淺談雙邊投資條約中的投資定義

郭孟雄

摘要：當(dāng)前國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)投資的概念尚未達(dá)成統(tǒng)一的意見(jiàn)，雙邊和區(qū)域性投資條約對(duì)投資的概念也未有一致。國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)有關(guān)投資定義的裁決結(jié)果往往差異很大，難以預(yù)測(cè)。本文試圖在分析具有代表性的雙邊和區(qū)域性投資協(xié)定之投資定義，總結(jié)國(guó)際投資中投資定義的發(fā)展脈絡(luò)，從而為我國(guó)今后完善的雙邊和區(qū)域性投資協(xié)定，以及防范國(guó)際投資仲裁風(fēng)險(xiǎn)提出若干建議。

關(guān)鍵詞：國(guó)際投資；投資定義；雙邊投資協(xié)定

當(dāng)前，各國(guó)為保護(hù)和促進(jìn)跨國(guó)資本流動(dòng)，締結(jié)了大量的雙邊和區(qū)域性投資條約。作為投資條約基礎(chǔ)的投資定義，其涵蓋內(nèi)容義的多寡，在很大程度上決定了國(guó)際投資條約的適用范圍，以及當(dāng)依據(jù)條約提起仲裁時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的范圍。不同的投資定義代表著不同的利益取舍。從資本輸入國(guó)的角度看，投資定義表明了資本輸入國(guó)鼓勵(lì)和吸引的外資種類；從資本輸出國(guó)的角度看，投資定義確定了資本輸出國(guó)所要保護(hù)的海外投資；從投資者的角度來(lái)看，投資定義向其傳達(dá)了欲獲得保護(hù)應(yīng)采用何種投資方式。

但由于“投資”至今尚無(wú)普遍認(rèn)可的定義，這種由投資定義引發(fā)的不確定性不僅使案件的最終裁決結(jié)果飽受爭(zhēng)議，也使得東道國(guó)和投資者飽受困擾。何為“投資”，國(guó)際上也尚未有統(tǒng)一意見(jiàn)，在具體案件中通常是以雙邊和區(qū)域性投資條約中的投資定義作為基本依據(jù)。

一、雙邊投資條約中“投資”的界定

據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議（UNCTAD）統(tǒng)計(jì)，截至2011年6月，共達(dá)成了2830項(xiàng)雙邊投資協(xié)定（BIT），涉及176個(gè)國(guó)家。目前雙邊投資條約的主要模式有三種：“友好通商航海條約”、“投資保證協(xié)定”、“相互促進(jìn)和投資保護(hù)協(xié)定”，第三種模式目前使用最為廣泛。

（一）雙邊投資條約中投資定義的類型

投資定義的范圍界限通常以條約的目的和條約的有效條款為基本依據(jù)，即根據(jù)不同的條約目的，對(duì)投資的定義會(huì)有不同。目前投資定義類型分為：以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義、以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資定義和以交易為基礎(chǔ)的投資定義。

1.以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義

這一類型的投資定義是一種較為寬泛的投資定義，也即“投資”指各締約方按照各自法律法規(guī)所允許或接受的各種財(cái)產(chǎn)，它不僅僅局限在金融資產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)概念上的“資本”，而是指具有創(chuàng)造生產(chǎn)能力的所有有形和無(wú)形資產(chǎn)。最典型的例子是《中華人民共和國(guó)政府和新加坡共和國(guó)政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》。

2.以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資定義

在早期的投資協(xié)議中，投資基本上都是以企業(yè)為基礎(chǔ)的。以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資是指一個(gè)國(guó)家的實(shí)體企業(yè)為了獲得持續(xù)性收益，在另一個(gè)國(guó)家內(nèi)建立的實(shí)體企業(yè)，也就是所謂的直接投資。1988年美國(guó)和加拿大簽署的自由貿(mào)易投資協(xié)議是典型范例。

3.以交易為基礎(chǔ)的投資定義

以交易為基礎(chǔ)的投資定義強(qiáng)調(diào)投資過(guò)程中資本和相關(guān)資產(chǎn)的跨國(guó)界流動(dòng)，這種跨國(guó)界的交易是在對(duì)外新建或收購(gòu)?fù)顿Y過(guò)程中進(jìn)行的。這種投資定義更強(qiáng)調(diào)資本在國(guó)際間的自由流動(dòng)，對(duì)外國(guó)資本的保護(hù)則不是重點(diǎn)。

（二）雙邊投資條約界定投資定義的形式

1.“開(kāi)放式”投資定義

“開(kāi)放式”投資定義是指國(guó)際投資條約將各類資產(chǎn)都納入到投資保護(hù)的范圍之內(nèi)。即先對(duì)投資概念做出總的定義，將各種合法的財(cái)產(chǎn)形式都籠統(tǒng)的認(rèn)定為投資，接著具體羅列，明確認(rèn)可動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、公司股份債券等參股形式、金錢請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等權(quán)利為合要求的投資形式。它的特點(diǎn)在于既將那些明確列明的資產(chǎn)納入保護(hù)范圍內(nèi)，同時(shí)也將那些符合投資定義但是沒(méi)有列明的將來(lái)可能出現(xiàn)的資產(chǎn)也納入到了投資保護(hù)范圍之內(nèi)。

2.“封閉式”投資定義

“封閉式”投資定義是指投資條約中明確列舉出被認(rèn)為是投資的類型，除了條約中列明的類型外，其他類型的投資都不構(gòu)成投資條約項(xiàng)下的投資。這一類型的投資定義以1139條規(guī)定《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》為代表。

3.“混合式”投資定義

相對(duì)于以上兩種投資定義的方式，“混合式”投資定義是一種狹窄的投資定義。它是指既采用“一切資產(chǎn)包括但不限于”的表述，同時(shí)限制資產(chǎn)類型。美國(guó)雙邊投資條約范本于2004年修改之后成為了這一類型的代表。

二、國(guó)際投資仲裁實(shí)踐中投資的界定

要探究投資的定義，在參考國(guó)際投資條約的同時(shí)也不能忽略國(guó)際投資仲裁案件中仲裁庭對(duì)投資定義的意見(jiàn)。特別是在20世紀(jì)90年代中期以后，國(guó)際投資仲裁案件越來(lái)越多。其中，ICSID受到普遍的認(rèn)可與信任。因此ICSID的有關(guān)裁決，也是確定國(guó)際投資中投資定義的風(fēng)向標(biāo)。然而由于《華盛頓公約》本身的有意模糊，導(dǎo)致在確定投資定義時(shí)，仲裁庭不得不更多的依靠各個(gè)雙邊投資協(xié)議自身對(duì)投資的定義來(lái)審理案件。

對(duì)于投資定義的解釋，目前尚有主觀解釋方法和客觀解釋方法之分。主觀解釋方法認(rèn)為，在當(dāng)事人就爭(zhēng)端提交ICSID仲裁達(dá)成合意時(shí)，意味著他們都承認(rèn)其爭(zhēng)端已經(jīng)符合《公約》第25條第1款對(duì)投資的要求，投資定義就此確定，而且既然ICSID的管轄權(quán)是選擇性的，那么就沒(méi)有必要對(duì)投資下一個(gè)精確的定義，而可以并入對(duì)管轄的同意這一要件。客觀解釋是在主觀解釋日漸受到質(zhì)疑并希望受到控制的情況下得以發(fā)展的，這種觀點(diǎn)認(rèn)為《華盛頓公約》對(duì)投資的定義與爭(zhēng)端當(dāng)事人提交仲裁是兩個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題，公約建立了對(duì)ICSID管轄權(quán)的客觀限制。

總體而言，國(guó)際仲裁實(shí)踐在早些年對(duì)投資定義的解釋與適用采用了較為廣義的定義，而近些年，國(guó)際仲裁庭則漸漸對(duì)投資定義的解釋與適用有所限制，將與投資毫無(wú)關(guān)系的資產(chǎn)與權(quán)利排除在投資定義之外，使得投資定義更加準(zhǔn)確與清晰。

三、我國(guó)締結(jié)之雙邊投資條約投資定義條款的不足與完善

中國(guó)作為目前世界第二大經(jīng)濟(jì)體，所簽訂的雙邊投資條約數(shù)量在世界上名列前茅，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與其他國(guó)家的接觸也非常頻繁，在改革開(kāi)放的三十多年中吸引了大批的外國(guó)投資者來(lái)華投資。然而在這樣的背景下，我國(guó)卻極少被外國(guó)投資者訴諸國(guó)際仲裁庭。

通常東道國(guó)降低被訴幾率的途徑有兩條，第一條是對(duì)投資者將案件遞交國(guó)際仲裁庭的程序進(jìn)行限制，第二條則是通過(guò)在雙邊投資協(xié)議中對(duì)投資定義做出相應(yīng)的規(guī)定來(lái)控制投資爭(zhēng)議。我國(guó)之所以能免于被訴，很大一部分原因是我國(guó)早期雙邊協(xié)定嚴(yán)格規(guī)定了允許提交ICSID解決的案件的范圍和程序。陳安教授將我國(guó)在這方面的具體方法總結(jié)為“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先權(quán)”、“逐案審批同意權(quán)”、“東道國(guó)法律適用權(quán)”、“重大安全例外”，他將這四項(xiàng)措施稱為“四大安全閥”。正是因?yàn)閷?duì)投資仲裁管轄有所限制，才使得我國(guó)免于被訴諸國(guó)際仲裁庭，然而1998年我國(guó)與巴巴多斯的雙邊投資條約首次全盤接受了國(guó)際仲裁庭管轄，其后的雙邊投資協(xié)議也都采用了這種全盤接受的方式。在經(jīng)歷了這種由“逐案同意”和“有限同意”到現(xiàn)在的“全面同意”的轉(zhuǎn)變之后，我國(guó)在國(guó)際仲裁庭上被起訴的風(fēng)險(xiǎn)大大提高。

同時(shí)在投資定義的問(wèn)題上，除了我國(guó)與墨西哥和哥倫比亞兩個(gè)國(guó)家的雙邊投資協(xié)議之外，其他所有的雙邊投資協(xié)定均采用了以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的開(kāi)放式投資定義。這樣的定義方式產(chǎn)生的問(wèn)題在于使得投資的概念被擴(kuò)大，從投資定義的角度上增加了我國(guó)被起訴和面臨賠償裁決的可能性。

此外，我國(guó)的一些雙邊投資條約中的措辭不清，例如“任何財(cái)產(chǎn)”、“間接控制”這類的詞語(yǔ)很可能在具體仲裁實(shí)踐被做出對(duì)我方不利的解釋。

就我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)地位來(lái)講，我國(guó)正逐漸從以前的單純的資本輸入國(guó)漸漸向資本輸出國(guó)轉(zhuǎn)變，在制定雙邊投資協(xié)定時(shí)，不僅僅要考慮如何吸引外資，同時(shí)還要考慮到如何對(duì)本國(guó)的投資者進(jìn)行保護(hù)。而且，我國(guó)在轉(zhuǎn)型時(shí)期的一些政策，很可能會(huì)侵犯到外國(guó)投資者的利益，因此還不得不考慮如何維護(hù)好國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全，避免被外國(guó)投資者引入經(jīng)濟(jì)糾紛，進(jìn)而導(dǎo)致巨額賠償。

具體說(shuō)來(lái)，我國(guó)應(yīng)注意采取以下相關(guān)措施：

（一）明確經(jīng)濟(jì)地位，采用不同的投資協(xié)定

由于各國(guó)之間經(jīng)濟(jì)水平的差異，在國(guó)際投資中我國(guó)可能扮演著不同的角色。例如在面對(duì)美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家時(shí)，我國(guó)主要扮演著資本輸入國(guó)的角色。在面對(duì)越南等比我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后的國(guó)家時(shí)，我國(guó)則更多扮演的是資本輸出國(guó)。而正如前文提到，我國(guó)目前的雙邊投資協(xié)定對(duì)投資的定義方式絕大部分是一致的。作為資本輸入國(guó)時(shí)，寬泛的投資定義固然有利于吸引外資，然而卻容易導(dǎo)致各種投資都變成條約項(xiàng)下受保護(hù)類型，使得投資者更容易將案件提交到仲裁庭并獲得勝利。同樣的道理，在作為資本輸出國(guó)時(shí)，叫狹義的投資定義不利于對(duì)我國(guó)投資者進(jìn)行保護(hù)。

因此較為理想的是，在與美國(guó)、德國(guó)這些我國(guó)常常處于輸入國(guó)地位的國(guó)家簽訂協(xié)議時(shí)，盡量采用狹義的投資定義。我國(guó)目前與墨西哥簽訂的雙邊投資協(xié)定所采取的以企業(yè)為基礎(chǔ)的封閉式投資定義，與哥倫比亞簽訂雙邊投資協(xié)定所采取的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的混合式投資定義。事實(shí)上，在與墨西哥這樣的發(fā)展中國(guó)家簽訂雙邊投資條約時(shí)，我國(guó)應(yīng)采用以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的開(kāi)放式投資定義。

（二）協(xié)調(diào)與投資相關(guān)的條款

為了保護(hù)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益，僅僅在投資定義和投資定義方式上做出調(diào)整是不夠的。我們還應(yīng)對(duì)與投資相關(guān)的一些條款做出相應(yīng)改變。例如我們應(yīng)該重視對(duì)“投資者”這一概念的界定，因?yàn)榧词箤ⅰ巴顿Y”定義的再狹窄，沒(méi)有改變投資者的定義，對(duì)“投資”定義的改變也將失去意義。關(guān)于“投資者”的定義，也應(yīng)與我國(guó)目前簽訂的雙邊保護(hù)協(xié)定相一致，即對(duì)任何一個(gè)締約方，“投資者”是指：①根據(jù)締約一方的法律具有其國(guó)籍的自然人；②依據(jù)締約一方法律和法規(guī)組成的，并在其領(lǐng)土內(nèi)有住所的法人或不具有法人資格的合伙人。同時(shí)還應(yīng)注意諸如“最惠國(guó)待遇”等條款，其過(guò)寬泛的規(guī)定同樣會(huì)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)安全造成威脅。

四、結(jié)語(yǔ)

在這個(gè)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變的年代，我國(guó)作為目前最活躍的經(jīng)濟(jì)體，在未來(lái)很可能會(huì)在投資領(lǐng)域產(chǎn)生不可避免的糾紛。因此我們應(yīng)適時(shí)調(diào)整目前不合理的投資定義模式，選擇不同形式的投資定義，避免千篇一律的模式化投資模版。同時(shí)積極注意國(guó)際仲裁庭在實(shí)踐中所表現(xiàn)出來(lái)的傾向，以確保我國(guó)在國(guó)際投資領(lǐng)域的利益免遭損害。