行政審批與行政許可關(guān)系分析

焦媚

摘要：在我國(guó)，行政審批、行政許可兩者之間的關(guān)系集行政許可法采納了同一概念說(shuō)，從立法上將兩者統(tǒng)一起來(lái)。但在實(shí)際執(zhí)行中，行政審批與行政許可又出現(xiàn)了分離，大量的行政審批被以非許可類(lèi)審批的名義從行政許可中分離出去，導(dǎo)致行政許可法的調(diào)整范圍不斷被限縮。

關(guān)鍵詞：理論紛爭(zhēng)；立法統(tǒng)一；執(zhí)行；分離

一、理論紛爭(zhēng)、立法統(tǒng)一與執(zhí)行中的分離

在上世紀(jì)90年代全國(guó)范圍內(nèi)的行政審批制度改革開(kāi)始后，關(guān)于行政審批與行政許可的關(guān)系才開(kāi)始為理論界及實(shí)務(wù)部門(mén)所關(guān)注。但兩者之間到底是一種什么關(guān)系眾說(shuō)紛紜，大致可以歸納為以下幾種說(shuō)法：

（1）行政審批僅為“行為中的一個(gè)環(huán)節(jié)（審查、批準(zhǔn)），既用于外部行為，也可用于內(nèi)部行為，并且只指行政機(jī)關(guān)作出的特定行為；而行政許可只用于指代行政機(jī)關(guān)對(duì)外作出的具體行政行為”。

（2）兩者之間應(yīng)該是內(nèi)部行政行為與外部行政行為的關(guān)系。如有的學(xué)者認(rèn)為不少法律、法規(guī)中使用的“批準(zhǔn)、審批”的實(shí)質(zhì)就是行政許可，所以用批準(zhǔn)或?qū)徟歉拍畈磺?、用詞混亂所致，并建議立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)許可與審批的概念嚴(yán)格加以區(qū)分：“凡行政機(jī)關(guān)對(duì)外實(shí)施許可的行政行為一律使用許可一詞，凡行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序的許可行為可稱(chēng)為批準(zhǔn)或?qū)徟薄?/p>

（3）兩者之間概念一致。認(rèn)為行政審批，就是行政許可。

行政許可法最終采納了同一概念說(shuō)，將行政審批與行政許可統(tǒng)一起來(lái)，從而一錘定音，結(jié)束了行政審批與行政許可之間的紛爭(zhēng)。

然而，在《行政許可法》的實(shí)施和執(zhí)行中，行政審批與行政許可兩個(gè)概念之間出現(xiàn)了分離的傾向，大量的行政審批不斷從行政許可中分離出來(lái)，出現(xiàn)了所謂的“非許可類(lèi)行政審批”、“不屬于行政許可的行政審批”、“不作為行政許可的行政審批”、“不作為行政審批事項(xiàng)”、“不屬于行政許可法調(diào)整的其他行政審批（簡(jiǎn)稱(chēng)‘其他審批）”“涉密類(lèi)行政審批”等一系列與行政許可的概念相并列的非許可的行政審批的概念，一大批審批項(xiàng)目被歸類(lèi)到這些非行政許可的審批范疇之內(nèi)，這直接導(dǎo)致《行政許可法》所調(diào)整的行政許可被限縮到一個(gè)非常狹窄的范圍；此外，我國(guó)行政審批制度的改革有合并（即將兩個(gè)或兩個(gè)以上的審批項(xiàng)目合并為一個(gè)審批項(xiàng)目）、下放（即將原由上級(jí)或上一級(jí)行政機(jī)關(guān)審批的項(xiàng)目下放給下級(jí)或下一級(jí)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審批）、取消和改變管理方式等形式，而改變管理方式作為行政審批制度改革的一個(gè)重要方面，系指將原先的審批方式改革為審核、核準(zhǔn)或備案等其他相對(duì)比較寬松的管理方式。

在立法上已經(jīng)將行政審批與行政許可兩個(gè)概念統(tǒng)一起來(lái)的情形下，為什么在執(zhí)行中會(huì)出現(xiàn)分離呢？在行政許可的范圍之外是否確實(shí)存在著所謂的非許可的審批項(xiàng)目呢？行政審批與行政許可是否確實(shí)屬于一個(gè)范疇內(nèi)的概念呢？這些都是《行政許可法》在實(shí)施中所面臨及迫切需要解決的問(wèn)題。

二、行政審批與行政許可相分離的原因

行政審批與行政許可在《行政許可法》實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)分離的原因非常復(fù)雜。主要是：

1.在理論和實(shí)踐中，我國(guó)對(duì)行政審批與行政許可界定的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

我國(guó)的行政審批，主要是依審批主體和審批形式界定的，而行政許可主要是從相對(duì)人的角度依行為的性質(zhì)進(jìn)行界定的，這就形成了兩者在內(nèi)涵與外延上都不完全一致的情形。首先，行政審批通常被理解為行政機(jī)關(guān)所作的審批，這是從審批主體的角度對(duì)行政審批所作的界定，因此，行政審批既可能是應(yīng)相對(duì)人的申請(qǐng)作出的，也可能是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的申請(qǐng)、請(qǐng)示等內(nèi)部管理事項(xiàng)所作的批復(fù)、批示、批文等，還可能是行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者其直接管理的企業(yè)、事業(yè)單位的管理事項(xiàng)所作的審批；而行政許可通常被理解為行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)所作的審批。其次，行政審批通常是從形式上去認(rèn)識(shí)的，凡是必須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)同意的行為都被視為行政審批行為，而不管這種同意是形式上的還是實(shí)質(zhì)上的，只要形式上具備審批的特征或者使用了審批的稱(chēng)呼就都被視為行政審批，而行政許可則必須是行政機(jī)關(guān)以管理人的身份依法行使行政職權(quán)對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)所作的實(shí)質(zhì)性的審批，即對(duì)符合法定許可條件的相對(duì)人作出準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的審批而對(duì)不符合許可條件的相對(duì)人作出不予許可的審批。

2.在立法上，兩者的內(nèi)涵與外延沒(méi)有統(tǒng)一

為了為行政審批制度的改革提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，2001年國(guó)務(wù)院“審改辦”在剔除不在改革范圍之列的內(nèi)部審批行為后對(duì)列入改革范圍的行政審批的基本含義進(jìn)行了界定，稱(chēng)行政審批“是指行政審批機(jī)關(guān)（包括有行政審批權(quán)的其他組織）根據(jù)自然人、法人或者其他組織提出的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)、認(rèn)可其資格資質(zhì)、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者特定民事權(quán)利能力和行為能力的行為”。只要自然人、法人或者其他組織等相對(duì)人實(shí)施某一行為、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者取得某種資格資質(zhì)及特定民事權(quán)利能力和行為能力，必須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)同意的，都屬于行政審批項(xiàng)目范圍，把“必須經(jīng)過(guò)行政審批機(jī)關(guān)同意”作為判斷行政審批行為的實(shí)質(zhì)要件，其形式包括了審批、核準(zhǔn)、批準(zhǔn)、審核、同意、注冊(cè)、許可、認(rèn)證、登記、鑒證等。這是從廣延上對(duì)行政審批行為的界定，在行政審批制度改革中，這一定義是界定和判斷行政審批行為的基礎(chǔ)和依據(jù)?！缎姓S可法》在起草過(guò)程中雖然將行政審批與行政許可視為同一個(gè)概念，但在具體定義行政許可行為及界定其調(diào)整范圍時(shí)并未與國(guó)務(wù)院“審改辦”的行政審批行為的概念和范圍保持一致，立法最后從比較嚴(yán)格的角度去定義行政許可，將其調(diào)整范圍限縮為“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”，這一定義的范圍明顯小于國(guó)務(wù)院“審改辦”對(duì)行政審批的定義。再結(jié)合《行政許可法》的其他規(guī)定看，至少下列被“審改辦”定義為行政審批的事項(xiàng)不屬于行政許可：①確認(rèn)部分資格的審批事項(xiàng)，《行政許可法》將“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”規(guī)定為行政許可，除此之外的主體資格的確認(rèn)如戶籍登記就不屬于行政許可了；②確認(rèn)特定民事關(guān)系及特定民事權(quán)利能力和行為能力的審批事項(xiàng)。