縱向地域限制的反壟斷法規(guī)制研究

張駿 王先林

摘要：縱向地域限制是我國市場經(jīng)濟發(fā)展中的一種痼疾。但是，我國現(xiàn)行《反壟斷法》第14-15條及工商行政管理總局《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第8條只有原則性，沒有操作性，根本無法起到規(guī)制的作用。美國、歐盟的經(jīng)濟理論與實務(wù)經(jīng)驗表明，縱向地域限制的福利效果復(fù)雜，無法用簡單的思維來對其予以規(guī)制。兩者也都根據(jù)自身情況，發(fā)展出了行之有效的縱向地域限制反壟斷規(guī)制模式。我國應(yīng)借鑒它們的成熟經(jīng)驗，選擇適合我國國情的規(guī)制模式，完善相應(yīng)的反壟斷法律規(guī)范。

關(guān)鍵詞：縱向地域限制；交易成本理論；合理規(guī)則；類型化分析

中圖分類號：DF414文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1006-1398（2015）05-0098-09

一 引言

縱向地域限制是指供應(yīng)商劃定某一銷售區(qū)域，規(guī)定交易相對人僅能在該特定區(qū)域內(nèi)銷售的限制行為。124它普遍存在于我國的家電、汽車、醫(yī)藥等行業(yè)，很多跨國公司在銷售體系中都采用了這種行為。[ZW北京奔馳于2011年2月25日發(fā)布“雙限”商務(wù)政策，其中包括了“限制區(qū)域”：禁止授權(quán)經(jīng)銷商通過制定的第三方在非責(zé)任區(qū)域或異地擺車銷售；禁止在非責(zé)任區(qū)域或在異地以任何方式進行廣告宣傳招攬顧客。為了更好地執(zhí)行此政策，北京奔馳還提出了15萬元以及暫扣當(dāng)月返利的懲罰措施。參見中國競爭法律與政策研究報告編寫組編著：《中國競爭法律與政策研究報告2012年》，法律出版社，2012，第66-67頁。在被稱為中國縱向壟斷協(xié)議第一案的銳邦訴強生（上海）案中，兩者在2008年簽訂的合同中約定銳邦公司在強生中國公司、強生上海公司指定的相關(guān)區(qū)域銷售兩被告的縫線產(chǎn)品，附件七更是對銳邦公司的經(jīng)銷區(qū)域以及經(jīng)銷指標(biāo)作出了明確的規(guī)定。參見趙棟：《反壟斷民事證據(jù)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2014，第200頁。可以說，這已經(jīng)成了我國市場經(jīng)濟發(fā)展中的一種痼疾。盡管如此，我國《反壟斷法》的第14、15條卻僅對該問題做[JP2]了原則性的規(guī)定。作為規(guī)制壟斷協(xié)議的執(zhí)法機構(gòu)——國家工商

行政管理總局頒布了《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，但也只是在第8條中重申了對于縱向地域限制的執(zhí)法權(quán)而已，完全沒有任何的細化規(guī)定。綜上所述，我國有必要認真研究，并制定出切實可行的縱向地域限制反壟斷法規(guī)制條款，以期為我國市場經(jīng)濟的發(fā)展保駕護航。

二縱向地域限制的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

（一）縱向地域限制的經(jīng)濟理論

1.縱向地域限制的正面競爭效果

縱向地域限制促進競爭的性質(zhì)不可避免地與制造商和消費者的利益結(jié)合相聯(lián)系，可能是一種旨在提高經(jīng)濟效率的理性銷售政策。具體理論大致可分為兩組：（1）委托—代理理論。[ZW芝加哥學(xué)派的觀點把縱向關(guān)系理解為一個單純的“委托—代理關(guān)系”，其中零售商只是供應(yīng)商（委托人）的產(chǎn)品銷售代理人，零售市場被假定為具有完全競爭的種種特征，比如易于進入、眾多的競爭者、商品同質(zhì)、零轉(zhuǎn)換或搜尋成本等。芝加哥學(xué)派認為如果這些特征部分缺失，供應(yīng)商可以通過縱向限制來復(fù)制出完全競爭的條件。參見：于立、吳緒亮：《縱向限制的經(jīng)濟邏輯與反壟斷政策》，《中國工業(yè)經(jīng)濟》2005年第8期。經(jīng)銷商加價盡可能低是符合制造商利益的。經(jīng)銷商的利潤越低，制造商的銷售成本就越低，最終會使終端客戶獲益。而經(jīng)銷商妨礙競爭所得來的高額利潤會推高價格，這會減少制造商的銷量和利潤。因此，作為一個原則，競爭市場中的制造商是受價者，只有那些能將銷售成本保持在低位的制造商才能避免客戶流向其他競爭者。[2]因此，制造商為了吸引有能力和進取心的經(jīng)銷商，使之能夠為其產(chǎn)品的成功宣傳做出必要的投資、提供售前或售后服務(wù)以及致力于積極推廣新產(chǎn)品，就會實施縱向地域限制。[ZW《歐委會關(guān)于縱向限制指南的通知》中指出：解決搭便車問題、打開或進入市場以及解決“搭乘他人資質(zhì)的便車”的問題這些理由，可以說明縱向地域限制的正當(dāng)性。這有力地支持了上述的理論觀點。參見中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局編：《世界主要國家和地區(qū)反壟斷法律匯編》（上冊），中國商務(wù)出版社，2013，第440—441頁。此外，制造商還可能為了減少自身的銷售成本、降低信貸風(fēng)險、便利銷售計劃及允許發(fā)展下游層面的規(guī)模經(jīng)濟而實施該行為。[3]

（2）交易成本理論。[ZW交易成本分析適用于生產(chǎn)和銷售某種商品或服務(wù)的每一個單獨活動階段。它的基本推定是，連續(xù)的結(jié)合部位是以節(jié)約交易成本的方式被組織起來的。參見[美]奧利弗·威廉姆森：《反托拉斯經(jīng)濟學(xué)》，張群群等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社，1999，第160頁。交易成本理論指出相比壟斷和策略化這些目標(biāo)，節(jié)約成本是市場經(jīng)濟活動主要考慮的情況。它顯示出非標(biāo)準(zhǔn)的縱向合同并非一定是神秘的和可疑的，也并非表示市場力量的存在，并創(chuàng)設(shè)了一個框架來理解為什么特定種類的合同安排是基于正當(dāng)理由而非市場力量發(fā)展而來的。參見[美]歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、威廉姆·科瓦契奇：《反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)》（第5版），任勇等譯，法律出版社，2009，第297頁?？v向地域限制可以產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟，減少產(chǎn)品的平均總成本。比如供應(yīng)商將某個特定地域分配給了一個經(jīng)銷商。假設(shè)前者為后者的部分設(shè)備提供了資金，那么這部分投資的固定財務(wù)負擔(dān)就可以分?jǐn)偟秸麄€生產(chǎn)規(guī)模之中。而且，供應(yīng)商通過縱向地域限制，往往能減少一定地域內(nèi)的經(jīng)銷商數(shù)量。這樣便能有效地減少諸如投遞、宣傳、監(jiān)督、協(xié)商之類的交易成本了。[4]

2.縱向地域限制的負面競爭效果

縱向地域限制對競爭的負面效果主要體現(xiàn)在影響品牌內(nèi)競爭及催生卡特爾方面。（1）縱向地域限制會產(chǎn)生排斥效應(yīng)。由于縱向地域限制，那些不在指定地域內(nèi)的經(jīng)銷商便不能從相應(yīng)的供應(yīng)商那兒獲得產(chǎn)品或服務(wù)，這會導(dǎo)致每個地域內(nèi)的經(jīng)銷商價格趨于穩(wěn)定，從而損害部分消費者的福利。品牌內(nèi)競爭能為經(jīng)銷商提供必要激勵，促使其審查銷售進程、提高工作表現(xiàn)、引入新的銷售方法以便獲取競爭優(yōu)勢。一旦其受到限制，這些好處就會蕩然無存。而且在品牌間競爭薄弱的市場，品牌內(nèi)競爭可能就是市場競爭的唯一真正源泉。[ZW品牌內(nèi)競爭是指同一品牌的零售商或分銷商之間的競爭。它有兩個顯著特點，即明確地控制了僅僅一個特定制造商自己的品牌，并且有勢力的經(jīng)銷商有實施品牌內(nèi)限制的動機，有時是為了限制競爭的目的。所以在沒有來自他們經(jīng)銷商的強制時，制造商行動引起的品牌內(nèi)限制幾乎一定是競爭的。相比之下，由有勢力的經(jīng)銷商或銷售集團強加給制造商的限制非常有可能是限制競爭的。參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《反壟斷事業(yè)原理與執(zhí)行》，吳緒亮等譯，東北財經(jīng)大學(xué)出版社2011年版，第185頁。此外，當(dāng)經(jīng)銷商分配到很大面積的區(qū)域時，消費者就會難以比較產(chǎn)品價格，從而不得不接受包含了服務(wù)成本、廣告和其他市場活動花費在內(nèi)的零售價。了解產(chǎn)品的消費者也得購買本不需要的服務(wù)。一旦地域被分配，經(jīng)銷商便會視之為財產(chǎn)權(quán)利。即使制造商試圖為了促進銷售而改變地域分配，也會面臨經(jīng)銷商的無動于衷。

（2）縱向地域限制有時可以作為建立非法的供應(yīng)商或經(jīng)銷商卡特爾的催化劑或?qū)嵤C制。結(jié)果是，無論哪種卡特爾都會限制產(chǎn)量、提高價格，損害消費者福利。縱向地域限制能夠便利供應(yīng)商之間明示或默示的共謀。當(dāng)經(jīng)銷商被分配了一定的地域，零售渠道就會變得有限，這樣供應(yīng)商更容易監(jiān)測違約者，從而穩(wěn)定他們之間的卡特爾。[5]這種風(fēng)險在若干供應(yīng)商為相同經(jīng)銷商指定相同地域時尤為嚴(yán)重?？v向地域限制更容易便利下游經(jīng)銷商之間的共謀，他們對協(xié)同行為的心領(lǐng)神會更為簡單，對行為的監(jiān)督更為方便，而市場進入的風(fēng)險也降低了。

（二）縱向地域限制的實證經(jīng)驗

從實證的角度來看，縱向地域限制究竟是促進競爭還是抑制競爭，并不能給出簡單的結(jié)論。即使它可以提高縱向結(jié)構(gòu)的整體利潤，但對消費者和社會福利的影響仍不甚清晰，提高或降低社會經(jīng)濟福利的可能性都存在。基于不同的假設(shè)前提和模型分析，可以得出不同的分析結(jié)果。研究現(xiàn)狀說明，縱向地域限制的福利效應(yīng)的確難以形成定論。

拉菲尼提出，雖然不同的理論模型會推導(dǎo)出截然不同的結(jié)果和福利效應(yīng)，然而實證研究的結(jié)論卻是比較一致的：消費者福利和生產(chǎn)商的福利之間并不會存在太大的分歧，特別是由生產(chǎn)商主導(dǎo)實施的縱向地域限制，不僅可以改進自身福利，而且可以讓消費者從更高的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)條款中獲益，即符合上下游企業(yè)私人激勵的縱向地域限制可以將兩者的福利兼顧。當(dāng)然，實證研究中也有不同觀點。多特指出，一方面，基于更廣泛的經(jīng)營效率的定義和解釋，實證研究的結(jié)論表明，實施縱向地域限制與上下游企業(yè)的效率目標(biāo)之間存在一致性關(guān)系。另一方面，雖然縱向地域限制提高了生產(chǎn)商和零售商的整體效率，但對消費者的福利影響并不明確。[6]286

（三）小結(jié)

由于縱向地域限制的經(jīng)濟理論與實證經(jīng)驗存在一定程度的背離，究竟應(yīng)該以何者作為制定規(guī)制政策的依據(jù)便成了一個關(guān)鍵問題。有學(xué)者強調(diào)反壟斷部門應(yīng)當(dāng)在真正理解縱向控制的現(xiàn)象背后所隱含的經(jīng)濟學(xué)原理基礎(chǔ)上，討論縱向地域限制的合法性問題。也有學(xué)者指出，福利分析是制定公共政策的前提和基準(zhǔn)。還有學(xué)者抱怨法院的決議大多是基于理論分析，而不是實證的證據(jù)。[6]287可見，理論和實證都可能是加強或放松縱向地域限制規(guī)制的依據(jù)，只是孰輕孰重尚無定論。

三縱向地域限制反壟斷規(guī)制的比較法分析

對于國家和社會來說，一種可靠的和穩(wěn)定的法律秩序是必不可少的；如人們在創(chuàng)制和發(fā)展本國的法律規(guī)則時竟然對外國的相似規(guī)則凝結(jié)成的經(jīng)驗財富視而不見或不加利用，便是不明智的。[7]1美國、歐盟的反壟斷法具有很強的代表性，在當(dāng)今世界影響力很大，被許多國家視作研究或效仿的模板。因而，分析、比較兩者對于縱向地域限制的反壟斷法規(guī)制，能夠拓寬我們的視域，為解決自身問題奠定堅實的基礎(chǔ)。

（一）美國反托拉斯法對縱向地域限制的規(guī)制

1.美國反托拉斯成文法的原則性規(guī)定

在美國反托拉斯法中，《謝爾曼法》第1條和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條通常被視作規(guī)范縱向地域限制的基礎(chǔ)。[ZW《謝爾曼法》第1條規(guī)定：任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條a（1）規(guī)定：商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平的競爭方法是非法的；商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平或欺詐行為及慣例，是非法的。參見中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局編：《世界主要國家和地區(qū)反壟斷法律匯編》（上冊），中國商務(wù)出版社，2013，第180頁、第195頁。需要注意的是，成文法未經(jīng)訴訟（形成案例和慣例）無法律上（特定語境）的確切含義，乃是普通法上的一大原則。[8]因此，在美國歷史上，立法機關(guān)對反托拉斯法的影響微乎其微。

2.美國反托拉斯判例法的發(fā)展

普通法院在美國反托拉斯法的發(fā)展和運作過程中發(fā)揮著核心的作用，它們決定了法律是什么，是確立反托拉斯法的原則和規(guī)則的首要因素。反托拉斯機構(gòu)和私人律師就競爭法問題做決定時，主要參考的是由法院所締造的法律。[9]在1963年的懷特汽車案中，最高法院首次正式討論了縱向地域限制并宣布，它認為人們對縱向地域限制了解不多，還不足以斷定它們是否本身違反了《謝爾曼法》第1條。然而，在4年后的施溫案中，最高法院扭轉(zhuǎn)了自己的看法并宣稱這樣的行為是本身違法的。不過在1977年，最高法院再次改變立場，在希爾維尼亞案中宣布，縱向地域限制應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理規(guī)則進行判定。從那以后，最高法院在此類問題上的立場一直再沒有變過。[10]但本案判決只為合理規(guī)則適用于縱向地域限制提供了大的方向，下級法院則需進一步完善程序。為縱向地域限制提供一套具有一般適用性的分析方法是容易做到的，但發(fā)明一種專門公式、建立基于具體數(shù)量證據(jù)的適當(dāng)可反駁的假設(shè)、分配原被告之間的舉證責(zé)任、在個案中權(quán)衡有爭議縱向地域限制的競爭效果等問題卻棘手得多。

自從希爾維尼亞案以來，下級法院都力求細化最高法院所闡述的合理規(guī)則。比較常見的是，它們將被告供應(yīng)商的市場支配力作為篩選機制以確定任何潛在的反競爭效果。[ZW市場支配力篩選機制是指，如果供應(yīng)商缺乏實質(zhì)的市場支配力，它所施加的任何限制都不能明顯地影響價格或產(chǎn)量。因此，實際上，如果供應(yīng)商不具備市場支配力，堅持這些限制幾乎是理所當(dāng)然的。顯然，市場支配力的涵義是一個重要的問題，一般被界定為擁有足夠的經(jīng)濟力量來提高價格或排除競爭。已有若干因素被用于確定市場支配力：市場進入障礙；產(chǎn)品的差異程度；賣方市場占有率的趨勢和其他因素。任何作為市場支配力替代品的市場占有率評估都會受到一些曲解，所以任何份額都應(yīng)當(dāng)審慎地考慮。話雖如此，司法部似乎認為市場占有率高達20%-30%是適度安全的。法院則更為寬松些，超過50%的份額才會產(chǎn)生對于限制合法性的擔(dān)憂。M. Monroe： Anti-monopoly Symposium—Vertical Restraints， Toledo Law Review， Vol.27， p. 434-435 （1996）.假設(shè)原告提出證據(jù)證明被告超過了市場支配力門檻，法院就會審查被告提出的限制理由，大致可分為兩類：（1）鼓勵經(jīng)銷商投入資金和精力以推銷供應(yīng)商的產(chǎn)品，包括提供售前、售后服務(wù)，并消除經(jīng)銷商對努力促銷卻被搭便車的擔(dān)憂。（2）通過限制銷售渠道確保產(chǎn)品的質(zhì)量和效率。法院在特定案件中認真審查供應(yīng)商理由的程度差異明顯。當(dāng)證據(jù)顯示被告有其他目的，比如使用限制與理由不符、制造商表達的擔(dān)憂事實上并無根據(jù)或存在限制性較少的方式以實現(xiàn)宣稱目的時，少數(shù)法院就會拒絕接受特定限制的理由。然而，許多法院并未做得很多，而只是不加質(zhì)疑地接受被告所宣稱的，僅是可能的辯解理由。[11]

3.小結(jié)

青睞“效率”和“市場結(jié)構(gòu)”的經(jīng)濟理論路徑已經(jīng)成了美國縱向地域限制判例法的一部分。法院適用合理規(guī)則來審查縱向地域限制，依照該規(guī)則，法院要求在比較縱向地域限制的競爭效果之前先由原告提供被告市場支配力的證據(jù)?？梢哉f，市場支配力業(yè)已成為證明縱向地域限制違法的最明顯因素。甚至有激進的學(xué)者提出，縱向地域限制應(yīng)當(dāng)是推定合法的。只有證明上游或下游環(huán)節(jié)存在共謀或市場支配力時才能推翻這一假設(shè)。[12] 但困難在于，法院審查市場支配力往往事倍功半。而學(xué)界對于市場支配力的爭論也極為激烈，持有不同觀點的專家學(xué)者都試圖將抽象的、高度技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)運用于邊界往往并不清晰的市場。綜上所述，美國反托拉斯法對縱向地域限制的規(guī)定遵循的是基于經(jīng)濟理論的效率路徑，重點考慮市場支配力及品牌間競爭，追求提高效率。

（二）歐盟競爭法對縱向地域限制的規(guī)制

1.《歐盟運行條約》的規(guī)定

歐盟競爭法對于縱向地域限制的基本規(guī)定是《歐盟運行條約》第 101 條。歐盟委員會和歐洲法院都認為本條不僅是綱領(lǐng)性的政策指南，也是可以根據(jù)通過條約建立的共同體的需要加以解釋的“法律”[13]。它禁止了可能影響成員國之間貿(mào)易和以阻礙、限制或扭曲競爭為目標(biāo)或結(jié)果的協(xié)議。合乎邏輯的推論是，第101條能夠適用于縱向協(xié)議——兩個或更多的在不同生產(chǎn)或銷售環(huán)節(jié)的企業(yè)間達成的會對競爭產(chǎn)生負面效果的產(chǎn)品或服務(wù)銷售協(xié)議，這其中自然也包括了縱向地域限制。歐盟委員會認識到在許多普通貿(mào)易協(xié)議中含有的一定種類的限制條款要么是有益的，要么至少不會有嚴(yán)重的反競爭效果，便根據(jù)第101條第3款制了相應(yīng)的集體豁免規(guī)則。[ZW《歐盟運行條約》第101第1款規(guī)定：一切阻礙成員國間貿(mào)易以及對內(nèi)部市場內(nèi)競爭造成妨礙、限制或扭曲的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)合并決定以及協(xié)同行為，均與內(nèi)部市場不相容且應(yīng)予以禁止，尤其是下列行為：直接或間接固定買入或售出價格或其他交易條件。第3款規(guī)定：第1款不適用于有助于改善商品生產(chǎn)或銷售，促進技術(shù)進步或經(jīng)濟發(fā)展，且消費者得以合理分享由此帶來的益處的企業(yè)間協(xié)議或系列協(xié)議、企業(yè)合并協(xié)議或系列決定、協(xié)同行為或系列決定、協(xié)同行為或系列協(xié)同行為，如果上述協(xié)議、決定及協(xié)同行為不會：（a）給參與企業(yè)施加為實現(xiàn)上述目的而不可缺少的限制；（b）不會給參與企業(yè)創(chuàng)造排除所涉商品相當(dāng)部分市場競爭的條件。參見：[瑞士]安德烈亞斯·凱勒哈斯：《從華盛頓，布魯塞爾，伯爾尼到北京——競爭法規(guī)范和功能比較》[M]， 楊華隆等譯， 北京： 中國政法大學(xué)出版社， 2013，第136頁。

2.歐盟相關(guān)條例及指南的規(guī)定

《縱向限制集體豁免條例》（330/2010）（以下簡稱《條例》）及《縱向限制指南》（2010/C 130/01）（以下簡稱《指南》），對于縱向地域限制做了類型化的規(guī)定?！稐l例》這種最重要的立法形式是高度形式化的。集體豁免通常提供了具體條款的列表，分別列出那些被認為可以接受的，不可接受的和有可能接受的行為。這有可能誘導(dǎo)且與把它們的協(xié)議擬定得符合這些核查表，這導(dǎo)致了一種較為靈活的、有著潛在扭曲作用的管制。此外，這些管制實際上經(jīng)常變成命令式的。根據(jù)一項研究，成員國及其工商業(yè)界傾向于認為，它們不是司法豁免，而是強制性的行為規(guī)范。[14]而《指南》雖然沒有正式的法律約束力，但在實踐中，對于歐洲的工商業(yè)界也有著重要的指導(dǎo)意義。

（1）獨家銷售的規(guī)定

《條例》對獨家銷售采取了“原則禁止，例外許可”的規(guī)制方式?！稐l例》規(guī)定了一系列被稱之為核心限制的行為。只要協(xié)議中含有這樣的條款，無論當(dāng)事人的市場份額如何，都會被剝奪適用安全港的機會。[ZW《條例》第3條規(guī)定了安全港的內(nèi)容：在相關(guān)市場各自出售和購買商品或服務(wù)的賣方和買方的市場份額都不超過30%，協(xié)議就能得到豁免。第4條規(guī)定了無法得到集體豁免利益的限制，即核心限制。參見中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局編：《世界主要國家和地區(qū)反壟斷法律匯編》（上冊），中國商務(wù)出版社，2013，第473頁?！稐l例》第4條b款規(guī)制的核心限制就是直接或間接地限制經(jīng)銷商提供產(chǎn)品或服務(wù)的地域范圍。這種限制類似于“市場分割”，應(yīng)推定違法。根據(jù)《指南》的說明，這類限制可直接以條款約定的方式達成，例如：約定不得向特定區(qū)域的顧客銷售或必須將收到的訂單轉(zhuǎn)移給特定的經(jīng)銷商等。[15]427但實際上，這些條款都經(jīng)過了精心設(shè)計，很難直接在合同中發(fā)現(xiàn)。所以，《指南》規(guī)定間接誘使方式，例如減少分紅或折扣、拒絕供貨、減少及限制供應(yīng)量、威脅終止合同等亦可以達成縱向地域限制的目的。若與確認商品來源的監(jiān)督機制結(jié)合，效果則更為明顯，例如在產(chǎn)品上貼上不同標(biāo)簽或序號。[15]427但是，如果合同禁止經(jīng)銷商在供應(yīng)商或供應(yīng)商為其他經(jīng)銷商保留的獨占地域進行主動銷售，且這種限制不影響他們在自身獨占地域進行銷售的情況下，限制可以得到豁免。[ZW主動銷售是指經(jīng)銷商在他人的獨占地域建立商店或開辟銷售渠道，或通過其他方式主動地接洽他人獨占地域的消費者；被動銷售則是指經(jīng)銷商應(yīng)個別消費者的主動要求，向他人的獨占地域銷售商品或提供服務(wù)。如果經(jīng)銷商僅發(fā)布廣告，或通過媒體或互聯(lián)網(wǎng)的一般宣傳向他人的獨占地域推銷商品，也可被視為被動銷售。參見王曉曄：《反壟斷法》，北京：法律出版社，2011，第150頁。供應(yīng)商可在一定地域內(nèi)獨家授權(quán)單一經(jīng)銷商經(jīng)營，此時經(jīng)銷商可以獲得其他經(jīng)銷商與供應(yīng)商本身不得在該地域內(nèi)進行主動銷售的保護，但供應(yīng)商不得限制被動銷售?！吨改稀愤€進一步地對評估獨家銷售時應(yīng)考察的因素給予指導(dǎo)：供應(yīng)商及其競爭者的市場地位；下游市場的買方力量；市場成熟度；貿(mào)易環(huán)節(jié)；是否與單一品牌義務(wù)結(jié)合使用；是否與排他采購結(jié)合使用；產(chǎn)品性質(zhì)。[16]

（2）選擇性銷售中的縱向地域限制的規(guī)定

根據(jù)《條例》第4條c款前半段的規(guī)定：限制選擇性銷售體系中從事零售的成員向最終用戶進行主動或被動銷售，屬于核心限制。[15]473然而，根據(jù)本條后半段的規(guī)定及《指南》的說明可知，選擇性銷售體系中的供應(yīng)商可以限制經(jīng)銷商決定營業(yè)場所的自由、任意改變經(jīng)營場所以及在不同地點開設(shè)新門店。如果經(jīng)銷商的門店是流動的，則可以限制其在一定區(qū)域內(nèi)活動。[15]430該規(guī)定要比獨家銷售寬松許多，獨家銷售的供應(yīng)商必須在符合第4條b款的第一種例外情況時才能做出限制。然而在選擇性銷售體系中，限制卻無需具備任何要件即可依據(jù)《條例》加以豁免。開設(shè)營業(yè)場所是經(jīng)銷商行為最主要的部分，允許供應(yīng)商對這一重要權(quán)利加以限制，無疑會大幅影響經(jīng)銷商的活動范圍。遺憾的是，《指南》并未說明這種規(guī)定的意旨究竟為何。

（3）特許經(jīng)營中的縱向地域限制的規(guī)定

特許經(jīng)營協(xié)議中是否可以約定被特許經(jīng)營者可以免受他人主動銷售的地域保護，在《條例》中取決于特許經(jīng)營體系是否以選擇性銷售的要素為基準(zhǔn)構(gòu)架而成。[15]460如果是的話，就必須同時使用選擇性銷售的相關(guān)規(guī)定。在《條例》不允許選擇性銷售體系對經(jīng)銷商之間采取限制主動或被動銷售以達到地域保護的情況下，特許經(jīng)營體系若具有選擇性銷售的要素，就必須同受此規(guī)定的約束而不得授予被特許經(jīng)營者在特定區(qū)域免受主動銷售的地域保護。反之，特許經(jīng)營體系若不具有選擇性銷售的要素，則是否得為限制主動銷售的地域保護乃以《條例》第4條b款的規(guī)定加以判斷。[17]具有選擇性銷售要素的特許經(jīng)營合同雖然不得為限制主動銷售的縱向地域限制，但仍可以通過限制被特許經(jīng)營者開設(shè)營業(yè)場所的地點條款來給予其一定程度的地域保護。

3.小結(jié)

歐盟競爭法將縱向地域限制劃分為獨家銷售、選擇性銷售中的縱向地域限制以及特許經(jīng)營中的縱向地域限制這三種類型，而后再分別予以規(guī)定。獨家銷售屬于核心限制，幾乎很難有機會得到豁免，接近于美國的本身違法禁止。而對另外兩種類型的縱向地域限制的規(guī)定則較為寬松。雖然經(jīng)濟分析清楚地表明，不同類型的縱向限制可以相互替代，適用不同的規(guī)則是沒有經(jīng)濟理據(jù)的。但歐盟委員會堅持認為：經(jīng)濟理論不能成為制定政策的唯一因素，嚴(yán)格的經(jīng)濟理論分析必須在現(xiàn)有的法律條文和判例背景下進行。[18]綜上所述，歐盟競爭法對縱向地域限制的規(guī)定遵循的是基于技術(shù)性法律區(qū)分的形式主義路徑，重點考慮平行進口及品牌內(nèi)競爭，追求市場一體化，抑制反競爭效果。

（三）美國、歐盟對于縱向地域限制反壟斷法規(guī)制的經(jīng)驗總結(jié)

1.兩者都能根據(jù)本國（地區(qū)）的實際情況，發(fā)展出行之有效的規(guī)制模式。美國有統(tǒng)一的國內(nèi)市場，有著相當(dāng)自由的市場經(jīng)濟，注重效率。而型塑美國反托拉斯法的法經(jīng)濟學(xué)對縱向協(xié)議的影響十分明顯，因而對于縱向地域限制的規(guī)制采用了體現(xiàn)效率路徑的合理規(guī)則。而歐盟則是一個區(qū)域一體化組織，市場一體化的目標(biāo)至為關(guān)鍵，因而歷來對分割市場的私人努力保持高度警惕，效率雖然重要，但并不是首要目標(biāo)。這種政治原因也許可以解釋歐盟為何堅持對縱向地域限制進行法律的技術(shù)性區(qū)分，嚴(yán)厲規(guī)制獨家銷售，卻對另外兩種類型的縱向地域限制較為寬松。

2.兩者都認識到了市場支配力因素，但對其重要性卻有著不同的看法。美國模式是在合理規(guī)則路徑中確立了市場支配力篩選機制，即市場支配力已經(jīng)成了證明地域限制違法最明顯的因素。盡管歐盟模式對市場支配力的界定與美國基本相同，但它只是證明違法的一種重要因素，而非必要條件。此外，《指南》將明顯的市場支配力作為違法證明證據(jù)的程度較低。通常，認定違反第101條第1款所需要的市場力量程度低于依據(jù)第102條認定支配地位時所需要的市場力量。[15]439

3.兩者對于設(shè)置安全港的態(tài)度有別。美國模式?jīng)]有規(guī)定安全港的內(nèi)容。歐盟則在《條例》和《指南》中設(shè)置了30%的市場份額作為適用豁免的門檻。這一份額要求買賣雙方都要遵循。但是，安全港既不適用于核心限制，也非絕對安全。因為它所依賴的市場份額門檻取決于相關(guān)市場如何界定。而在協(xié)議期內(nèi)，市場份額是會增加的，這就導(dǎo)致在短時間的緩沖期后安全港就會失效。此外，雖然極少發(fā)生，但當(dāng)特定合同看來損害競爭時，委員會有權(quán)取消適用安全港所帶來的利益。

四我國反壟斷法規(guī)范縱向地域限制的完善建議

（一）我國現(xiàn)行反壟斷法律規(guī)范對縱向地域限制的規(guī)定

從我國現(xiàn)有的反壟斷法律規(guī)范來看，對于縱向地域限制的規(guī)定只有原則性，沒有操作性。《反壟斷法》第14條第3款規(guī)范了縱向非價格限制，禁止“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。”第15條則規(guī)定了轉(zhuǎn)售價格維持與縱向非價格限制基于效率或公共利益的抗辯。這兩者一同構(gòu)成了對縱向地域限制的基礎(chǔ)性規(guī)范。[ZW有學(xué)者對此提出了尖銳的批評：在結(jié)構(gòu)上諸如“本法禁止某某壟斷行為，但若它確實有助提高效率，便不屬壟斷行為”式的條文和論斷，在美國和其他各國反壟斷的百年實踐中其實隨處可見，常被稱為“反壟斷雙語”。它指的是即使在同一套法律或同一份反壟斷案件的法庭判決內(nèi)，仍然可以常常找到自相矛盾或含糊不清的論據(jù)。這種狀況不僅能說明反壟斷法還吃不準(zhǔn)究竟要反什么，更能說明咬文嚼字是反壟斷司法的本質(zhì)特征。參見薛兆豐：《商業(yè)無邊界》，法律出版社，2008年版，第167、183頁。作為國務(wù)院確定的負責(zé)壟斷協(xié)議的執(zhí)法機構(gòu)，工商行政管理總局頒布了《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，涵蓋了橫向和縱向的壟斷協(xié)議。但是相較于《反壟斷法》對于縱向地域限制的規(guī)定，并未增加任何具體內(nèi)容?！斗磯艛喾ā窙]有明確規(guī)定執(zhí)法機構(gòu)是否有義務(wù)通知意欲利用某種豁免條件來實施反競爭合同的企業(yè)。它一方面沒有規(guī)定豁免程序的程序性條件，另一方面卻要求企業(yè)來證明其行為符合第15條第2款的要求。然而，立法機關(guān)已經(jīng)表明有必要為《反壟斷法》制定實施細則，可惜工商總局的規(guī)章卻停留在原地。

（二）我國縱向地域限制反壟斷法規(guī)制的路徑選擇

1.反壟斷委員會頒布統(tǒng)一的《縱向限制指南》

國務(wù)院規(guī)定，由國家工商行政管理總局、國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部負責(zé)《反壟斷法》的具體執(zhí)法工作。發(fā)改委負責(zé)價格壟斷行為，工商局則負責(zé)除此之外的壟斷協(xié)議行為。這一方案是基于現(xiàn)實的部門利益博弈所做的妥協(xié)，但從反壟斷法的角度來看，則是不合邏輯的?？v向價格和非價格限制需要作為一個整體受到同一規(guī)范的審查。一旦時機成熟，反壟斷委員會需要頒布統(tǒng)一的《縱向限制指南》。

2.國外經(jīng)驗的啟示

通過上述美國、歐盟不同規(guī)制模式的比較，可以得出以下的啟示：（1）我國《反壟斷法》第1條明確地將“保護市場公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”作為了立法目的?？梢?，作為一個統(tǒng)一的國家，從反壟斷執(zhí)法、司法的價值追求來看，我國不可能像歐盟那樣過于關(guān)注市場一體化。而立法目的中對于經(jīng)濟效率和市場經(jīng)濟秩序的關(guān)注倒是接近于美國的立場。（2）歐盟的規(guī)制模式是基于法律技術(shù)性區(qū)分的形式主義路徑，復(fù)雜而精細，我國的反壟斷當(dāng)局很難把握。更令人擔(dān)憂的是，這種帶有高度行政管制色彩的模式會導(dǎo)致反壟斷當(dāng)局過度地干預(yù)企業(yè)的銷售政策。眾所周知，我國政府的“有形之手”力量巨大，對企業(yè)不當(dāng)干預(yù)的例子不勝枚舉，業(yè)已成了我國市場經(jīng)濟發(fā)展中的顯著障礙。為此，我們不得不對可能造成不良后果的法律規(guī)定未雨綢繆。而美國的規(guī)制模式則是基于經(jīng)濟學(xué)理論的效率路徑，較為明確，具有很強的操作性。綜合上述分析，我國對于縱向地域限制的反壟斷法規(guī)制可以主要借鑒美國模式，輔之以歐盟的某些有益經(jīng)驗。

3.具體的規(guī)制建議

反壟斷委員會出臺的《縱向限制指南》可對縱向地域限制采取兩階段分析法。第一階段的分析要建立門檻制?？梢允袌稣加新蕿榛A(chǔ)，輔之以其他因素，比如市場集中度、產(chǎn)品性質(zhì)及產(chǎn)業(yè)趨勢等，皆可作為重要的參考指標(biāo)。但市場占有率不失為一種簡便的判斷方式，可將30%（僅供參考，具體份額可隨著司法實踐的積累而確定）的市場份額作為安全港。當(dāng)然，市場份額的計算仍然是困難的。因此，在某些行業(yè)中，不妨將制造商數(shù)量作為安全港的替代標(biāo)準(zhǔn)。

沒有超過門檻的企業(yè)原則上就不必再調(diào)查了，可以推定其行為合法。而未通過門檻的企業(yè)所實施的縱向地域限制是否違法，則需通過第二階段的分析，可考察以下六種因素：（1）品牌間競爭狀況。包括需求的交叉價格彈性、利潤率、將行業(yè)已取得的創(chuàng)新和進步與其可能性相比較、行業(yè)是否被有計劃地操控以致長期缺乏整體效率。需要注意的是，只要沒有有效的品牌間競爭，就應(yīng)禁止縱向地域限制；（2）行業(yè)集中度。因為在許多情況下，有效的品牌間競爭的存在是與行業(yè)結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的。而且行業(yè)集中度應(yīng)在供應(yīng)商和經(jīng)銷商這兩個環(huán)節(jié)加以評估，雖然在絕大多數(shù)行業(yè)后者不太可能集中；（3）基于形象廣告，而非產(chǎn)品質(zhì)量、功能、服務(wù)或價格而形成的產(chǎn)品差異。這一因素也與有效的品牌間競爭相關(guān)；（4）市場進入障礙。（5）新的市場進入者及新產(chǎn)品的促銷是與否與市場進入障礙有關(guān)；（6）獨家交易與縱向地域限制是否被聯(lián)合使用。

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