上海自由貿(mào)易試驗區(qū)金融創(chuàng)新法律研究

摘 要：金融創(chuàng)新是上海自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）的主要任務(wù)之一，主要體現(xiàn)在金融監(jiān)管制度創(chuàng)新、金融服務(wù)擴大開放創(chuàng)新以及金融主體創(chuàng)新三個方面。本文在總結(jié)歸納金融創(chuàng)新模式的內(nèi)容、探索并發(fā)現(xiàn)其不足的基礎(chǔ)上，試提出合理的解決方案。

關(guān)鍵詞：金融創(chuàng)新；金融監(jiān)管制度；金融服務(wù)擴大開放；金融主體

2013年9月18日國務(wù)院發(fā)布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，接著2013年9月29日上海自貿(mào)區(qū)正式掛牌成立。深化金融領(lǐng)域的開放創(chuàng)新是上海自由貿(mào)易試驗區(qū)的主要任務(wù)和措施之一，可以總結(jié)為金融監(jiān)管制度創(chuàng)新、金融服務(wù)擴大開放創(chuàng)新以及金融主體創(chuàng)新三個方面。

一、金融監(jiān)管制度創(chuàng)新

在自貿(mào)試驗區(qū)開展金融領(lǐng)域制度創(chuàng)新、先行先試，其主要目的就是建立自貿(mào)試驗區(qū)金融改革創(chuàng)新與上海國際金融中心建設(shè)的聯(lián)動機制。其主要內(nèi)容包括以下幾個方面：

第一，實行專門監(jiān)管制度，該監(jiān)管機構(gòu)為自由貿(mào)易試驗區(qū)管理委員會（以下簡稱“管委會”）。管委會為市政府派出機構(gòu)，具體落實自貿(mào)試驗區(qū)改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)試驗區(qū)有關(guān)行政事務(wù)?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）第五條第二款規(guī)定，（管委會）負(fù)責(zé)自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)投資、貿(mào)易、金融服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)等方面的行政管理工作?？梢?，金融服務(wù)業(yè)的監(jiān)管主體仍為管委會。由管委會作為監(jiān)管主體，明確了監(jiān)管職責(zé)，從某種意義上說提高了監(jiān)管的效力，避免了因監(jiān)管權(quán)力過于分散而帶來的監(jiān)管不足問題。

第二，負(fù)面清單管理模式。負(fù)面清單，相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“黑名單”，是“法不禁止即可為”原則的體現(xiàn)，它列明了針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施。[1]《管理辦法》第十一條規(guī)定，自貿(mào)試驗區(qū)實行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇，實施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）管理模式；對外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則。根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013）》，在金融領(lǐng)域的特別管理措施共包含了四個大的金融行業(yè)：即銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)以及其他金融業(yè)?？傮w上來看，該負(fù)面清單規(guī)定詳細(xì)，內(nèi)容相對具體，有利于投資者充分了解投資項目。

第三，“一表申報，一口受理”制度?！豆芾磙k法》第二十八條規(guī)定，自貿(mào)試驗區(qū)工商部門會同稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等部門和管委會建立外商投資項目核準(zhǔn)（備案）以及企業(yè)設(shè)立（變更）“一表申報、一口受理”工作機制。工商部門統(tǒng)一接收申請人提交的申請材料，統(tǒng)一向申請人送達(dá)有關(guān)文書?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)外商投資項目備案管理辦法》第五條第三款規(guī)定，同步申報項目備案和企業(yè)設(shè)立（變更）的，按照自貿(mào)試驗區(qū)“一表申報、一口受理”機制辦理。由此可見，“一表申報，一口受理”制度在自貿(mào)區(qū)已經(jīng)基本確立。這一制度簡化了申報的程序，縮短了受理的時間，充分體現(xiàn)了商事活動的效率原則。

第四，事中事后監(jiān)管機制。《管理辦法》第二十九條第一款規(guī)定，管委會和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照自貿(mào)試驗區(qū)改革需求，實行以事中、事后監(jiān)管為主的動態(tài)監(jiān)管，優(yōu)化管理流程和管理制度?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)外商投資項目備案管理辦法》第十二條規(guī)定，項目備案機構(gòu)應(yīng)加強對自貿(mào)試驗區(qū)外商投資備案項目事中、事后監(jiān)管，可通過自貿(mào)試驗區(qū)監(jiān)管信息共享機制和平臺、企業(yè)年報制度等，對項目實施情況進行核查。由此可以看出，在外商投資項目、境外投資項目、外商投資企業(yè)以及境外投資開辦企業(yè)等領(lǐng)域，已經(jīng)無一例外地規(guī)定了事中事后監(jiān)管機制。同樣，這一制度簡化了申報的程序，縮短了受理的時間，充分體現(xiàn)了商事活動的效率原則。

第五，備案制為主，核準(zhǔn)制例外制度。自貿(mào)區(qū)的設(shè)立，意味著降低市場準(zhǔn)入的門檻，因此在自貿(mào)區(qū)內(nèi)傳統(tǒng)的核準(zhǔn)制必將向備案制過渡?！豆芾磙k法》第十一條第二款規(guī)定，對外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。此外，該辦法第十二條規(guī)定境外投資備案制、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資項目備案管理辦法》第二條規(guī)定外商投資項目備案制以及《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)境外投資項目備案管理辦法》第二條規(guī)定境外投資一般項目備案制?？傮w上來說，基本上確立了備案制度。

二、金融服務(wù)擴大開放創(chuàng)新

在金融服務(wù)領(lǐng)域，暫停或者取消了投資者資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限制等準(zhǔn)入限制措施。主要包括下列內(nèi)容：

第一，資本項目可兌換，即在自貿(mào)試驗區(qū)實行資本項目可兌換，在風(fēng)險可控的前提下，通過分賬核算方式，創(chuàng)新業(yè)務(wù)和管理模式。[2]

第二，利率市場化，即在自貿(mào)試驗區(qū)培育與實體經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的金融機構(gòu)自主定價機制，逐步推進利率市場化改革。[3]

第三，人民幣跨境使用，即自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)機構(gòu)跨境人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)與前置核準(zhǔn)環(huán)節(jié)脫鉤。自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)可以根據(jù)自身經(jīng)營需要，開展跨境人民幣創(chuàng)新業(yè)務(wù)，實現(xiàn)人民幣跨境使用便利化。[4]

第四，外匯管理制度，即建立與自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展需求相適應(yīng)的外匯管理體制，推進貿(mào)易投資便利化。[5]

三、金融主體創(chuàng)新

金融主體創(chuàng)新包括銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)主體創(chuàng)新等以下幾方面內(nèi)容。

第一，銀行業(yè)主體創(chuàng)新。主要包括：①中資銀行。允許全國性中資商業(yè)銀行、政策性銀行、上海本地銀行在區(qū)內(nèi)新設(shè)分行或?qū)I機構(gòu)。②非銀行金融公司，支持符合條件的發(fā)起人在區(qū)內(nèi)設(shè)汽車金融公司、消費金融公司。③外資銀行。允許符合條件的外資銀行在區(qū)內(nèi)設(shè)立子行、分行、專營機構(gòu)和中外合資銀行。允許區(qū)內(nèi)外資銀行支行升格為分行。④民間資本。支持符合條件的民營資本在區(qū)內(nèi)設(shè)立自擔(dān)風(fēng)險的民營銀行、金融租賃公司和消費金融公司等金融機構(gòu)。支持符合條件的民營資本參股與中、外資金融機構(gòu)在區(qū)內(nèi)設(shè)立中外合資銀行。[6]

第二，證券業(yè)主體創(chuàng)新。①籌建上海國際能源交易中心股份有限公司。同意上海期貨交易所在自貿(mào)區(qū)內(nèi)籌建上海國際能源交易中心股份有限公司，具體承擔(dān)推進國際原油期貨平臺籌建工作。②特定單位和個人。支持自貿(mào)區(qū)內(nèi)符合一定條件的單位和個人按照規(guī)定雙向投資于境內(nèi)外證券期貨市場。③區(qū)內(nèi)企業(yè)的境外母公司。根據(jù)市場需要，探索在區(qū)內(nèi)開展國際金融資產(chǎn)交易等。④特定專業(yè)子公司。證券期貨經(jīng)營機構(gòu)在區(qū)內(nèi)注冊成立專業(yè)子公司。[7]

第三，保險業(yè)主體創(chuàng)新。①外資專業(yè)健康保險機構(gòu)。支持在自貿(mào)區(qū)內(nèi)試點設(shè)立外資專業(yè)健康保險機構(gòu)。②保險公司分支機構(gòu)。支持保險公司在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，支持上海研究探索巨災(zāi)保險機制。③保險機構(gòu)。支持自貿(mào)區(qū)保險機構(gòu)開展境外投資試點。④國際著名的專業(yè)性保險中介機構(gòu)。⑤航運保險營運機構(gòu)和航運保險經(jīng)紀(jì)人。[8]

四、金融創(chuàng)新模式存在的問題及其完善的法律建議

金融創(chuàng)新作為這次上海自貿(mào)區(qū)的幾大主要任務(wù)或措施之一，對于上海自由貿(mào)易試驗區(qū)的建設(shè)起著至關(guān)重要的作用?？紤]到其有別于國內(nèi)傳統(tǒng)金融制度的舉措將為探索我國金融改革提供制度和實踐上的寶貴經(jīng)驗，因此需要對這些全新的金融創(chuàng)新模式進行深入的思考和研究。

第一，缺乏關(guān)于管理委員會的具體人員構(gòu)成規(guī)范。在有關(guān)上海自由貿(mào)易試驗區(qū)的法律法規(guī)、行政法規(guī)以及規(guī)范性法律文件等文件中，幾乎沒有關(guān)于管理委員會的人員構(gòu)成的規(guī)定。鑒于金融業(yè)的監(jiān)管主體是管理委員會，因此一個規(guī)范的管理委員會直接影響著自貿(mào)區(qū)金融業(yè)以及金融創(chuàng)新的繁榮發(fā)展。于是，這里有兩個問題是需要思考和解決的。首先，上海自由貿(mào)易試驗區(qū)管理委員會規(guī)則應(yīng)該由誰來制定？其次，上海自由貿(mào)易試驗區(qū)管理委員會的成員應(yīng)該由哪些人員構(gòu)成？

第二，負(fù)面清單管理模式中關(guān)于金融業(yè)的規(guī)定存在著缺陷。上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單管理模式從整體上來看提高了開放程度。但其中的關(guān)鍵在于，這個負(fù)面清單相比全國實行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2011年修訂），有沒有新的重要突破？雖然上海市政府在發(fā)布負(fù)面清單時明確說明《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》是負(fù)面清單制定的依據(jù)之一，但負(fù)面清單中大部分限制條款是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的翻版。同時負(fù)面清單對目錄也作了一些修改。

第三，缺乏有效的風(fēng)險防范措施。關(guān)于風(fēng)險防范措施，僅在《管理辦法》第二十五條以及第三十五條第二款涉及到。但是這兩條均未對風(fēng)險防范措施做出詳細(xì)的規(guī)定，僅僅是概括性的描述。金融業(yè)本身就存在著較大的風(fēng)險，受國內(nèi)外的金融市場影響較大，因此不僅需要有效的監(jiān)管措施，而且需要監(jiān)管部門采取積極的風(fēng)險預(yù)防以及防范措施。

五、結(jié)語

在上文中，筆者總結(jié)了上海自由貿(mào)易試驗區(qū)的金融創(chuàng)新模式，這三個方面構(gòu)成了上海自由貿(mào)易試驗區(qū)金融創(chuàng)新的主要內(nèi)容。就自貿(mào)區(qū)存在的問題，筆者給出了自己的建議，僅供大家參考。盡管存在著些許不足，但是筆者相信隨著自貿(mào)區(qū)的不斷發(fā)展和制度的不斷完善，這一些小的漏洞將會得到有效的解決。

參考文獻(xiàn)：

[1]商舒：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單》，載《法學(xué)》，2013年第1期，29頁。

[2]《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》第20條，上海市人民政府，2013年9月29日。

[3]同上，第21條。

[4]同上，第22條。

[5]同上，第23條。

[6]《中國銀監(jiān)會關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》，中國銀監(jiān)會，2013年9月28日。

[7]《資本市場支持促進中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)若干政策措施》，中國證監(jiān)會，2013年9月29日。

[8]《保監(jiān)會支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)》，中國保監(jiān)會，2013年9月29日。

作者簡介：

楊建偉，南京大學(xué)法學(xué)院2014級經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生。