論清末修律中法理派的近代化情理觀及其實(shí)踐

薛鋒

摘 要： 清末修律中的法理派對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀進(jìn)行了繼承和發(fā)展，并使其具有了近代意義上的豐富內(nèi)涵。法理派的近代化情理觀是其融會(huì)貫通中西法理精神的理論基礎(chǔ)。法理派在主持、參與清末修律的過(guò)程中使其近代化情理觀得到了具體實(shí)踐，從而促進(jìn)了對(duì)部分基本人權(quán)法律保護(hù)的初步實(shí)現(xiàn)，有利于中國(guó)傳統(tǒng)法律從順因情理到保護(hù)人權(quán)的近代化轉(zhuǎn)型。

關(guān)鍵詞：清末修律；傳統(tǒng)法律文化情理觀；近代化；法理派

中圖分類號(hào)： DF211 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1009-055X（2015）02-0086-06

清末修律是由以沈家本為代表的法理派主持、參與的一場(chǎng)具有近代化意義的法制改革運(yùn)動(dòng)。清末修律在中國(guó)傳統(tǒng)法律向近代轉(zhuǎn)型的歷史進(jìn)程中占有非常重要的歷史地位，對(duì)中國(guó)近代法律制度和法律思想文化的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。在清末修律的推動(dòng)下，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的情理觀走向近代已成為歷史的必然。清末修律時(shí)期，雖然中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀對(duì)法理派仍然具有明顯的影響，但法理派在批判繼承傳統(tǒng)法律文化情理觀的基礎(chǔ)上，對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行了近代意義上的豐富和發(fā)展，并使之在修律中得到了具體的實(shí)踐。研究這一問(wèn)題，有利于人們從法律思想文化的層面上，正確理解和認(rèn)識(shí)清末修律中傳統(tǒng)法律開(kāi)始逐步走向近代的發(fā)展演變情況，以資希望能給予當(dāng)今中國(guó)特色社會(huì)主義法律文化和法律制度的建設(shè)以啟迪。

一、清末修律中法理派的情理觀對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的繼承與發(fā)展

在中國(guó)古代典籍中關(guān)于法源的論述，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法源出于天。這種思想經(jīng)過(guò)封建統(tǒng)治者有意識(shí)地宣傳和擴(kuò)大，已被中國(guó)封建社會(huì)中的統(tǒng)治者和普遍民眾所共同認(rèn)可和接受。中國(guó)古代歷朝歷代的封建統(tǒng)治者談法總要與天相聯(lián)系，常以“奉天承運(yùn)，皇帝詔曰”來(lái)為其政權(quán)和法制的合法性辯護(hù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法源出于人間。如《慎子·逸文》中載有：“法，非從天下，非從地生，發(fā)于人間，合于人心而已。”《管子·牧民》中載有：“令順民心”，而《商君書(shū)·壹言》也載有：“法不察民情而立之，則不成。”許多類似的觀點(diǎn)為國(guó)法與人情相融合奠定了理論基礎(chǔ)。民情與人情是法所能立的社會(huì)基礎(chǔ)，一旦脫離民情與人情，法的生命便即終結(jié)，法合乎人情則興，法不合乎人情則亡，這是中國(guó)古代社會(huì)中已被實(shí)踐所證明了的顛撲不滅的真理。從漢朝到宋朝，經(jīng)董仲舒到程朱理學(xué)家的宣傳和論證，將天理、國(guó)法、人情三者聯(lián)系在一起，使國(guó)法離不開(kāi)天理和人情，使三者以國(guó)法為中心相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一，確保了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的有序發(fā)展和國(guó)家的政治穩(wěn)定。因此，中國(guó)古代社會(huì)歷朝歷代的統(tǒng)治者往往都假借“天理”和“人情”的名義，向天下昭告維護(hù)其統(tǒng)治的各種法典制度，借此確立各種法典制度的合法性，以獲得民眾的認(rèn)可和支持。例如：據(jù)《明史·刑法志》記載，明初劉惟謙在《進(jìn)明律表》中曾有大明律是“上稽天理，下揆人情”的說(shuō)法。明朝人薛瑄在《要語(yǔ)》中也指出：“法者，因天理、順人情，而為之防范設(shè)制?！钡角宄瘯r(shí)，這種影響依然非常明顯，比如：在《大清律例》卷一中，載有清乾隆皇帝的“御制序”，其中談到律典的制定原則時(shí)指出：“揆諸天理，準(zhǔn)諸人情，一本于至公而歸于至當(dāng)?！边@表明大清律例也是依據(jù)“天理”和“人情”而制訂的。

清末“新政”時(shí)期，由法理派主持、參與的清末修律及其成果也明顯受到中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的影響。主持、參與清末修律的法理派代表人物，幾乎都是在中國(guó)傳統(tǒng)政治法律文化影響下成長(zhǎng)起來(lái)的、精通律例的封建官僚，其法律思想受中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀念的影響是非常明顯的。法理派代表人物沈家本就經(jīng)常用“情理”的觀點(diǎn)，來(lái)解讀中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中有關(guān)法律的一些基本問(wèn)題，比如：在《重刻唐律疏議序》中，他曾指出：“律者，民命之所系也，其用甚重而其義至精也。根極于天理民彝，稱量于人情事故。非窮理無(wú)以察情偽之端，非清心無(wú)以祛意見(jiàn)之妄?！墙裰樱?dāng)深求其源，而精思其理矣?！盵1]2207這是沈家本用“情理”的觀點(diǎn)，從法理方面針對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法律的一些基本問(wèn)題所進(jìn)行的初步探索性解釋，類似的闡釋在沈家本的著述或奏議中還有不少。因此，由法理派主持、參與的清末修律及其成果，也自然而然地受到了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的影響。但值得注意的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀中所強(qiáng)調(diào)的“天理”和“人情”都是以維護(hù)“三綱五常”為代表的封建禮教思想為中心的，基本上都是與保護(hù)個(gè)人權(quán)利背道而馳的。因此，在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的影響下，以沈家本為代表的法理派提出的許多修律主張，對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的保護(hù)并不徹底，在一定程度上仍然帶有維護(hù)封建禮教思想的落后性，也就順理成章了。

清末修律中法理派的近代化情理觀是在繼承中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的部分內(nèi)涵基礎(chǔ)上，同時(shí)又吸收和借鑒了一些西方近代進(jìn)步的法理精神而形成的。具體說(shuō)，法理派情理觀對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的繼承，主要表現(xiàn)在其對(duì)法源、法律的執(zhí)行、功能、作用等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)仍然明顯受到中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的影響，比如：法理派的代表人物沈家本就曾將“情理”視為法之本原或法之原本，而他理解的“情理”與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的相關(guān)內(nèi)容仍然有很大程度的一致性；法理派情理觀對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的發(fā)展，則主要表現(xiàn)在其把“情理”中原有維護(hù)封建禮教思想的人倫或倫常內(nèi)容作為法律本質(zhì)的傾向，進(jìn)行了盡可能的淡化或修正，同時(shí)又對(duì)體現(xiàn)西方近代法理精神的一些進(jìn)步法律原則、法律制度進(jìn)行了吸收和借鑒，比如：注重吸收和借鑒諸如故意過(guò)失、動(dòng)機(jī)善惡、正當(dāng)防衛(wèi)等一系列近代法律原則和制度。因此，總體上看，法理派的近代化情理觀既在一定程度上保留了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀中帶有維護(hù)封建禮教、肆意踐踏人權(quán)等方面的落后性，又具有了注重保護(hù)基本人權(quán)的進(jìn)步性，體現(xiàn)出了傳統(tǒng)性和近代性的雙重特征。本文使用“法理派的近代化情理觀”這一說(shuō)法，主要就是以法理派情理觀中已具有某些近代性特征為根據(jù)的，其目的在于突出強(qiáng)調(diào)其進(jìn)步性。

二、清末修律中法理派近代化情理觀的內(nèi)涵

近代以來(lái)，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)面臨轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，原本處于統(tǒng)一體的情、理、法三者，逐步出現(xiàn)矛盾與沖突，并日益開(kāi)始走向分裂。特別是在清末修律中，以沈家本為代表的法理派所理解和使用的“情理”內(nèi)涵，已經(jīng)不再是完全意義上的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀了，其“情理”內(nèi)涵已經(jīng)是在主要繼承中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀中有利于保護(hù)人權(quán)的一些積極內(nèi)容的基礎(chǔ)上，同時(shí)吸收和借鑒了西方進(jìn)步的法律精神和原則，是中西法理之“大要”的主要體現(xiàn)，其內(nèi)涵在本質(zhì)上是與近代意義上法理內(nèi)涵的某些內(nèi)容相一致的。因此，這一時(shí)期以沈家本為代表的法理派對(duì)“情理”的理解，已是把中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的內(nèi)涵進(jìn)行了近代化意義上的改造和豐富發(fā)展，實(shí)際上是對(duì)近代以來(lái)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的近代化內(nèi)涵所進(jìn)行的一個(gè)總概括，具有一定的代表性。在此，僅以清末修律中法理派的代表人物沈家本所體現(xiàn)出的情理觀為例，分析探討法理派所理解的近代化情理觀的內(nèi)涵。

關(guān)于“情理”的具體內(nèi)涵，沈家本并沒(méi)有對(duì)此作出具體說(shuō)明，只能根據(jù)現(xiàn)有沈家本所遺留下來(lái)的有關(guān)資料及其在清末修律中的所作所為，對(duì)其所理解的“情理”內(nèi)涵進(jìn)行一個(gè)基本的概括總結(jié)。在這里，不妨借用學(xué)界已有的相關(guān)研究成果，從宏觀和微觀兩個(gè)層次上對(duì)沈家本情理觀的內(nèi)涵加以界定。

一是從宏觀上看，“從他的一貫思想來(lái)考察，情理就是中國(guó)三代以來(lái)古圣賢王以仁恕為核心的所有良法美意與西學(xué)主旨的復(fù)合體。它們是反映在立法者思想中以及體現(xiàn)在法律制度中的一系列正確良善的道理、立場(chǎng)、態(tài)度的綜合?！盵2]15這是學(xué)界現(xiàn)有成果中相對(duì)較為準(zhǔn)確、具有代表性的觀點(diǎn)。由此來(lái)看，沈家本所理解的“情理”內(nèi)涵，已經(jīng)超越了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的原有內(nèi)涵，包含有一些西方進(jìn)步的法律精神和原則，在一定程度上吸收了西方法律注重保護(hù)人權(quán)的進(jìn)步思想。

二是從微觀上看，沈家本所理解的“情理”所包含的具體內(nèi)容，應(yīng)主要體現(xiàn)在以下四方面：“義、序、禮、情”。具體說(shuō)其各自的含義是指：“義者，誼也?！凶锒柚宰锉闶钦x，體現(xiàn)的正是法律的公正性；……‘序指罪行的大小與刑罰的輕重相誼，也就是現(xiàn)代的罪刑相當(dāng)。體現(xiàn)的是法律的公平性。……‘禮指人倫之理，……人與人之間應(yīng)遵循這種人倫之理?！樵谶@里指‘人性?！盵3]230縱觀沈家本所有著述中使用“情理”二字的地方，其各自所具有的內(nèi)涵都基本上被此四者所涵括，都沒(méi)能超越這四個(gè)方面的含義。由此可以看出：其內(nèi)涵的前兩者主要偏重于對(duì)西方法理精神的吸收和借鑒，其內(nèi)涵的后兩者主要偏重于對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法理精神的繼承。

沈家本的情理觀對(duì)其法律改革思想、乃至整個(gè)清末修律活動(dòng)都產(chǎn)生了重要影響，在一定意義上，可以說(shuō)是以沈家本為代表的法理派主持清末修律活動(dòng)的總體指導(dǎo)思想。沈家本的情理觀，實(shí)際上是其融會(huì)貫通中西法理精神的結(jié)晶，是其在中國(guó)近代的特殊歷史環(huán)境和條件中，在一定的動(dòng)機(jī)和目的支配下，經(jīng)過(guò)有意識(shí)地對(duì)中西法理精神的相互融合，而形成的一個(gè)具有特定內(nèi)涵的概念。

三、法理派近代化情理觀是其融會(huì)貫通中西法理精神的理論基礎(chǔ)

雖然在中國(guó)古代也有“法理”一詞，但其含義基本上與“法律”相同，與近代意義上的“法理”含義完全不同。近代意義上的“法理”概念，則是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，在中國(guó)人向西方學(xué)習(xí)的過(guò)程中從西方引進(jìn)的。法理派代表人物沈家本曾指出：“近世紀(jì)歐洲學(xué)者孟德斯鳩之倫，發(fā)明法理，立說(shuō)著書(shū)，風(fēng)行于世，一時(shí)學(xué)者遞衍，流派各持其是?！黠L(fēng)所被，漸及東海，法學(xué)會(huì)稱極盛焉。獨(dú)吾中國(guó)寂然無(wú)聞……近今十年來(lái)，始有參用西法之議?！盵1]2244這里沈家本所說(shuō)的被傳入東方的、由孟德斯鳩所發(fā)明的“法理”，亦即是近代意義上的法理。實(shí)際上，作為精通律例并長(zhǎng)期供職于刑部的沈家本，很早就開(kāi)始關(guān)注法理的有關(guān)問(wèn)題。早在任保定知府時(shí)，沈家本在其著述《刑案匯覽三編序》中，就第一次提到了“法理”這一詞語(yǔ)：“顧或者曰：今日法理之學(xué)，日有新發(fā)明，窮變通久，氣運(yùn)將至，此編雖詳備，陳?ài)E耳，故紙耳。……故就前人之成說(shuō)而推闡之，就舊日之案情而比附之，大可與新學(xué)說(shuō)互相發(fā)明，正不必為新學(xué)說(shuō)家左袒也?！盵1]2225在這里，沈家本指出了“法理之學(xué)”是不斷發(fā)展變化的，而且在法理方面舊學(xué)、新學(xué)（亦即中學(xué)、西學(xué)）之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系。主持修律以后，沈家本更是特別注重研究中西法律所具有的“法律之原理”的不同。在修律實(shí)踐中，沈家本體會(huì)到：“夫必熟審乎政教風(fēng)俗之故，而又能通乎法理之原，虛其心，達(dá)其聰，損益而會(huì)通焉，庶不為悖且愚乎！”[1]2237也就是說(shuō)，沈家本認(rèn)為要想真正做到融會(huì)貫通中西法律，必須熟悉中西“政教風(fēng)俗之故”，精通中西“法理之原”，只有這樣才能在修律中對(duì)中西法律中的有關(guān)內(nèi)容，做到該取即取，該去即去。

在法理派代表人物沈家本看來(lái)，雖然中西法律的“法理之原”存在著許多個(gè)性的東西，但同時(shí)也存在著許多共性的東西，正如他所說(shuō)：“大凡事理必有當(dāng)然之極，茍用其極，則古今中西初無(wú)二致，特患無(wú)人推究之耳。”[1]2238沈家本在相關(guān)論著中曾明確指出：“臣等以中國(guó)法律與各國(guó)參互考證，各國(guó)法律之精義故不能出中律之范圍?！盵1]2024對(duì)此，他還從多個(gè)方面進(jìn)行了詳細(xì)具體的舉例論證。沈家本得出結(jié)論：雖然中西法學(xué)各有其法理，但“大要”總不外乎“情理”二字。對(duì)于這一觀點(diǎn)的闡釋，沈家本在《法學(xué)名著序》中有這樣的論述：“夫吾國(guó)舊學(xué)，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)，烏可弁髦等視，不復(fù)研求。新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密，然大要總不外‘情理二字。無(wú)論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也，所貴融會(huì)而貫通之?！盵1]2240這里的“舊學(xué)、新學(xué)”，亦即是指中學(xué)、西學(xué)。沈家本這一論述有兩個(gè)觀點(diǎn)是非常清楚的：一是沈家本認(rèn)為“新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出”。雖然這一觀點(diǎn)存在著過(guò)于絕對(duì)化的明顯錯(cuò)誤，但可以看出，他提出這一觀點(diǎn)的主要目的，是想通過(guò)說(shuō)明新學(xué)與舊學(xué)之間存在的內(nèi)在必然聯(lián)系，來(lái)論證引進(jìn)、借鑒西方進(jìn)步法律思想的合理性。二是沈家本認(rèn)為中西法律的“大要”都是“情理”。兩者都離不開(kāi)“情理”，法律離開(kāi)“情理”就不能稱之為法律，這是兩者在法理上的共性。因此，沈家本用以“融會(huì)而貫通”中學(xué)與西學(xué)所共有的“情理”，應(yīng)為中西法學(xué)各自法理之精髓的部分綜合，是中西法律所體現(xiàn)出的共同的法理精神，這也是沈家本在法理觀上體現(xiàn)得最為明顯的一個(gè)理念。

正確認(rèn)識(shí)和理解清末修律中法理派的近代化情理觀，還需要明確一個(gè)問(wèn)題，那就是：法理派所理解的“情理”內(nèi)涵，是否能夠真正融會(huì)貫通中西法律所體現(xiàn)的法理之精髓的問(wèn)題？對(duì)于這一問(wèn)題學(xué)界的普遍觀點(diǎn)是：中西法律之法理在本質(zhì)上是不同的，“沈家本雖然選定‘法理為中西法律的融會(huì)點(diǎn)，并大講中西法理大要不外‘情理二字，中西法律‘情理相似相通。實(shí)質(zhì)上，他所論證的只是外在的相似相同，而非內(nèi)涵的一致?！盵3]234對(duì)此觀點(diǎn)，本文并沒(méi)有異議。但在理解這一觀點(diǎn)時(shí)，需要明確的是：這里的“非內(nèi)涵的一致”，并不否認(rèn)中西法理有部分內(nèi)涵是相通的，與本文前面所述的“情理”應(yīng)為“中西法學(xué)各自法理之精髓的部分綜合”并不矛盾，因?yàn)檫@里沈家本所理解和使用的“情理”已經(jīng)具有了近代意義上的內(nèi)涵。從具體的修律實(shí)踐來(lái)看，法理派所注重的主要也是對(duì)符合中西法理之“情理”的、體現(xiàn)出對(duì)部分基本人權(quán)保護(hù)的西方進(jìn)步法律精神和原則的吸收和借鑒。因此，沈家本論證中西法理“外在的相似相同”，其主要目的就是為他所主持的整個(gè)清末修律的順利進(jìn)行創(chuàng)造有利條件，從理論上掃清存在的可能障礙。因此，正確理解和認(rèn)識(shí)法理派的近代化情理觀，必須要注意其用于融會(huì)貫通中西法律思想之法寶——“情理”的這一特性。

法理派以“情理”作為貫通中、西兩個(gè)性質(zhì)完全不同的法律體系的法理基礎(chǔ)，以此找到兩者共同的、一致的法理精神，從而為吸收、借鑒西方進(jìn)步法律思想中一些既符合“情理”又有利于保護(hù)人權(quán)的法律精神和原則，找到理論根據(jù)和歷史依據(jù)。無(wú)論是對(duì)大清舊律中哪些不合時(shí)宜、維護(hù)封建禮教、踐踏人權(quán)等違背“情理”的法律條款的修訂，還是在制定新律過(guò)程中對(duì)西方保護(hù)人權(quán)的進(jìn)步法律精神和原則的借鑒和吸收，都以其所理解的“情理”作為變通或取舍的指導(dǎo)原則或標(biāo)準(zhǔn)。因此，法理派的近代化情理觀，雖然在很大程度上還帶有中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀的某些落后性，而且與西方近代法理精神的內(nèi)涵也并非完全一致，但卻是以沈家本為代表的法理派在清末修律中融會(huì)貫通中西法理精神的理論基礎(chǔ)。

四、法理派近代化情理觀在清末修律中的實(shí)踐

正是從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中法律要順因情理的立法原則出發(fā)，法理派在清末修律中始終滲透了其近代化情理觀，依據(jù)修律要符合近代化“情理”內(nèi)涵的原則，才促使其在修改舊律、制定新律過(guò)程中提出了許多保護(hù)人權(quán)的思想主張，并使之在具體的法律條文中得到認(rèn)可或確立，初步實(shí)現(xiàn)了對(duì)一些基本人權(quán)的法律保護(hù)，使清末修律及其相關(guān)成果明顯帶有某些近代化的特征。比如：對(duì)西方近代三大刑法基本原則的借鑒、對(duì)辯護(hù)和陪審制度的引入等等。因此，法理派的近代化情理觀在清末修律中的實(shí)踐，是促進(jìn)對(duì)部分基本人權(quán)法律保護(hù)初步實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要因素。

法理派代表人物沈家本提出的有關(guān)刪除酷刑、改重為輕的許多修律主張、并部分在修訂或制定的法律條款中得到認(rèn)可，都是其近代化情理觀在清末修律中實(shí)踐的具體體現(xiàn)。在沈家本看來(lái)，舊律中的各種酷刑以及量刑過(guò)重的法律條文都是與中西法理中的“情理”這一“大要”不相符的，不合乎法理，必須對(duì)此進(jìn)行刪除或修改。比如：沈家本提出的對(duì)罪犯人道保護(hù)的許多具體修律主張，在一定程度上也是源于對(duì)中西法理中的“情理”因素考慮，也體現(xiàn)了沈家本的近代化情理觀。從人權(quán)理論和人權(quán)法上看，雖然罪犯由于違法而理應(yīng)受到懲罰或制裁，但罪犯也是人，依據(jù)其作為人這一前提條件來(lái)看，從法理上說(shuō)，罪犯也理應(yīng)享有人道權(quán)等一些基本人權(quán)，在受到懲罰的同時(shí)也理應(yīng)受到人道主義待遇等相關(guān)的人道保護(hù)。對(duì)罪犯既懲罰又保護(hù)是不矛盾的，依據(jù)法律對(duì)罪犯所進(jìn)行的懲罰與保護(hù)，都是合乎法理的，這也是與沈家本法所理解的“情理”內(nèi)涵相一致的，在“情理”的內(nèi)涵中都可以找到相關(guān)的法理依據(jù)。

在此，僅以“殺死奸夫”的問(wèn)題為例，分析法理派近代化情理觀在清末修律中的具體實(shí)踐及其對(duì)人權(quán)的保護(hù)。法理派代表人物沈家本，主要就是依據(jù)這一做法不符合近代化的“情理”，來(lái)論證對(duì)其修改的合理性和必要性。在西方法律中，明確規(guī)定禁止丈夫擅自在通奸場(chǎng)所殺死與人通奸的妻子及其奸夫。而與之相反的是，丈夫的這種做法在當(dāng)時(shí)的中國(guó)則是無(wú)罪的，是法律所允許的。這體現(xiàn)了中西法律在保護(hù)妻子及其奸夫的生命權(quán)這一基本人權(quán)方面的規(guī)定，是截然相反的。從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的情理觀來(lái)看，妻子及其奸夫有罪，而且罪該萬(wàn)死、罪不可赦；從法理派所理解的近代化情理觀來(lái)看，妻子及其奸夫的行為，只是關(guān)乎倫理道德，不應(yīng)給予懲罰，更不應(yīng)是死罪。在沈家本看來(lái)，舊律中的這一規(guī)定既不合情又不合理，亦即違背了他所理解的“情理”，應(yīng)加以廢除。沈家本對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了較為詳細(xì)的具體論證，其主要的論證邏輯和理論觀點(diǎn)是：“殺死奸夫”這一做法，從法理上看，“悖乎義者，不合乎法理”“失其序者，不合乎法理”“違乎禮者，不合乎法理”“乖乎情者，不合乎法理”。[1]2084-2085沈家本按照自己對(duì)“情理”的理解，分別從“義、序、禮、情”四個(gè)方面，論證了這一做法“不合乎法理”。沈家本的這一觀點(diǎn)是符合實(shí)際情況的，從表面上看，舊律中的這一規(guī)定是有利于維護(hù)中國(guó)傳統(tǒng)倫理綱常的，但如果從尊重和保護(hù)人權(quán)的角度考慮，這實(shí)際上是對(duì)人們生命權(quán)的漠視和踐踏，完全不符合西方法律注重保護(hù)人權(quán)的進(jìn)步法律精神和原則，是與世界法律進(jìn)步發(fā)展的大趨勢(shì)相違背的。雖然法理派的這一主張，由于禮教派的極力反對(duì)而沒(méi)有完全得到實(shí)現(xiàn)，但最后修正的法律條文與原來(lái)的相比，在保護(hù)妻子及其奸夫的基本人權(quán)方面已有了很大的進(jìn)步。

綜合以上的分析，法理派在修律中所提出的一些保護(hù)人權(quán)的思想主張，在某種程度上都是以其所理解的“情理”作為取舍標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)時(shí)具體條件許可的情況下，融會(huì)貫通中西法律相關(guān)的法律精神和原則及其有關(guān)具體內(nèi)容才最終形成的。在一定程度上可以說(shuō)，如果法理派沒(méi)有用來(lái)融會(huì)貫通中西法律思想的近代化情理觀，在修律中就很難實(shí)現(xiàn)對(duì)西方許多保護(hù)人權(quán)的進(jìn)步法律思想的吸收與借鑒，也很難實(shí)現(xiàn)對(duì)大清舊律中許多不利于保護(hù)人權(quán)、甚至是任意踐踏人權(quán)的律例條文的修訂，更不可能初步實(shí)現(xiàn)對(duì)部分基本人權(quán)的法律保護(hù)。因此，在一定意義上說(shuō)，清末修律中法理派的近代化情理觀及其實(shí)踐，促進(jìn)了中國(guó)近代人權(quán)保護(hù)法制化的發(fā)展，有利于中國(guó)傳統(tǒng)法律從順因情理到保護(hù)人權(quán)的近代化轉(zhuǎn)型。

當(dāng)然，由于法理派近代化情理觀具有雙重性，其情理觀在清末修律中的實(shí)踐還體現(xiàn)出了對(duì)某些封建禮教思想在一定范圍內(nèi)和一定程度上的認(rèn)可和維護(hù)。在法理派所提出的許多修律措施中，有一些明顯體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀色彩的思想主張，在修律中都得到了貫徹和滲透，并最終也以法律條款的形式得以確立下來(lái)，使清末修律及其相關(guān)成果明顯帶有中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀影響的痕跡。比如：在修律中法理派對(duì)于禮教派所固守的許多維護(hù)封建禮教思想的修律主張給予了妥協(xié)和認(rèn)可；在《大清新修律》后面附加了維護(hù)封建禮教派思想的五條《暫行章程》等。在清末修律及其相關(guān)成果中存在著許多相互沖突而又同時(shí)并存的矛盾現(xiàn)象，這在一定程度上與法理派近代化情理觀的雙重性存在著內(nèi)在的必然聯(lián)系，是法理派近代化情理觀在清末修律中實(shí)踐的必然結(jié)果。

五、結(jié)語(yǔ)

就文化與制度兩者的關(guān)系來(lái)看，從理論上說(shuō)，文化決定制度，也有西方學(xué)者提出過(guò)類似的著名命題：“文化為體制之母?！盵4]120由此可以得知，法律文化決定著法律制度或體制。從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化看，法的產(chǎn)生是源之于天理，順之于人情，法律無(wú)外乎是對(duì)天理與人情的體現(xiàn)?！疤炖?、國(guó)法、人情三者的協(xié)調(diào)一致，互補(bǔ)互用，構(gòu)成了中國(guó)古代法律的傳統(tǒng)之一?！盵5]93-94中國(guó)古代法律的這一傳統(tǒng)，體現(xiàn)出了天理與人情的相互交融，對(duì)中國(guó)古代法律的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的影響。也就是說(shuō)，在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，情理觀占有非常重要的地位，對(duì)于維系中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法律制度起著重要作用。同理，中國(guó)近代法律文化的情理觀對(duì)中國(guó)近代法律制度的重要影響也是不言而喻的。正如本文所提出、并論證過(guò)的觀點(diǎn)：清末修律中法理派的近代化情理觀及其實(shí)踐，對(duì)于促進(jìn)中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的近代化具有非常的重要作用。因此，我們今天研究中國(guó)傳統(tǒng)法律近代化的問(wèn)題，必然離不開(kāi)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化情理觀近代化問(wèn)題的研究。鑒于以上的論述，我們從中很容易得到的一個(gè)啟示便是：當(dāng)今中國(guó)要想發(fā)展和完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律制度，則必須先加強(qiáng)和重視中國(guó)特色社會(huì)主義法律文化的發(fā)展和建設(shè)，這當(dāng)然也包括作為法律文化中重要內(nèi)容之一的情理觀。就目前中國(guó)特色社會(huì)主義法律文化的發(fā)展和建設(shè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，其中非常重要的一個(gè)方面就是要注重加強(qiáng)“以德治國(guó)”和“依法治國(guó)”相結(jié)合的法治理念。

參考文獻(xiàn)：

[1] 沈家本.歷代刑法考：附寄簃文存[M].北京：中華書(shū)局，1985.

[2] 霍存福.中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運(yùn)[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2001（3）：1-18.

[3] 李貴連.沈家本評(píng)傳[M].南京：南京大學(xué)出版社，2004.

[4] [美]塞繆爾·亨廷頓，勞倫斯·哈里森.文化的重要作用：價(jià)值觀如何影響人類進(jìn)步[M].程克雄，譯.北京：新華出版社，2010.

[5] 張晉藩.中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型[M].北京：法律出版社，2005.

（責(zé)任編輯：余樹(shù)華）