建筑企業(yè)用工法律風(fēng)險(xiǎn)研究

羅森

摘要：建筑企業(yè)生產(chǎn)中會(huì)大量使用各種類型的用工，但國企內(nèi)由于歷史和現(xiàn)實(shí)，企業(yè)目前用工模式與勞動(dòng)合同法等法律法規(guī)還存在不相融合的地方，有的甚至嚴(yán)重違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。建筑企業(yè)在改革發(fā)展中，一方面企業(yè)要做大做優(yōu)，提高企業(yè)市場競爭力，躋身世界前列；另一方面又要進(jìn)行精細(xì)化管理，控制成本。二者之間矛盾突出，相互鉗制。如何在法律上防范用工風(fēng)險(xiǎn)？推動(dòng)建筑業(yè)工業(yè)化轉(zhuǎn)型、改革建筑企業(yè)內(nèi)部管理模式、探索多種替代用工形式是建筑企業(yè)用工防范法律風(fēng)險(xiǎn)的治本之策。

關(guān)鍵詞：建筑企業(yè)；用工；風(fēng)險(xiǎn)；工業(yè)化轉(zhuǎn)型

中圖分類號：F24

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16723198（2015）07010004

隨著近幾年各級政府加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投入，建筑企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模不斷擴(kuò)大，而施工企業(yè)的人力資源增長卻相對緩慢，與迅猛發(fā)展的建筑市場相比，人力資源不足的矛盾顯得十分突出。以中國中鐵股份有限公司為例，2008年公司營業(yè)總收入為2346.19億元，在冊正式職工人數(shù)為266607人；2013年公司營業(yè)總收入5604.4億元，在冊正式職工人數(shù)為287813人，五年時(shí)間企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模增長了140%，而職工人數(shù)僅增長不到8%。不斷擴(kuò)張的營銷規(guī)模與自有勞動(dòng)力資源嚴(yán)重短缺之間的矛盾，使建筑企業(yè)不得不使用勞務(wù)派遣、項(xiàng)目部自聘、臨時(shí)招用大量農(nóng)民工、不規(guī)范分包等用工模式，以滿足施工生產(chǎn)的需要。這些用工目前已成為項(xiàng)目施工的重要人力來源，但也明顯存在問題，諸如：農(nóng)民工文化素質(zhì)低，技術(shù)能力弱，勞動(dòng)力穩(wěn)定性差，勞動(dòng)合同風(fēng)險(xiǎn)性高，農(nóng)民工季節(jié)性流失嚴(yán)重，不易辨別真?zhèn)斡砂ゎ^操作的掛靠資質(zhì)勞務(wù)分包法律風(fēng)險(xiǎn)大等等。以上弊端都給施工管理帶來極大困難和風(fēng)險(xiǎn)。另外，國家對勞務(wù)派遣規(guī)定的修改、惡意欠薪入刑，也使得建筑企業(yè)用工面臨新的挑戰(zhàn)和壓力。法律環(huán)境的變化，迫使建筑企業(yè)在用工問題上要進(jìn)行戰(zhàn)略性思考，對原有用工制度進(jìn)行調(diào)整。

1建筑企業(yè)用工模式

目前建筑企業(yè)用工模式主要有以下幾種類型：（1）全日制勞動(dòng)合同員工。此類員工進(jìn)入企業(yè)后，簽訂勞動(dòng)合同，即屬于傳統(tǒng)意義上的“正式工”，享受較好的工資福利待遇；穩(wěn)定性較好。（2）勞務(wù)派遣用工。即勞務(wù)派遣單位（用人單位）和用工單位（施工企業(yè)）依據(jù)法律規(guī)定和合同約定，派遣和使用勞務(wù)工，雙方之間的權(quán)利義務(wù)明確。（3）特殊形式用工。是指不受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整的用工模式，主要包括以下三種：協(xié)議保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系員工、協(xié)議使用在校學(xué)生實(shí)習(xí)生和聘用達(dá)到法定退休年齡的人員用工。保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系人員與企業(yè)之間屬于一種特殊的協(xié)議關(guān)系，實(shí)質(zhì)上不具有勞動(dòng)關(guān)系的特質(zhì)；企業(yè)使用實(shí)習(xí)生和聘用退休返聘人員與其應(yīng)該簽訂《聘用協(xié)議》而非《勞動(dòng)合同》，形成的是民事聘用關(guān)系。（4）不簽勞動(dòng)合同的直接用工。是由建筑企業(yè)的項(xiàng)目部在施工現(xiàn)場直接使用一些人員的用工形式，主要是不參與施工但又不可或缺的人員，如廚師、保潔、司機(jī)等，不簽勞動(dòng)合同、不辦社保，也不向公司報(bào)告。這樣實(shí)際形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，也伴隨著隨意解聘人員和不按時(shí)支付報(bào)酬等現(xiàn)象存在，這種用工明顯違背法律規(guī)定，給企業(yè)帶來重大的法律風(fēng)險(xiǎn)。（5）人事代理用工。出于國家對于編制、用工人數(shù)和工資總額限制的考慮，目前多數(shù)事業(yè)單位、國企在招聘時(shí)將部分員工進(jìn)行人事代理管理，將檔案和社保存放于人才市場，在形式上似乎滿足了既可解決人力資源不足的問題，對上又可不統(tǒng)計(jì)顯示實(shí)際用工數(shù)量和工資總額的增加，但該模式實(shí)質(zhì)上存在的法律缺陷也是十分明顯的。（6）勞務(wù)分包用工即采取以勞務(wù)作業(yè)分包的方式，企業(yè)施工現(xiàn)場所有勞務(wù)人員（主要是農(nóng)民工）納入勞務(wù)企業(yè)管理，建筑施工企業(yè)與勞務(wù)企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同，勞務(wù)企業(yè)組織社會(huì)勞動(dòng)力量按照合同約定完成勞務(wù)作業(yè)任務(wù)。這種方式將企業(yè)用工轉(zhuǎn)變?yōu)闃I(yè)務(wù)外包，從根本上解決了施工總承包商需要大量用工的難題。（7）實(shí)際施工人形式的用工。“實(shí)際施工人”指轉(zhuǎn)承包人、違法分包的分承包人和資質(zhì)借用人，由于“實(shí)際施工人”不是合法分包主體，其招收的農(nóng)民工與建筑企業(yè)就形成了事實(shí)上的用工關(guān)系，其在勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)保險(xiǎn)、工資發(fā)放等民事問題上和行政執(zhí)法監(jiān)管上，都存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。

從以上用工模式可看出，建筑企業(yè)核心用工少，使用勞務(wù)派遣制等大量的外圍用工替代固定用工；流動(dòng)性強(qiáng)，管理難度大。一方面建筑企業(yè)施工項(xiàng)目遍布全國乃至全球各地，另一方面建筑企業(yè)大量使用的農(nóng)民工也存在較強(qiáng)的流動(dòng)性；用工類別多，形式復(fù)雜。每一種用工類型形成不同的法律關(guān)系，受不同法律約束。各種類型用工都或多或少的存在法律風(fēng)險(xiǎn)，由此涉及勞動(dòng)合同、勞務(wù)糾紛的案件數(shù)量明顯上升。其中集體訴訟、上訪討薪乃至集體罷工事件也時(shí)有發(fā)生。媒體為吸引眼球，用夸張語詞，在網(wǎng)絡(luò)上和社會(huì)上掀起巨浪，對企業(yè)的商譽(yù)造成不可彌補(bǔ)的負(fù)面影響。如何有效降低用工風(fēng)險(xiǎn)，是建筑企業(yè)面臨的一個(gè)大課題。

2建筑企業(yè)用工模式的革新

無論是加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理、合理使用勞務(wù)派遣、合法使用勞務(wù)分包和工程分包還是實(shí)現(xiàn)同工同酬，筆者認(rèn)為均是治標(biāo)措施，只能解決短期問題。隨著勞動(dòng)執(zhí)法監(jiān)管日益嚴(yán)格、勞動(dòng)者維權(quán)意識增強(qiáng)，建筑企業(yè)不可能長久地規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)。建筑企業(yè)只有站在戰(zhàn)略的高度，將企業(yè)的發(fā)展升級轉(zhuǎn)型與控制用工規(guī)模相結(jié)合起來，才能從根本上解決用工風(fēng)險(xiǎn)。黨的十八大和十八屆三中全會(huì)對國企改革的思路，將成為解決這一問題的核心理論基礎(chǔ)。在深化改革的大原則下，確定建筑業(yè)工業(yè)化的發(fā)展方向和模塊化的管理模式，是解決用工風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑。

2.1推動(dòng)建筑業(yè)工業(yè)化轉(zhuǎn)型，變革用工形式

建筑業(yè)工業(yè)化是以構(gòu)件預(yù)制化生產(chǎn)、裝配式施工為生產(chǎn)方式，以設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)化、構(gòu)件部品化、施工機(jī)械化、管理信息化為特征，能夠整合設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、施工等整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈，實(shí)現(xiàn)建筑產(chǎn)品節(jié)能、環(huán)保、全生命周期價(jià)值最大化的可持續(xù)發(fā)展的新型建筑生產(chǎn)方式。建筑業(yè)工業(yè)化是推動(dòng)建筑業(yè)從分散、低效、高能耗的落后生產(chǎn)方式逐步過渡到以現(xiàn)代技術(shù)為基礎(chǔ)的大工業(yè)生產(chǎn)方式的全過程，是建筑業(yè)生產(chǎn)方式的革命性變更。網(wǎng)傳負(fù)責(zé)世界最高樓長沙“天空之城”施工的遠(yuǎn)大可建公司就是采用在工廠內(nèi)由產(chǎn)業(yè)工人制造大廈90%的部件，較之以往的施工項(xiàng)目節(jié)省了大量的土地、人力、時(shí)間。

建筑業(yè)工業(yè)化將建筑施工的部分野外作業(yè)變更為工廠化作業(yè)，提高生產(chǎn)效率的同時(shí)也減少了用工數(shù)量和風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)中國建筑網(wǎng)的消息，我國建筑業(yè)企業(yè)生產(chǎn)效率與發(fā)達(dá)國家相比，有巨大的差距，主要表現(xiàn)在：一是勞動(dòng)生產(chǎn)率低。我國建筑產(chǎn)業(yè)的人均年竣工面積僅為美國和日本等發(fā)達(dá)國家的1/4～1/5，建造效率低；無標(biāo)準(zhǔn)化、流程化作業(yè)，機(jī)械化程度低，同時(shí)，對勞動(dòng)力數(shù)量要求高，而勞動(dòng)力素質(zhì)及專業(yè)性卻相對不高，更缺乏專業(yè)培訓(xùn)。而相比而言，工業(yè)化生產(chǎn)則可以帶來如下優(yōu)勢：一是建筑工程的主體梁、柱、板均在工廠生產(chǎn)，完全可以利用自動(dòng)化技術(shù)和信息技術(shù)進(jìn)行控制和管理，所需人員相較于現(xiàn)場制作大大減少，可以控制用工規(guī)模；二是工廠化生產(chǎn)伴隨著的是規(guī)范化的監(jiān)督，質(zhì)量也更有保障；三是效率提高導(dǎo)致工期縮短，經(jīng)濟(jì)效益也會(huì)大大增長；四是產(chǎn)業(yè)化后將原先分散流動(dòng)的建筑工人變成了固定時(shí)間和場所上下班的產(chǎn)業(yè)工人，有利于破解建筑企業(yè)現(xiàn)有的用工難題。建筑業(yè)工業(yè)化對中國中鐵股份有限公司（以下簡稱中鐵股份）的用工模式也有一定的啟發(fā)。

中鐵股份是一家以建筑施工為主的綜合性企業(yè)，建筑施工產(chǎn)業(yè)是企業(yè)的主業(yè)，在新一輪改革發(fā)展中，必然要走工業(yè)化道路。當(dāng)然，建筑業(yè)不可能像制造業(yè)那樣流水作業(yè)，但是對于一些通用的構(gòu)件進(jìn)行工廠化生產(chǎn)是完全可以做到的。中鐵股份可以從戰(zhàn)略高度進(jìn)行統(tǒng)籌，按照大工業(yè)生產(chǎn)方式改造企業(yè)，成立區(qū)域性的生產(chǎn)型企業(yè)（如預(yù)制件廠、梁場），以技術(shù)為先導(dǎo)，采用先進(jìn)、適用的技術(shù)和裝備，在建筑標(biāo)準(zhǔn)化的基礎(chǔ)上，發(fā)展建筑構(gòu)配件、制品和設(shè)備的生產(chǎn)，以現(xiàn)場裝配和合理組織為中心，以建筑體系集成化和部件生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化、工廠化為重點(diǎn)，形成產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、專業(yè)分工合理的建筑產(chǎn)業(yè)，逐步形成大規(guī)模定制的生產(chǎn)模式。這樣，就可以在內(nèi)部形成多個(gè)生產(chǎn)型的企業(yè)，將長期與公司合作的大量熟練工（包括勞務(wù)派遣工、外協(xié)隊(duì)伍員工和農(nóng)民工）納入到新成立的生產(chǎn)企業(yè)中去，既可以削減現(xiàn)場工人數(shù)量，減少了現(xiàn)有二三級企業(yè)的整體用工規(guī)模，又可以解決年輕農(nóng)民工不習(xí)慣野外作業(yè)而可能導(dǎo)致的用工荒，工廠作業(yè)的工作地點(diǎn)和工作時(shí)間相對固定，勞務(wù)工有一定的時(shí)間范圍歸自己自由支配，對于年輕農(nóng)民工的吸引力相對于施工現(xiàn)在具有更大的吸引力。

2.2改革建筑企業(yè)內(nèi)部管理模式，使用工規(guī)模更為合理

目前建筑企業(yè)實(shí)行的管理模式有很多種，如有班組管理模式、架子隊(duì)管理模式、內(nèi)部承包模式以及大包模式，無論何種模式，都脫離不開傳統(tǒng)垂直管理的體系。以中鐵股份為例，其管理體系為“股份公司——二級企業(yè)——三級企業(yè)——項(xiàng)目部——作業(yè)班組”，這樣層層管理的模式雖然能保證執(zhí)行力，但缺乏效力和人員冗雜的缺點(diǎn)也十分明顯。建筑企業(yè)必須打破這種模式，才能從更本上改善用工規(guī)模。要進(jìn)行用工模式的革新，實(shí)現(xiàn)集約化和精細(xì)化，就需要積極梳理和認(rèn)真重構(gòu)用工方式，打造合規(guī)性和集約型并重的雇用形態(tài)的模型。通過科學(xué)計(jì)算和合理評估企業(yè)實(shí)際用工需求，來搭配和選擇標(biāo)準(zhǔn)用工模式和非標(biāo)準(zhǔn)用工模式、全時(shí)雇用方式或非全時(shí)雇用方式、內(nèi)部用工計(jì)劃或外部承包計(jì)劃。

（1）以生產(chǎn)規(guī)模、成本、效益為要素確定合理用工規(guī)模。

要將企業(yè)的用工規(guī)模與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模和成本效益狀況相聯(lián)系。目前建筑企業(yè)用工模式最大的問題在于一方面關(guān)鍵的生產(chǎn)技術(shù)崗位人員短缺嚴(yán)重，而一些生產(chǎn)輔助性的部門又人滿為患，勞動(dòng)生產(chǎn)效率不高。因此，采用科學(xué)的辦法對企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、成本和效益與用工規(guī)模的關(guān)系進(jìn)行綜合測算，從而確定每個(gè)企業(yè)所需要的人員，在此基礎(chǔ)上，確定合理的用工規(guī)模，是非常有必要的?？上驳氖牵ㄖ髽I(yè)已經(jīng)逐漸意識到這個(gè)問題，在新一輪的企業(yè)深化改革中，一些建筑企業(yè)已經(jīng)開始了這方面的嘗試。如中鐵股份總裁戴和根在2014年一季度安全生產(chǎn)視頻會(huì)議上的講話中提到“成立成本管理部的目的只有一個(gè)，就是提高我們的毛利率，這個(gè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)兩個(gè)方面的職責(zé)，一個(gè)是對工程的制造成本出臺(tái)新的管控模式，第二個(gè)對各級管理機(jī)構(gòu)的運(yùn)營成本進(jìn)行測算，完成多大規(guī)模的收入，局機(jī)關(guān)需要多少人？完成多大規(guī)模的產(chǎn)值，我們?nèi)壸庸拘枰嗌偃?？定編要有，成本要有，通過成本管理提高經(jīng)濟(jì)效益?！痹凇吨袊需F全面深化企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》中，再次提到，“要進(jìn)一步推進(jìn)各級機(jī)關(guān)‘定編、定崗、定員改革，重新核定和嚴(yán)格控制各級機(jī)關(guān)的管理人員總量，確定各部門專業(yè)職能模塊，優(yōu)化工作崗位。”只要做到定編定員，才能從總體上控制用工規(guī)模，確保人盡其責(zé)、人盡其才，堵住在機(jī)關(guān)安置照顧性人員的后門，讓每個(gè)崗位的人員能充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，這樣即使人員名額總數(shù)減少，勞動(dòng)生產(chǎn)效率卻能顯著提高。

（2）對建筑企業(yè)業(yè)務(wù)板塊實(shí)行模塊化細(xì)分。

控制企業(yè)用工規(guī)模，核心在于項(xiàng)目。目前的項(xiàng)目管理模式也導(dǎo)致企業(yè)用工規(guī)模高居不下的原因，道理很簡單，這種線性的垂直管理模式強(qiáng)調(diào)上下級之間的對稱性，上級單位有的管理機(jī)構(gòu)和部門，下級必須要有，管理層級越多，需要的人員越多。這就是為什么要強(qiáng)調(diào)扁平化管理的原因。中鐵股份在推進(jìn)企業(yè)深化改革中一再強(qiáng)調(diào)，“首先要做的事情就是要變革我們的項(xiàng)目管理模式，對傳統(tǒng)模式是一種顛覆性的變革，變現(xiàn)在的‘前臺(tái)管理為‘后臺(tái)管理”，對建筑企業(yè)而言，對項(xiàng)目的管理模塊進(jìn)行重新整合，以每個(gè)成本模塊為單價(jià)進(jìn)行管理，不但可以起到降低項(xiàng)目管理成本的作業(yè)，還可以達(dá)到控制項(xiàng)目用工規(guī)模的效果。總裁戴和根講話中特地提到了“項(xiàng)目業(yè)務(wù)單元責(zé)任承包管控模式”，筆者理解為，對項(xiàng)目進(jìn)行模塊化細(xì)分。建筑企業(yè)一直沿用的垂直管理模式有其合理性，這種體制保證了高效和執(zhí)行力。但垂直管理模式越來越限制了建筑企業(yè)的發(fā)展，企業(yè)總部不斷要用會(huì)議、檢查等方式來指導(dǎo)生產(chǎn)，占用大量人力資源和時(shí)間。筆者認(rèn)為，可以對建設(shè)工程的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行模塊化的細(xì)分，實(shí)現(xiàn)扁平化管理可以有效解決這一矛盾。具體而言，可將施工項(xiàng)目細(xì)分為技術(shù)方案模塊、實(shí)驗(yàn)檢測模塊、測量觀測模塊、機(jī)械設(shè)備模塊、后勤服務(wù)模塊等，各個(gè)模塊獨(dú)立運(yùn)行，企業(yè)總部只在制定各模塊運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則的基礎(chǔ)上進(jìn)行后臺(tái)操控管理，節(jié)省人力。

從長遠(yuǎn)看，建筑企業(yè)還可以依據(jù)上述模塊對本企業(yè)的資源進(jìn)行整合，將部分業(yè)務(wù)性強(qiáng)方便獨(dú)立操作的部門分離出來，引入社會(huì)資本，成立混合所有制企業(yè)，三級公司以技術(shù)、資質(zhì)和資金等入股，居于控制地位，同時(shí)吸納社會(huì)人才，回過頭來向三級公司的項(xiàng)目提供諸如技術(shù)咨詢、放樣測量、線性觀測、安全監(jiān)控、機(jī)械承攬等專項(xiàng)服務(wù)，這樣既可以盤活建筑企業(yè)現(xiàn)有的資質(zhì)、設(shè)備、器材等，促進(jìn)效率和經(jīng)濟(jì)效益的提升，又可以達(dá)到削減三級企業(yè)本身固定人員的目的。筆者以為，中鐵股份可以以本次深化企業(yè)改革為契機(jī)，放開對三級企業(yè)對外投資的限制，采取委托投資、員工持股或者協(xié)議控制的方式，三級企業(yè)不作為名義上的股東，而是以相關(guān)模塊的主要負(fù)責(zé)人員為股東，通過協(xié)議控制方式管理各個(gè)模塊公司。目前中鐵股份正在推行的作業(yè)層實(shí)體其實(shí)也就是延續(xù)了這個(gè)思路，筆者認(rèn)為，推行作業(yè)層實(shí)體的實(shí)驗(yàn)，目前的考量主要在于企業(yè)控制生產(chǎn)的關(guān)鍵工序的安全質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)推行精細(xì)化管理的客觀需要。事實(shí)上作業(yè)層實(shí)體在削減建筑企業(yè)用工規(guī)模、分散用工風(fēng)險(xiǎn)方面也是具有深遠(yuǎn)意義的，大批的主體企業(yè)員工到作業(yè)層實(shí)體就業(yè)，客觀上減少了主體企業(yè)的用工數(shù)量，同時(shí)還可以部分輔助用工收納到作業(yè)層實(shí)體，使之成為作業(yè)層實(shí)體的勞動(dòng)合同制員工，使這部分輔助用工也得以穩(wěn)定。

2.3放寬眼界，探索多種替代用工形式

建筑業(yè)作為勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，需要使用的勞動(dòng)力數(shù)量龐大，而作為國有大型建筑業(yè)集團(tuán)企業(yè)，要實(shí)現(xiàn)企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，必須探索出一條從生產(chǎn)型企業(yè)向管理型企業(yè)轉(zhuǎn)型的路子，實(shí)現(xiàn)作業(yè)層和管理層的分離。這就需要我們在管理模式上不斷創(chuàng)新，不斷借鑒先進(jìn)企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)利用行業(yè)龍頭的地位進(jìn)行呼吁，推動(dòng)立法發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)建筑行業(yè)的有序健康發(fā)展。只有建筑企業(yè)目前廣泛使用的分包模式被法律認(rèn)可，下游的分包隊(duì)伍才能不斷發(fā)展壯大，建筑企業(yè)才可以分散自己企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)，將目前的各種分包形式的勞務(wù)工都納入到合法的軌道。

（1）全面放開對工序分包的限制。

目前國家的法律規(guī)定基本上限制了工程分包的可能性。如《建筑法》第二十九條第一款“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”該規(guī)定實(shí)際有兩條限制：一是主體工程不能分包，二是主體以外工程分包需經(jīng)建設(shè)單位同意。這兩條限制其實(shí)基本限制了分包的可能性。這就導(dǎo)致一方面具有施工特級一級資質(zhì)的企業(yè)因工程量多而出現(xiàn)活干不完、人力資源嚴(yán)重不足的窘境，另一方面資質(zhì)較低的企業(yè)無活可干。所幸的是，最高人民法院在起草《建筑法》司法解釋二征求意見時(shí)已經(jīng)注意到這個(gè)問題，希望在正式出臺(tái)司法解釋時(shí)能予以解決。

所謂工序分包，即在工程分包過程中，總承包方將項(xiàng)目中部分工序（如鋼筋綁扎、模板支護(hù)、混凝土澆筑等）的施工任務(wù)直接發(fā)包給本企業(yè)外的施工班組，各工序由相應(yīng)的班組完成?？偝邪酵ㄟ^增加自身的管理力量，在各工序班組各司其職的施工中，由項(xiàng)目部現(xiàn)場施工主管和技術(shù)人員對各班組直接進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理和技術(shù)交底工作，保證各工序合理銜接，按進(jìn)度有條不紊地進(jìn)行。在部分關(guān)鍵工序如結(jié)構(gòu)構(gòu)件定位放線和標(biāo)高控制上等由項(xiàng)目部施工技術(shù)人員親自把關(guān)、嚴(yán)格控制。工序分包作為一種不同于大包和勞務(wù)分包的新型分包模式，在工程實(shí)踐領(lǐng)域早已開始適用，這種模式最大的優(yōu)勢在于，形成了以項(xiàng)目經(jīng)理為核心的管理中心和以工序分包方為主體的作業(yè)層，實(shí)現(xiàn)了管理層與作業(yè)層的分離，很顯然，在這種模式下，項(xiàng)目部所需要的人員必然大為精簡。這種模式既契合了目前中鐵股份倡導(dǎo)的改革方向，又可以大大縮減項(xiàng)目管理人員數(shù)量，可以作為控制建筑企業(yè)用工規(guī)模的有效手段。因此，建筑企業(yè)通過各種渠道諫言，促使在立法中加入“建筑工程總承包單位將工程的一道或幾道工序分包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工企業(yè)，同時(shí)承擔(dān)技術(shù)管理和安全質(zhì)量控制責(zé)任的，為工序分包，無需征得發(fā)包人同意即可實(shí)施”的表述，對于推動(dòng)建筑行業(yè)良性發(fā)展和控制建筑企業(yè)用工規(guī)模具有深遠(yuǎn)意義。

（2）鼓勵(lì)和發(fā)展專業(yè)分包。

我國建筑市場向完善的專業(yè)化分包體系發(fā)展是必然趨勢。施工總承包企業(yè)將向管理型企業(yè)發(fā)展，具體的施工任務(wù)則由專業(yè)承包施工企業(yè)來完成，對專業(yè)承包企業(yè)的依賴度將進(jìn)一步增加；專業(yè)承包企業(yè)將專注于其專業(yè)核心競爭力。但目前專業(yè)分包存在兩方面的問題：一是必須要發(fā)包方同意；二是分包范圍較為狹窄，僅僅存在于諸如網(wǎng)架、鋼結(jié)構(gòu)、幕墻、打樁、弱電監(jiān)控等領(lǐng)域。這兩個(gè)問題大大限制了專業(yè)分包的發(fā)展，如綠化工程、交安工程、管道工程等，建筑企業(yè)在總承包中后由于不能分包，只得通過買賣合同、安裝合同等方式完成，這種事實(shí)上的分包得不到法律認(rèn)可，說明立法的滯后。只有在立法層面突破這兩方面的限制才可以促進(jìn)專業(yè)分包的發(fā)展。允許專業(yè)分包，賦予總承包方專業(yè)分包自主權(quán)，這樣盡可能地盤活了建筑市場現(xiàn)有的各類企業(yè)，活躍市場中的每個(gè)分子，讓建筑公司找準(zhǔn)定位，整合市場資源，也能分散建筑企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)。

（3）允許高資質(zhì)跨低資質(zhì)承包勞務(wù)作業(yè)。

隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，勞務(wù)分包正成為建筑行業(yè)一種普遍的用工模式，其推廣和應(yīng)用已經(jīng)成為一種必然趨勢。目前法律對于勞務(wù)分包是允許的，但立法上對于高資質(zhì)跨低資質(zhì)承包勞務(wù)作業(yè)（以下簡稱“高跨低承接勞務(wù)作業(yè)”）的合法性沒有明確。所謂“高跨低承接勞務(wù)作業(yè)”勞務(wù)作業(yè)，指的是具有施工總承包資質(zhì)或?qū)I(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)與總承包方訂立勞務(wù)分包合同的行為，此種行為形式上符合《建筑法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律的意見》中關(guān)于“超越資質(zhì)”的規(guī)定，但事實(shí)上又有不同，《建筑法》和最高院司法解釋本意是禁止低資質(zhì)承接需要高資質(zhì)才能承接的工程。建設(shè)工程施工總承包或?qū)I(yè)分包資質(zhì)對于人員、設(shè)備和技術(shù)力量的要求相對于勞務(wù)資質(zhì)來說更為嚴(yán)格、標(biāo)準(zhǔn)更高，完全有能力承擔(dān)勞務(wù)作業(yè)，尤其在目前工程分包市場萎靡，低施工資質(zhì)企業(yè)生產(chǎn)困難的情況下，允許“高跨低”，也有利于改善低施工資質(zhì)企業(yè)的生存環(huán)境。當(dāng)然，這更是有助于解決目前建筑企業(yè)的現(xiàn)實(shí)困難的有力支持，因?yàn)槟壳霸诮ㄖ髽I(yè)內(nèi)部普遍存在著跨資質(zhì)承包的現(xiàn)狀，承認(rèn)其合法有助于消除建筑企業(yè)使用勞務(wù)工的風(fēng)險(xiǎn)。

（4）大力發(fā)展服務(wù)外包。

目前建筑企業(yè)有一部分用工屬后勤服務(wù)類，如廚師、保潔、保安等。此類人員可以通過服務(wù)外包來解決。也可以參照目前大多數(shù)高校的后勤社會(huì)化改革，通過建筑企業(yè)（二級企業(yè)）在一定的區(qū)域組建后勤服務(wù)集團(tuán)。還可以采取企業(yè)參股、員工組建或協(xié)議控制的方式，將廚師、保潔、保安等業(yè)務(wù)外包給后勤服務(wù)公司，從而達(dá)到減少用工的目的。目前萬科集團(tuán)的商業(yè)地產(chǎn)區(qū)域的食堂大多采用了此種模式，所有食材、人員、設(shè)備均由后勤服務(wù)公司統(tǒng)一配送，既安全衛(wèi)生，又減輕負(fù)擔(dān)，經(jīng)濟(jì)劃算。

3結(jié)語

總之，建筑企業(yè)用工問題是一個(gè)十分復(fù)雜的問題，既有歷史的牽絆，也有現(xiàn)實(shí)的顧慮。解決這個(gè)問題不可能一蹴而就，既需要有打破藩籬的勇氣，更需要有創(chuàng)新開拓的精神。本文僅僅從筆者所觀察的現(xiàn)實(shí)狀況結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)作了一些探討，希望對于促進(jìn)建筑企業(yè)用工模式的變革能有裨益。

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