求的判決。此種觀點重在注重民事主體背后的真實交易關系。第二，此種觀點考慮到了空白的《承諾書》出現(xiàn)的行業(yè)交易原因。即反擔保人在空白《承諾書》上先簽章，待擔保合同成立后，再由擔保人自行填寫反擔保合同其余條款，其中不良的交易習慣的造成是整個交易環(huán)境和環(huán)節(jié)所致，并非反擔保人一人行為不當導致，在此情況下進一步考量民事法律行為背后的真實意思表示，符合民法對公平的價值追求。

二、理論分析

筆者贊同第二種觀點，法院應當就低認定反擔保人自認的金額，理由在于：根據(jù)我國《擔保法》第41條規(guī)定：“第三人為債務人向債權(quán)人擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法關于擔保的規(guī)定?！贝藯l確立了我國反擔保制度的地位和法律依據(jù)。反擔保關系與本擔保關系性質(zhì)相同，反擔保人之地位相當于本擔保關系中的擔保人地位，而反擔保中的擔保人地位則相當于本擔保關系中的債權(quán)人地位，債務人地位不變。

（一）“無限授權(quán)說”存在的不足

筆者認為“無限授權(quán)說”雖然具有一定的合理性，但在市場交易關系穩(wěn)定性與民事法律關系的公平性關系中，不能一味追求交易穩(wěn)定而過分注重法律關系的形式要件，此種觀點存在以下不足：

1.客觀市場因素導致的交易風險不應由反擔保人獨自承擔。此種觀點若不注重反擔保人真實的擔保數(shù)額，過分注重對交易安全的保護，忽視了在交易中會出現(xiàn)空白《承諾書》的客觀市場因素，由反擔保人單獨承擔因市場交易習慣導致了不恰當法律行為的產(chǎn)生的后果，有悖于公平原則。

2.無限反擔保出現(xiàn)的可能與制度設置本意不符。《擔保法》第21條是關于擔保范圍的規(guī)定。[1]反擔保關系本質(zhì)上依舊是債權(quán)請求權(quán)的擔保，是“第二層次”的擔保，但若完全套用對原債權(quán)保障的法律價值取向，可能無限延伸出各種復反擔保，此種制度設置有違反擔保設置的制度本意的。

3.空白承諾書具體內(nèi)容不明，不符合合同的一般成立要件。合同的成立包括了雙方數(shù)人意思表示一致這一要件，而空白《承諾書》在成立時，有關擔保數(shù)額等內(nèi)容并未體現(xiàn)，此時還不能認為已經(jīng)成立了反擔保關系；合同生效亦要求當事人雙方不僅意思表示明確，還須意思表示真實，因此，更不能講無法正確體現(xiàn)意思表示的《承諾書》具有了反擔保合同的效力。

4.主合同未成立反擔保合同不成立。反擔保的成立從屬于主合同即擔保合同，此時擔保合同并未正式成立，即使債權(quán)人和擔保人之間就擔保事宜達成了明確的意思表示，但合同未成立并生效，作為從合同的反擔保合同自然無法成立并生效。

5.可能出現(xiàn)擔保人和債務人惡意串通的情形。倘若過分注重對擔保人的保護，在實踐中有可能出現(xiàn)擔保人和債務人因空白《承諾書》這樣一交易漏洞而惡意串通，損害反擔保人利益的行為。反擔保人在交易關系中，既是追償義務的最終承擔者，也是整個債權(quán)債務關系中最遲介入的一方，在真實擔保數(shù)額和交易信息上處于弱勢地位，容易受到權(quán)益損害。

（二）“就低認定說”的優(yōu)勢

目前不認可就低認定的理由大都因為債權(quán)實現(xiàn)安全性降低以及擔保人風險負擔加重等原因。筆者認為任何一種制度都無法做到盡善盡美，但第二種觀點在一定程度上能有效維護市場秩序和債權(quán)債務的實現(xiàn)，理由在于：

第一，擔保債權(quán)實現(xiàn)的安全性有所降低，但不危及擔保法律關系?！熬偷驼J定的觀點”看似反擔保人可以以此而對擔保人的追償權(quán)隨意提出抗辯，將不利于整個擔保法律關系的良性發(fā)展。但筆者認為，擔保人利益可能喪失，只是案例這樣的特殊交易方式背景下，考量一些列舉證能力和證據(jù)事實基礎上做出的就低認定，并不危及整個反擔保關系的安全性，擔保人的利益依舊是受到法律的完全保護的。

第二，看似擔保人承擔責任無形加大，實際并未加重擔保人義務。此種觀點看似無端給擔保人增加了去審查反擔保人和債務人之間合意是否為真實合意的義務。但筆者認為，法律并未強加擔保人對反擔保數(shù)額的審查關系，不等于擔保人可以漠視債務人與反擔保人之間的合意。如果有證據(jù)證明擔保人知曉反擔保合意數(shù)額的，即使《承諾書》中要求反擔保人承擔全部數(shù)額，也要注重當事人之間的真實意思表示，則不能按照反擔保承諾書的全部數(shù)額認定。

第三，可以有效防止無止境反擔保。《擔保法》并未將反擔保制度作為特殊的擔保制度予以區(qū)別對待，而是簡單規(guī)定反擔保使用擔保法的規(guī)定。但擔保法之目的：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)”則明確了該法的立法目的。如果一味追求擔保人利益，則原擔保關系喪失了原本分擔債權(quán)實現(xiàn)不能的風險的意義。無止境的反擔保雖然保障了原債權(quán)債務關系的債權(quán)的實現(xiàn)，但終歸有一個甚至幾個擔保人要遭受擔保債權(quán)落空的損失，無止境的復反擔保也無法解決這一問題，因而需要防止無止境復擔保的出現(xiàn)，不能過分加重反擔保人責任。

第四，反擔保人責任承擔應當有限額。法律對擔保人的責任制作出限額規(guī)定，實際上已經(jīng)對擔保人責任承擔的范圍有了一定限制。[2]那么反擔保人在簽訂《承諾書》時，考量契約制定和履行的具體過錯情況，應當對反擔保人承擔的責任作出限定。就低認定反擔保人承擔數(shù)額，符合法律對部分過錯責任人承擔責任有所限制的立法出發(fā)點。

因此，筆者認為，在反擔保關系當事人之間無法提供足夠證據(jù)證實反擔保數(shù)額的真實意思表示時，考慮反擔保關系的設立有與擔保關系設立的一些相異的目的和作用，也考慮到交易穩(wěn)定和無止境復反擔保的禁止，在未有更加明確的反擔保制度設置的前提下，應當就低認定反擔保人承擔的反擔保數(shù)額，將有利于促進正式反擔保合同的正式成立。

三、思考與建議

以上同案不同判的發(fā)生，其原因還是立法規(guī)定的不足，為避免此情況發(fā)生，在立法上予以規(guī)定，為此，筆者建議：

第一，完善《承諾書》格式。進一步完善空白承諾書的格式，以法定的格式合同相關內(nèi)容的方式，完善《承諾書》內(nèi)容。在《承諾書》中除應當明確當事人身份關系和反擔保數(shù)額以外，應當列明交易主合同數(shù)額以及債權(quán)人債權(quán)數(shù)額，擔保人在預承擔的擔保數(shù)額，使反擔保人在簽訂反擔保合同前期明確整個交易關系和債務數(shù)量?！冻兄Z書》成立畢竟早于正式擔保關系，從防止欺詐的角度出發(fā)，在《承諾書》簽訂后，擔保人在正式擔保合同中的擔保數(shù)額不應當超過《承諾書》中列明的數(shù)額。

第二，明確《承諾書》的效力?？瞻椎摹冻兄Z書》的簽訂，應當認定為是反擔保合同成立的前契約義務。即反擔保人在簽訂承諾書后，先簽訂擔保合同，再簽訂規(guī)范的反擔保合同，方能正式成立反擔保法律關系。《承諾書》的成立并不會真正確立擔保人的擔保關系，即使此后擔保人未按照承諾書約定數(shù)額簽訂擔保合同，亦不承擔擔保責任，反擔保人此時也無需承擔前面所述的反擔保合同為成立的締約責任。因此，《承諾書》的效力不同于一般合同效力，應當是法定的、前契約性質(zhì)上的效力。

第三，明確《承諾書》的責任?！冻兄Z書》簽訂后，倘若擔保合同如期成立并生效，而反擔保人為與擔保人簽訂反擔保合同，此時，應當由反擔保人承擔因反擔保合同無法成立而導致的締約過失責任。此時的擔保責任由擔保人承擔，對反擔保人的締約過失責任由反擔保人自行承擔。一方面，促進擔保人與反擔保人在承諾書簽訂后正式簽訂反擔保合同，在擔保債權(quán)追償時有據(jù)可依；另一方面，促進反擔保人主動簽訂反擔保合同，締約過失責任的承擔由反擔保人承擔，意味著該責任承擔后無法進行追償，能促進反擔保關系在操作中進一步的完善。

注釋：

[1]《擔保法》第二十一條規(guī)定：“當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任?！?/p>

[2]《擔保法解釋》第七條、第八條，對于“主合同有效而擔保合同無效”、“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效”的情況下，擔保人承擔責任做出了限額規(guī)定，但對反擔保人承擔責任卻未做出明確規(guī)定。其中在“主合同有效而擔保合同無效”的情況下，“債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”。