歐美憲法監(jiān)督模式比較研究

鄭楠

摘要：大部分歐陸國(guó)家所采取的憲法監(jiān)督模式均與美國(guó)不同，歐陸國(guó)家就移植美國(guó)違憲審查模式的努力并非不頻繁，尤其是在兩次世界大戰(zhàn)前后：法國(guó)、聯(lián)邦德國(guó)、甚至是瑞士均曾強(qiáng)烈推動(dòng)司法審查制度的設(shè)立，但此舉均以失敗告終。[1]本文將從實(shí)質(zhì)因素、制度因素與政治因素三個(gè)方面出發(fā)，分析歐陸國(guó)家無(wú)法成功移植美國(guó)違憲審查制度的原因進(jìn)行探析。

關(guān)鍵詞：憲法監(jiān)督；比較；英美法系；大陸法系

一、實(shí)質(zhì)因素——革命對(duì)大陸法系的影響

（一）成文法的“神圣化”

從一七七六年開(kāi)始的西方世界革命，包括美國(guó)革命、法國(guó)大革命、意大利的統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)、俾斯麥領(lǐng)導(dǎo)的德國(guó)統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)等一系列重大事件，對(duì)歐洲大陸各國(guó)近代公法的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。這場(chǎng)革命作為一場(chǎng)具有根本性質(zhì)的思想革命的產(chǎn)物，其標(biāo)志性的特點(diǎn)之一就是理性主義，理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一即為“自然法”思想。理性主義認(rèn)為自然法是無(wú)懈可擊的，從自然法中所合理產(chǎn)生出來(lái)的新法律，也必將是完美無(wú)缺的。此外，革命還對(duì)加強(qiáng)世俗國(guó)家法律制度的威望起到了巨大的推動(dòng)作用。革命之后，傳統(tǒng)的封建義務(wù)和封建關(guān)系被廢除，國(guó)家得到了公民個(gè)人的效忠；宗教上大部分的義務(wù)失去了其原有的法律性質(zhì)；教會(huì)法院失去了本就所剩無(wú)幾的處理世俗事務(wù)的審判權(quán)；地方政府的自治權(quán)、封建行會(huì)制定規(guī)章的權(quán)力被剝奪；家庭關(guān)系現(xiàn)在也由國(guó)家所制定的世俗法律來(lái)調(diào)整。另外，國(guó)家主義在塑造國(guó)家法律權(quán)威地位的過(guò)程中也有著重要的意義，國(guó)家主義認(rèn)為國(guó)家制定的法律應(yīng)當(dāng)反映一個(gè)民族特有的精神和文化，因此歐洲大陸國(guó)家原本普遍接受的羅馬教會(huì)所制定的共同法也不再具有往日的效力?？梢哉f(shuō)從前復(fù)雜的法律領(lǐng)域變得簡(jiǎn)單化，國(guó)家所制定的法律成為唯一的權(quán)威，具有至高無(wú)上的地位：對(duì)外，排斥任何來(lái)源于外國(guó)的法律；對(duì)內(nèi)，排斥一切來(lái)源于地方組織或習(xí)慣的法律。[2]

因此，我們就不難理解歐洲大陸成文法“神圣”的現(xiàn)象了，在二戰(zhàn)前其實(shí)無(wú)論是英國(guó)還是歐洲大陸的國(guó)家，議會(huì)的地位始終至高無(wú)上。由于法律是公共意志的體現(xiàn)，因此不可能危害“有權(quán)自身或者通過(guò)代表參與法律制定”的公民。在封建制度的時(shí)代，我們說(shuō)“國(guó)王不會(huì)犯錯(cuò)”。而在大革命后，我們說(shuō)，“立法者不會(huì)犯錯(cuò)”。[3]

（二）分權(quán)理論極端化的長(zhǎng)期影響

美國(guó)對(duì)三權(quán)分立的理解是對(duì)孟德斯鳩“三權(quán)分立”理論的繼承和發(fā)展，認(rèn)為權(quán)力需要在分立的基礎(chǔ)上制衡。歐洲各國(guó)對(duì)于三權(quán)分立的理解與美國(guó)差異極大，這與歐洲各國(guó)自身的歷史發(fā)展與司法傳統(tǒng)緊密相關(guān)。在法國(guó)大革命前，法國(guó)法官本身屬于貴族階級(jí)，他們支持土地貴族統(tǒng)治者，站在農(nóng)民、工人與中產(chǎn)階級(jí)的對(duì)立面；同時(shí)，法國(guó)在革命前無(wú)法明確地區(qū)分法律的適用和制定主體，封建法院擁有適用法律的選擇權(quán)與解釋法律的權(quán)力，它們往往拒絕適用開(kāi)明和進(jìn)步的新法，或者是站在與新法本旨相對(duì)的立場(chǎng)上對(duì)新法進(jìn)行解釋；[4]此外，法國(guó)人民對(duì)以巴黎髙等法院為代表的在革命前具有巨大的立法、行政和司法權(quán)的封建專制機(jī)構(gòu)具有刻骨的仇恨，這一機(jī)構(gòu)與專制君主都是法國(guó)革命前封建政治統(tǒng)治的主要代表，是法國(guó)大革命在政治上主要的反對(duì)對(duì)象。[5]基于以上三點(diǎn)理由，在法國(guó)大革命中，司法官員是被作為革命的目標(biāo)的。然而在美國(guó)或英國(guó)，法官常常是與人民立場(chǎng)一致，在反對(duì)統(tǒng)治者濫用權(quán)力、摧垮封建制度中起到重大作用；同時(shí)由于英國(guó)的普通法本身在一定程度上就可以理解為“法官造法”，因此英美的司法制度并未成為其革命的對(duì)象。

在法國(guó)大革命中，革命派強(qiáng)調(diào)權(quán)力的完全分立與對(duì)司法權(quán)的嚴(yán)格限制，強(qiáng)調(diào)“議會(huì)至上”，所有的立法權(quán)都應(yīng)當(dāng)交給代議制的、可以代表公民意志的立法機(jī)關(guān)。既然三權(quán)完全分立，就不應(yīng)當(dāng)相互干預(yù)另一方的功能，因此行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)均無(wú)權(quán)立法或干預(yù)立法，司法部門(mén)對(duì)立法行為與行政行為的審查也均是不被容許的。這種觀念即使是在法國(guó)已存在憲法監(jiān)督機(jī)制的今天仍然有所影響。根據(jù)法國(guó)現(xiàn)行憲法，法國(guó)的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)為憲法委員會(huì)。憲法委員會(huì)成員為9人，任期9年，由總統(tǒng)任命3名，由議會(huì)兩院各任命3名。盡管從這一機(jī)構(gòu)目前的實(shí)際活動(dòng)來(lái)看，其類似于德國(guó)的憲法法院。但從法國(guó)憲法委員會(huì)的名稱及其成員來(lái)源看，都表彰出其顯然是一個(gè)政治性而非司法性的組織，從這一機(jī)構(gòu)設(shè)立之初的運(yùn)行情況來(lái)講，也體現(xiàn)了其濃厚的政治性色彩。[6]“對(duì)于大革命者及其繼承者而言，舊制度下最危險(xiǎn)的權(quán)力是行政權(quán)（以專制權(quán)為代表）而不是立法權(quán)。相反，立法權(quán)代表了民主的勝利。”法律由人民選舉的立法者制定，既然立法者經(jīng)過(guò)審查討論通過(guò)了該項(xiàng)立法，則意味著立法者已經(jīng)充分行使了審查權(quán)，該項(xiàng)立法就必然是合乎憲法的。此外，出于對(duì)司法權(quán)擴(kuò)張的恐懼，法國(guó)嚴(yán)格限制司法權(quán)，在大革命后甚至有一部分法學(xué)家主張完全否定法官的法律解釋權(quán)，更不可能允許其解釋?xiě)椃ɑ蛘邔?duì)“人民”的立法進(jìn)行審查。

（三）對(duì)“服從先例”原則的否定

大陸法系的傳統(tǒng)觀念傾向于對(duì)法官與司法權(quán)進(jìn)行限制，嚴(yán)格的分權(quán)理論強(qiáng)調(diào)普通法官?zèng)]有任何意義上的立法權(quán)，這就可以推導(dǎo)出先前的判決對(duì)之后的審判活動(dòng)沒(méi)有任何的拘束力。傳統(tǒng)大陸法系理論中對(duì)“服從先例”原則的否定，必然會(huì)使普通法院對(duì)立法行為合法性的審查失去效力。因?yàn)樗痉▽彶槭菍?duì)有著強(qiáng)大合法性基礎(chǔ)的國(guó)家法律進(jìn)行審查，但是普通法院的司法審查如果僅能夠?qū)Ξ?dāng)前案件中當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，對(duì)之后任何的審判活動(dòng)都沒(méi)有約束力，其正當(dāng)性必然是極其微弱的。

此外，出于否定“服從先例”原則的司法傳統(tǒng)，在歐洲大陸進(jìn)行違憲審查也將會(huì)違反“法律面前人人平等”的原則。“在歐洲社會(huì)中，對(duì)君主和貴族專制統(tǒng)治下人與人之間不平等的慘痛記憶導(dǎo)致了其抗拒任何不平等適用法律的行為?！比欢?，在司法審查系統(tǒng)中，如果個(gè)人可以說(shuō)服法官宣布某法律違憲，則這法律將不會(huì)適用于該人；但如果其他人無(wú)法說(shuō)服法官宣布同樣的法律違憲，則該法律又會(huì)適用于該人，這種制度看起來(lái)似乎難以保證公平。[7]

二、制度因素

（一）政治制度的差異

通常認(rèn)為，實(shí)行總統(tǒng)制的國(guó)家相較實(shí)行議會(huì)制的國(guó)家更有利于采用司法審查模式，然而大部分歐洲國(guó)家采用的是議會(huì)制或者混合制。的確有議會(huì)制國(guó)家采用由普通法院進(jìn)行分散式審查的美國(guó)司法審查模式，但毫無(wú)疑問(wèn)，這些國(guó)家司法審查制度的運(yùn)作均不及美國(guó)那樣有效和高效。

此外，通常認(rèn)為，美國(guó)的聯(lián)邦結(jié)構(gòu)更有利于實(shí)施司法審查制度。因?yàn)閷?shí)行聯(lián)邦制的國(guó)家存在聯(lián)邦和州兩套立法體系，美國(guó)大部分的違憲審查案例往往只對(duì)州法律進(jìn)行合憲性控制；但在歐洲，法官將不得不查證——有時(shí)甚至是專有的——國(guó)家法律的合憲性，而這些法律由來(lái)自全國(guó)的代表制定產(chǎn)生，存在更為強(qiáng)大的合法性與正當(dāng)性來(lái)源。

（二）法官的差異

英美法系與大陸法系的法官在能力與權(quán)力范圍之間都存在著較大的差異。大陸法系的法官在整個(gè)法律職業(yè)中處于相對(duì)次要的地位，法律職業(yè)中具有威望的往往是權(quán)威的法學(xué)家而非法官。與英美法系國(guó)家法官選任所需要的資歷相比，大陸法官的選任與政府機(jī)關(guān)其他公職人員的選拔差異不大，年輕的沒(méi)有什么司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)畢業(yè)生也被認(rèn)為可以勝任這項(xiàng)工作。不可否認(rèn)，大陸法系國(guó)家也有許多水平較高的法官，但就整個(gè)法律職業(yè)群體而言，法官的業(yè)務(wù)水平往往并不高。其次，傳統(tǒng)的大陸法系理論要求法官做一種循規(guī)蹈矩的、機(jī)械式的工作，不能創(chuàng)制任何法律，僅僅能夠適用有立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律，依照立法機(jī)關(guān)制定的程序辦案，普通法院的法官根本沒(méi)有對(duì)立法進(jìn)行審查的權(quán)限。此外，美國(guó)法官是在經(jīng)由選舉產(chǎn)生的政治當(dāng)局的同意下選舉或任命的，其任期大部分都由憲法和法律明文規(guī)定，而大陸法系法官則是“職業(yè)法官”，是某種意義上的官僚、公仆、機(jī)關(guān)職員，在全能的議會(huì)前，法官往往不敢堅(jiān)持其法律理念。

（三）長(zhǎng)期以來(lái)歐洲國(guó)家并未形成統(tǒng)一的法院系統(tǒng)

大部分西歐國(guó)家的法律系統(tǒng)與司法機(jī)構(gòu)之間并不統(tǒng)一。由普通法院進(jìn)行司法審查的制度僅僅在法院系統(tǒng)統(tǒng)一的情況下方可良好運(yùn)作，如普通法國(guó)家。在這些國(guó)家里，沒(méi)有公法、私法的嚴(yán)格劃分，爭(zhēng)訟案件不分類型。憲法問(wèn)題可能在各種訴訟的各個(gè)階段提及。因此，無(wú)須設(shè)立單獨(dú)的法院與單獨(dú)的程序，在法律條文是否合憲的問(wèn)題上也不會(huì)出現(xiàn)不同的法院系統(tǒng)觀點(diǎn)沖突的風(fēng)險(xiǎn)。然而在大部分歐陸國(guó)家，由于秉行公私法分立的傳統(tǒng)，許多國(guó)家設(shè)有獨(dú)立的行政法院，并未形成統(tǒng)一的法院系統(tǒng)。

三、政治因素

政治因素對(duì)歐陸國(guó)家無(wú)法移植美國(guó)的違憲審查制度也有影響，1921年所出版的一本著作對(duì)歐洲產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響：即艾杜瓦·朗貝《法官政府和反對(duì)美國(guó)社會(huì)立法的斗爭(zhēng)》。該書(shū)使人相信，司法審查是一種保守的制度，其通過(guò)阻礙立法改革而阻礙所有的社會(huì)進(jìn)步。羅斯福新政時(shí)期其與美國(guó)最高法院保守力量之間的沖突也強(qiáng)化了這一觀點(diǎn)。司法審查制度更多地被認(rèn)為有利于政治權(quán)力而為左翼勢(shì)力所排斥，尤其是歐洲的社會(huì)主義及共產(chǎn)主義力量。司法審查被等同于“法官政府”，不僅僅被視為對(duì)至高無(wú)上之成文法的攻擊，而且還被視為社會(huì)保守主義的工具。[8]

同時(shí)在二戰(zhàn)結(jié)束后，對(duì)于像德國(guó)、意大利這些剛從獨(dú)裁及專制時(shí)期走出的國(guó)家，難以想象在其司法機(jī)構(gòu)并未提前更新的情況下設(shè)立一套真正的司法審查系統(tǒng)。因?yàn)檫@些國(guó)家的法官都是獨(dú)裁時(shí)期所任命的法院法官。如若采用司法審查制度，則國(guó)家必須大范圍地對(duì)法官進(jìn)行“凈化”。這在當(dāng)時(shí)的情況下是難以實(shí)現(xiàn)的。[9]

結(jié)語(yǔ)

在歐洲大陸，傳統(tǒng)上，憲法被認(rèn)為是紙面上的憲章和宣言，而如今，憲法已變成立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)必須遵守的可以實(shí)施的法律規(guī)則（而且是具有最高效力的法律規(guī)則）。在憲法實(shí)施上，歐陸國(guó)家正在打破“大陸法系傳統(tǒng)”向美國(guó)系統(tǒng)靠攏，在某些方面甚至比美國(guó)走得更遠(yuǎn)。[10]“正如比較法所告誡我們的，每個(gè)國(guó)家或社會(huì)改變其法律和政治制度或機(jī)構(gòu)以適應(yīng)其特殊需要。歐洲移植美國(guó)模式的努力表明，一種系統(tǒng)——不管多完善，或者可能因?yàn)槿绱恕⒉槐厝槐攘硗庖粋€(gè)社會(huì)自身所孕育的制度更適用于該社會(huì)?！盵11]這個(gè)道理同樣適用于我國(guó)，是否需要實(shí)施憲法監(jiān)督模式以及需要怎樣實(shí)施適合我國(guó)國(guó)情的憲法監(jiān)督模式是我們需要審慎思考的問(wèn)題，不能一味單純地移植和模仿外國(guó)的制度，探尋出最適合我們國(guó)家實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r和司法制度的規(guī)則才是最為重要的。不管規(guī)則的具體形式，只要能夠適合我們國(guó)家的基本國(guó)情，并且能夠在實(shí)踐之中在該國(guó)發(fā)揮這一制度其應(yīng)有作用的制度就是好制度。（作者單位：吉林醫(yī)藥學(xué)院馬克思主義學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]參見(jiàn)路易·法沃赫：《歐美憲法司法模式比較研究》，《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》第十二輯，廈門(mén)大學(xué)出版社2006年12月版；轉(zhuǎn)引自冉·克勞德·貝干：《聯(lián)邦德國(guó)的法律合憲性控制》，1982年；安德烈阿·奧爾：《瑞士的聯(lián)邦法院》，1983年。

[2]參見(jiàn)：（美）約翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）著，顧培東、祿正平譯，《大陸法系：西歐、拉丁美洲法律制度介紹》[M]，第四章，知識(shí)出版社1984年版

[3]參見(jiàn)前注[1]

[4]參見(jiàn)前注[2]，第18頁(yè)

[5]參見(jiàn)沈宗靈《比較憲法——對(duì)八國(guó)憲法的比較》第180頁(yè)，北京大學(xué)出版社2002年版

[6]參見(jiàn)前注[5]，第344、345頁(yè)

[7]參見(jiàn)前注[1]

[8]參見(jiàn)前注[1]

[9]參見(jiàn)前注[1]

[10]如德國(guó)的司法審查制度既允許具體審查，也允許抽象審查；既允許事前審查，也容許事后審查。

[11]參見(jiàn)前注[1]