日本公司法對我國公司立法的啟示

李秀文

(福州大學(xué)法學(xué)院， 福建福州 350116)

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日本公司法對我國公司立法的啟示

李秀文

(福州大學(xué)法學(xué)院， 福建福州 350116)

為完善公司治理結(jié)構(gòu)、提高公司的國際競爭力，日本于2014年6月頒布最新公司法，并于2015年5月1日開始實施。修改內(nèi)容主要涉及公司治理結(jié)構(gòu)、母子公司關(guān)系、公司重組等相關(guān)法律規(guī)制的完善。日本新公司法通過采用“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”制度來促進(jìn)公司治理模式的多元化，并引進(jìn)多重股東代表訴訟保護(hù)母公司股東權(quán)益，從而完善母子公司關(guān)系的法律規(guī)制,對我國公司法制的發(fā)展具有借鑒意義。

日本公司法修改; 公司治理; 多重股東代表訴訟; 母子公司

一、引言

為順應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢，日本于2005年首次制定單行公司法典(以下簡稱“2005年公司法”)以推動公司法制的現(xiàn)代化改革。其修改目的在于擴(kuò)大章程自治空間、完善公司治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)公司經(jīng)營自由化，但在董事會制度改革及企業(yè)聯(lián)合制度等方面還遺留下諸多亟待解決的問題。在完善公司治理方面，主要以擴(kuò)大經(jīng)營者的裁量權(quán)、減輕經(jīng)營者的責(zé)任為中心，公司法修改之后，爆出許多大型公司做假賬的事件給日本商界帶來巨大沖擊。[1]以不正當(dāng)手段對第三者發(fā)行股份，利用“付全部取得條款類別股”排擠中小股東以及實施“欺詐性公司分立”等問題,引發(fā)各界探討再次修改公司法的必要性。在母子公司方面，1997年日本修改反壟斷法，解禁設(shè)立純粹控股公司(pure holding company)，1999年引進(jìn)股份交換和股份轉(zhuǎn)移制度之后，純粹控股公司的數(shù)量急劇增長。由于純粹控股公司僅僅只是持股，業(yè)務(wù)執(zhí)行全權(quán)交給子公司負(fù)責(zé)，母公司又缺乏對子公司相應(yīng)的監(jiān)督力度，導(dǎo)致集團(tuán)公司業(yè)績不振，子公司丑聞事件頻頻發(fā)生等一系列母子公司的問題亦急需解決。促使公司法再次修改的另一個原因是,2007年世界金融危機(jī)之后，日本經(jīng)濟(jì)陷入低迷期，逐漸落后于中國、韓國等新興國家。日本企業(yè)之間的相互持股現(xiàn)象普遍、獨立董事數(shù)量偏少、股東對公司經(jīng)營的監(jiān)視機(jī)能不能有效發(fā)揮等不足之處備受批判。[2]

在上述背景之下，為完善公司法的相關(guān)制度，促進(jìn)日本經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，政界、金融廳、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省、證券交易所及日本證券業(yè)協(xié)會相繼對公司治理結(jié)構(gòu)、證券交易所規(guī)則的修改提出立法建議。2010年2月,日本法務(wù)大臣要求法制審議會設(shè)置公司法制分會(以下簡稱“分會”)對公司治理結(jié)構(gòu)及企業(yè)聯(lián)合等問題提出具體修改建議。同年4月“分會”開始審議，于2011年12月公布《關(guān)于公司法修改的中間試案》。在募集公眾意見后，于2012年8月公布了《關(guān)于公司法修改的要綱案》，同年9月在第167次法制審議會總會上通過《關(guān)于公司法修改的要綱》，并向法務(wù)大臣提交了報告。修改法案于2014年6月獲得國會通過(以下簡稱“新公司法”)，2015年5月1日正式開始實施。因篇幅有限，本文就修改的主要內(nèi)容進(jìn)行介紹并加以評價，以期對完善我國公司法律制度有所啟發(fā)。

二、日本公司法修改的主要內(nèi)容

本次日本公司法修改的內(nèi)容主要有,完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容和完善母子公司關(guān)系法律規(guī)制的內(nèi)容。

(一)完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容

關(guān)于完善公司治理結(jié)構(gòu)的修改內(nèi)容主要表現(xiàn)在：強化董事會的監(jiān)督職能、強化監(jiān)事(會)的監(jiān)督權(quán)限、強化股東大會的職權(quán)三個方面。

1. 強化董事會的監(jiān)督職能

日本新公司法主要采用以下三種方法強化董事會的監(jiān)督職能。

第一，采用“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”制度。2005年日本公司法規(guī)定,股份有限公司可任意選擇采用“設(shè)置監(jiān)事(會)之公司”或“設(shè)置提名委員會等之公司”的公司治理模式。“設(shè)置提名委員會等之公司”是2002年修改商法時,借鑒美國法引進(jìn)的制度，其特點是由“監(jiān)查委員會”“提名委員會”和“薪酬委員會”構(gòu)成的董事會，其中外部董事須過半數(shù)。董事會決定公司的基本事項，并選任三個委員會的成員和經(jīng)理(日本公司法上稱為“執(zhí)行役”[3])，由執(zhí)行董事負(fù)責(zé)公司絕大部分的業(yè)務(wù)執(zhí)行。該制度雖然通過外部董事加強對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督，但卻允許董事(包含外部董事)兼任經(jīng)理，難以真正實現(xiàn)監(jiān)督與業(yè)務(wù)執(zhí)行相分離，導(dǎo)致上市公司的丑聞接連不斷，引發(fā)各界對外部董事的獨立監(jiān)督職能的質(zhì)疑。

日本新公司法引進(jìn)“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”制度(新公司法第2條第1款第11項,第326條第2款)的理由在于:“設(shè)置監(jiān)事(會)之公司”中監(jiān)事不享有選任業(yè)務(wù)執(zhí)行者的權(quán)限，其監(jiān)督職能有限，要求設(shè)立兩名以上外部監(jiān)事之外，還要設(shè)立外部董事之規(guī)定給公司增加負(fù)擔(dān)。2002年引進(jìn)“設(shè)置提名委員會等之公司”制度，期待通過外部董事的監(jiān)督,彌補“設(shè)置監(jiān)事(會)之公司”的不足，但因?qū)τ商崦瘑T會和薪酬委員會決定董事、經(jīng)理的選任及薪酬感到反感，允許董事兼任經(jīng)理的不合理設(shè)計，不能很好地發(fā)揮董事的監(jiān)督作用，上市公司采用該制度的數(shù)量極其有限。[4]“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”制度則是以強化對業(yè)務(wù)執(zhí)行者的監(jiān)督職能為目的，由過半數(shù)的外部董事構(gòu)成的監(jiān)查委員會履行監(jiān)督職責(zé)，無需設(shè)立監(jiān)事，不會對公司造成過重負(fù)擔(dān)。[5]

因此，“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”的公司治理結(jié)構(gòu)具有以下幾個不同的特征：其一，組織機(jī)構(gòu)的設(shè)定。必須設(shè)置監(jiān)查等委員會、董事會和會計監(jiān)查人，但不得設(shè)立監(jiān)事。股東大會分別選任構(gòu)成“監(jiān)查等委員會”的董事及除此之外的其他董事，由這些人員構(gòu)成董事會，其中“監(jiān)查等委員會”成員由三人以上構(gòu)成，外部董事須占過半數(shù)。其二，“監(jiān)查等委員會”的職權(quán)。1)享有對董事業(yè)務(wù)執(zhí)行的調(diào)查權(quán)、對董事與公司之間訴訟的代表權(quán)；2)在股東大會上對監(jiān)查委員以外董事的選任、解任、辭職及薪酬等事項享有意見陳述權(quán)；[6]3)各監(jiān)查委員享有對董事違法行為的停止請求權(quán)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)董事提交于股東大會的議案、文件等有違法情形時，向董事會和股東大會匯報。這樣規(guī)定的理由在于:“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”中沒有提名委員會和薪酬委員會，董事會不能完全獨立于公司經(jīng)營層，需要監(jiān)查委員監(jiān)督董事提交于股東大會的文件是否合法。[7]其三，董事會的職權(quán)?！霸O(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”的董事會享有決定公司業(yè)務(wù)的范疇、監(jiān)督董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況、選任或解任代表董事等職權(quán)。原則上不可將決定執(zhí)行公司重要業(yè)務(wù)的職權(quán)委任予其他董事，但當(dāng)董事會中的外部董事過半數(shù)時或在章程中規(guī)定通過董事會決議，可將公司重要業(yè)務(wù)全部或一部分的執(zhí)行權(quán)委任予董事。[8]不賦予一般董事執(zhí)行公司重要業(yè)務(wù)全部或一部分的目的在于，讓他們更專注于業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督。

日本通過本次公司法修改后，公司可任意選擇“設(shè)置監(jiān)事(會)之公司”、“設(shè)置提名委員會等之公司”或“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”其中任何一種公司治理模式。采用“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”的目的是：通過加強外部董事對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督，尤其賦予監(jiān)查等委員會“在股東大會上對其他董事的選任等事項的意見陳述權(quán)”，來加強外部董事的監(jiān)督職能。

第二，擴(kuò)大和強化外部董事任職的禁止要件。新公司法規(guī)定的外部董事必須滿足以下幾個要件(第2條第15款)：1)不是該股份有限公司或其子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、經(jīng)理、支配人[9]及職員(日本公司法上稱為“使用人”[10],以下統(tǒng)稱以上人員為“業(yè)務(wù)執(zhí)行董事等人”)，并且上任前10年之間不是該股份有限公司或其子公司的董事、會計參與[11]、執(zhí)行董事、經(jīng)理及職員；2)倘若上任前10年之間曾擔(dān)任過該股份有限公司及其子公司的董事、會計參與、監(jiān)事，那么必須確保這些人員不曾是該股份有限公司及其子公司的“業(yè)務(wù)執(zhí)行董事等人”；3)不是該股份有限公司的“母公司等”[12]的董事、執(zhí)行董事、經(jīng)理及職員；4)不是該股份有限公司的兄弟公司的“業(yè)務(wù)執(zhí)行董事等人”；5)不是該股份有限公司的董事、經(jīng)理及重要職員[13]或“母公司等”的配偶、隔代直系親屬。

由此可見，日本新公司法為提高外部董事監(jiān)督公司經(jīng)營的實效性，擴(kuò)大了禁止擔(dān)任外部董事的資格要件，排除“母公司等”或兄弟公司的“業(yè)務(wù)執(zhí)行董事等人”及其親屬擔(dān)任獨立董事。其理由是母公司的相關(guān)人員享有選任子公司董事等人的權(quán)利，兄弟公司同樣受到母公司的控制，難以完全獨立于母公司，而他們的配偶或隔代直系親屬享有同等的經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)他們與公司利益發(fā)生沖突時，不會維護(hù)公司的利益。另外，為確保擔(dān)任外部董事的人才數(shù)量，廢除了舊公司法中“曾擔(dān)任過外部董事則不可就任”的嚴(yán)格要件，將時間限定為就任之前的10年之內(nèi)。這是認(rèn)為董事等人即使過去擔(dān)任過公司要職，隨著時間的推移也會逐漸淡化關(guān)系，規(guī)定10年左右較為妥當(dāng)。[14]

如何強化獨立董事的獨立性，是學(xué)界一直探討的問題。日本新公司法追加“母公司等”和兄弟公司的“業(yè)務(wù)執(zhí)行董事等人”不可擔(dān)任外部董事之要件，緩解外部董事受制于內(nèi)部董事之現(xiàn)狀，促使他們更好地履行監(jiān)督職責(zé)的同時，促進(jìn)公司治理的逐漸完善。

第三，規(guī)定公司說明不設(shè)立外部董事的理由。要求符合金融商品交易法上有提交有價證券報告書義務(wù)的“設(shè)置監(jiān)事會之公司”(大公司且公開公司[15])，不設(shè)立外部董事時，董事于該事業(yè)年度的定期股東大會上說明不設(shè)立外部董事的理由[16](第327條之2)。

日本在立法過程中，對是否強制要求設(shè)立外部董事來強化董事會的監(jiān)督機(jī)能之問題，曾引發(fā)激烈爭論。證券交易所和學(xué)者主張為改善公司治理結(jié)構(gòu)、提高資本市場的信用度及維持海外機(jī)構(gòu)投資者的信任，尤其是與“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”制度的采用相結(jié)合，有必要強制要求達(dá)到一定要件的公司設(shè)立外部董事。[17]因此“分會”提出滿足設(shè)置監(jiān)事的公司及根據(jù)金融商品交易法第24條第1款之規(guī)定，需提交有價證券報告書之要件的公司必須設(shè)置一人以上外部董事的建議。但遭到日本經(jīng)濟(jì)界強烈反對，認(rèn)為并無實證研究表明設(shè)立外部董事有助于改善公司治理結(jié)構(gòu)，強制規(guī)定會妨礙各個公司選擇適合于本公司的公司治理模式。

日本立法者最終放棄要求滿足以上兩個要件的公司設(shè)立外部董事之規(guī)定，要求不設(shè)立外部董事時，必須于該事業(yè)年度的定期股東大會上說明不設(shè)立的適當(dāng)理由。無疑，這樣規(guī)定也有利于強化董事會的監(jiān)督職能，對完善公司治理結(jié)構(gòu)起到一定作用。

2. 強化監(jiān)事(會)的監(jiān)督權(quán)限

日本新公司法規(guī)定“設(shè)置監(jiān)事(會)之公司”的監(jiān)事(會)享有決定向股東大會提交與選任、解任或不再連任會計監(jiān)查人等相關(guān)議案內(nèi)容的權(quán)利(第344條)，但對其薪酬只享有同意權(quán)。會計監(jiān)查人是指審查公司財務(wù)報表等事項的人員或法人，僅限于具有公認(rèn)會計師資格的人員或監(jiān)查法人，由股東大會選舉產(chǎn)生，會計監(jiān)查人的職責(zé)在于，確保公司財務(wù)報表的真實性與準(zhǔn)確性。因此，由公司內(nèi)部的哪個部門來選任會計監(jiān)查人至關(guān)重要。

日本2005年公司法規(guī)定，由董事(會)決定選任、解任或不再連任會計監(jiān)查人等相關(guān)議案及薪酬事項，監(jiān)事(會)僅享有同意權(quán)和提案權(quán)。規(guī)定“設(shè)置提名委員會等之公司”的監(jiān)查委員會享有決定選任、解任或不再連任會計監(jiān)查人等相關(guān)議案的權(quán)限，對其薪酬享有同意權(quán)。

日本2005年公司法修改之后，因多起大型公司做假賬事件[18]促使日本于2007年修改公認(rèn)會計師法，期待通過強化公認(rèn)會計師和監(jiān)查法人的規(guī)定，抑制公司做假賬現(xiàn)象的發(fā)生。在審議過程中，金融審議會、公認(rèn)會計師及監(jiān)查法人主張：由處于被審查地位的董事(會)決定，會計監(jiān)查人的選任及薪酬事項是導(dǎo)致公司做假賬的主要原因。因為公司財務(wù)報表由董事(會)制定，而會計監(jiān)查人享有審查公司財務(wù)報表的權(quán)限，由董事(會)選任會計監(jiān)查人的規(guī)定必然會弱化其監(jiān)督職能，主張應(yīng)將董事(會)決定選任及薪酬等事項的權(quán)限移交給監(jiān)事(會)。[19]此后，眾議院財務(wù)金融委員會和參議院財政金融委員會及日本監(jiān)事協(xié)會也提出同樣的主張。修改法案以確保會計監(jiān)查人的獨立性為由，提出賦予監(jiān)事(會)決定會計監(jiān)查人的選任及薪酬等事項的立法建議。在公開征求意見及“分會”審議之后，規(guī)定監(jiān)事(會)享有向股東大會提交與會計監(jiān)查人選任、解任及不再連任等相關(guān)事項的權(quán)利，但對薪酬只享有同意權(quán)。不賦予監(jiān)事(會)對薪酬決定權(quán)，是考慮到薪酬的決定事項與公司財務(wù)的經(jīng)營判斷事項密切相關(guān)，具有更強的經(jīng)營判斷之要素，以監(jiān)事在公司內(nèi)部所處的地位來看，難以正確把握會計監(jiān)查人給公司提供的具體服務(wù)并作出適當(dāng)評價，暫時還不適合移交給監(jiān)事(會)。[20]

日本公司法經(jīng)過上述修改，進(jìn)一步強化監(jiān)事(會)的監(jiān)督權(quán)限，改變被監(jiān)督者(董事(會))選任監(jiān)督者(會計監(jiān)查人)的不合理局面，有助于完善公司治理結(jié)構(gòu)。

3. 強化股東大會對融資的職權(quán)

強化股東大會對募集發(fā)行新股的職權(quán)的目的在于，保護(hù)公開公司現(xiàn)有股東利益。日本2005年公司法規(guī)定,除“有利發(fā)行”[21]之外，公開公司由董事會決議決定公募或?qū)μ囟ǖ谌税l(fā)行新股的事項。事實上，通過董事會向特定第三人發(fā)行新股的做法，會降低現(xiàn)有股東的持股比例等侵害現(xiàn)有股東利益的現(xiàn)象發(fā)生。[22]近年，通過不正當(dāng)手段對特定第三人發(fā)行新股的現(xiàn)象已成為重大問題，尤其是經(jīng)營者通過特定發(fā)行新股，間接地選擇控股股東的問題必須得到重視。[23]

為保護(hù)現(xiàn)有股東利益，日本有學(xué)者主張由股東大會決議來決定特定發(fā)行新股的事項。[24]但要求每次新股發(fā)行都由股東大會決議通過，不僅無法靈活應(yīng)對公司籌備資金之需求，反而會造成損害股東利益的負(fù)面結(jié)果。因此日本新公司法規(guī)定,公開公司募集發(fā)行新股時，增資之后的認(rèn)購人(包括認(rèn)購人的子公司等，統(tǒng)稱為“特別認(rèn)購人”)，所持股份的表決權(quán)超過全體股東總表決權(quán)半數(shù)時，于繳納股款日的兩周之前，將認(rèn)購人的姓名、名稱、所持表決權(quán)數(shù)量等事項，以通知或公告形式通知股東[25](第206條之2)。于通知或公告后的兩周之內(nèi)，持有10%以上(公司章程另有規(guī)定的從其規(guī)定)表決權(quán)的股東提出異議時，于繳納股款日的前一天須經(jīng)股東大會決議通過。[26]但當(dāng)公司財產(chǎn)處于極端惡化或出現(xiàn)緊急情況時不受此限制(第206條之2第4款、第5款)。這樣規(guī)定既確保了股東利益不受損害，又可靈活應(yīng)對公司急需發(fā)行股份的需求。

(二)完善母子公司關(guān)系法律規(guī)制的內(nèi)容

關(guān)于完善母子公司關(guān)系法律規(guī)制的內(nèi)容，主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

1. 設(shè)置多重股東代表訴訟制度

多重股東代表訴訟制度(Multiple Derivative Suit)是指當(dāng)子公司或?qū)O公司的董事等人侵害子公司或?qū)O公司的利益，子公司或?qū)O公司怠于提起訴訟時，母公司股東可以代替子公司或?qū)O公司追究董事等人的責(zé)任，它起源于美國判例法。眾所周知，所謂股東代表訴訟是指：當(dāng)董事等人侵害公司利益而公司怠于行使訴權(quán)維護(hù)其利益時，允許達(dá)到一定要件的股東以自己的名義起訴。日本于1950年修改商法時，引進(jìn)股東代表訴訟制度，經(jīng)過60多年的運用，在完善公司治理、保護(hù)中小股東利益方面發(fā)揮了重大作用。但以2001年東京地方法院對日本興業(yè)銀行股東代表訴訟的判決為契機(jī)，學(xué)界開始討論設(shè)置多重股東代表訴訟的必要性。這是由于1999年引進(jìn)股份交換、股份轉(zhuǎn)移制度[27]后，純粹控股公司的數(shù)量急劇增長，純粹控股公司的業(yè)務(wù)完全交由子公司經(jīng)營，母公司股東難以及時對子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督。原則上由母公司董事對子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，但當(dāng)子公司的董事侵害母公司利益時，母公司董事礙于同事之間的特殊關(guān)系，不會及時追究子公司董事等人的責(zé)任，導(dǎo)致母公司及母公司股東利益被侵害的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，新公司法為強化母公司股東的經(jīng)營監(jiān)督職權(quán)而設(shè)置多重股東代表訴訟制度。

在“分會”討論期間，對是否引進(jìn)多重股東代表訴訟制度之問題，再次引發(fā)日本法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)界的激烈爭論。支持方認(rèn)為：在純粹控股公司中子公司全權(quán)經(jīng)營公司業(yè)務(wù)，當(dāng)子公司董事(大多數(shù)由母公司某部門經(jīng)理擔(dān)任子公司董事)因職務(wù)懈怠行為給公司造成損害時，不會追究子公司董事責(zé)任來救濟(jì)母公司的損害，其結(jié)果是間接地對母公司股東利益造成損害，為了維護(hù)母公司股東利益，有必要賦予母公司股東追究子公司董事責(zé)任的權(quán)利。對此，經(jīng)濟(jì)界強烈反對，認(rèn)為完全可以通過追究母公司董事責(zé)任的手段，來救濟(jì)母公司利益的損害，多重股東代表訴訟制度的引進(jìn)，勢必對集團(tuán)公司的建立產(chǎn)生障礙，將實質(zhì)上相當(dāng)于公司某部門經(jīng)理(即公司職員)的子公司董事列入股東代表訴訟的被告范圍的做法并不妥當(dāng)。[28]

“分會”經(jīng)過再三討論，對多重股東代表訴訟的制度設(shè)計作出與一般股東代表訴訟制度不同的規(guī)定，即連續(xù)6個月(僅限于公開公司)持有最終全資母公司等[29]全體股東表決權(quán)，或已發(fā)行股份的1%以上的股東，可請求提起追究子公司董事等人[30]的責(zé)任。最終全資母公司等必須直接或間接地持有該股份有限公司股份的賬面價額超過該最終全資母公司等總資產(chǎn)額1/5(也就是說該子公司必須是該最終全資母公司的重要子公司)。自上述請求之日起60天以內(nèi)，子公司沒有提起訴訟，或倘若等待60天會對公司造成無法挽回?fù)p害的，上述股東可代替子公司提起訴訟，但以加害全資母公司為目的，或母公司利益沒有受到侵害的情形除外(第847條)。

由此可見，日本新公司法對多重股東代表訴訟的提起作出以下限制：其一，將原告限定于少數(shù)股東權(quán)。要求原告股東持有最終全資母公司等全體股東表決權(quán)或已發(fā)行股份的1%的目的，在于防止濫用訴訟，認(rèn)為母公司股東與子公司之間是經(jīng)由最終全資母公司形成的間接關(guān)系，允許母公司股東介入子公司的經(jīng)營，就有必要將其限定于和母公司有較大利害關(guān)系的股東。[31]其二，原告股東必須是最終全資母公司的股東。因為如果該子公司還存在其他股東的話，此類少數(shù)股東有可能會追究子公司董事等人的責(zé)任。其三，前置程序的設(shè)置。要求母公司股東提起訴訟之前，必須向子公司請求追究董事等人責(zé)任。為防止濫用訴訟，規(guī)定當(dāng)子公司利益受到損害但母公司利益沒有受到損害時，就不存在母公司股東利益受損之問題，不允許母公司股東提起訴訟。其四是將被告范圍限于重要子公司的董事等人。重要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：董事等人違法行為產(chǎn)生之日，母公司持有子公司股份的賬面價額超過該母公司總資產(chǎn)額的1/5。由于在一般的母子公司中，由母公司某部門的經(jīng)理擔(dān)任子公司董事的現(xiàn)象較為普遍，部門不是公司的高管，僅是公司職工，將其納入被告范圍，與一般股東代表訴訟的規(guī)定不符，也過于嚴(yán)苛。但與母公司之間有著重大利益關(guān)系的子公司董事，其地位相當(dāng)于母公司的董事。

日本新公司法對多重股東代表的原告資格、被告范圍等作出嚴(yán)格限制，說明其制度設(shè)計更加注重預(yù)防濫用訴訟的產(chǎn)生。從“只有當(dāng)母公司利益發(fā)生損害時才允許股東提起訴訟”的規(guī)定可看出：在事前的抑制違法行為的產(chǎn)生和事后的損害救濟(jì)兩種機(jī)能之間，更加注重其事后的損害救濟(jì)機(jī)能。雖然在制度設(shè)計上與一般股東代表訴訟有諸多不同之處，但多重股東代表制度的引進(jìn)，對監(jiān)督子公司經(jīng)營層的經(jīng)營行為、維護(hù)母公司股東利益、完善集團(tuán)公司的治理結(jié)構(gòu)起到一定的推動作用，值得肯定。

2. 完善母公司轉(zhuǎn)讓子公司股份的程序

母子公司中為保護(hù)母公司股東的利益，規(guī)定母公司股東享有對母公司轉(zhuǎn)讓子公司全部或一部分股份的投票權(quán)。具體為：當(dāng)母公司轉(zhuǎn)讓子公司股份時，倘若該轉(zhuǎn)讓股份的賬面價額超過該母公司總資產(chǎn)額的1/5,或該股份轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致母公司于股份轉(zhuǎn)讓生效日所持子公司的表決權(quán)低于子公司總表決權(quán)半數(shù)時，那么該轉(zhuǎn)讓合同必須于股份轉(zhuǎn)讓生效日之前經(jīng)由股東大會的特別決議通過(第467條第1款第2項之2)。

母公司轉(zhuǎn)讓子公司股份有可能導(dǎo)致其失去對子公司的經(jīng)營控制權(quán)，為保護(hù)母公司股東的權(quán)益，由母公司股東大會決定是否同意轉(zhuǎn)讓顯得更為合理。但小規(guī)模的股份轉(zhuǎn)讓不會導(dǎo)致股東失去經(jīng)營控制權(quán)，倘若要求所有的股份轉(zhuǎn)讓行為都由母公司股東大會決議通過，不利于集團(tuán)公司迅速地作出經(jīng)營決策。對此，新公司法規(guī)定，達(dá)到一定要件的股份轉(zhuǎn)讓才須股東大會的特別決議通過，并且允許反對股東行使股份回購請求權(quán)。可以說這一規(guī)定既保護(hù)了母公司股東的權(quán)益，又不會降低集團(tuán)公司經(jīng)營決策的效率。

三、修改后的日本公司法對我國公司立法的啟示

1. 對完善公司治理結(jié)構(gòu)的啟示

通過本次公司法的修改，日本公司法上有三種公司治理模式,要求“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”和“設(shè)置提名委員會等之公司”中必須設(shè)立外部董事，“設(shè)置監(jiān)事(會)之公司”達(dá)到一定要件卻不設(shè)立外部董事的，必須說明其不設(shè)立之理由。而我國只采用二元制公司治理模式，由股東(大)會選任董事和監(jiān)事，監(jiān)事和董事處于平行地位，監(jiān)事發(fā)揮的監(jiān)督作用有限。為保護(hù)眾多投資者的利益，我國2005年修改后的公司法規(guī)定，上市公司必須設(shè)立外部董事(我國公司法上稱為“獨立董事”，本文為了用語的統(tǒng)一，統(tǒng)稱為“外部董事”)，但對一般股份有限公司沒有作出強制性要求。為進(jìn)一步完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)，可借鑒日本公司法的相關(guān)規(guī)定，如增設(shè)類似于“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”或“設(shè)置提名委員會等之公司”制度，便于公司靈活地選擇適合自身發(fā)展的公司治理模式的同時，擴(kuò)大設(shè)立外部董事的股份有限公司比例，以彌補監(jiān)事監(jiān)督力度的不足。此外，盡管引進(jìn)外部董事制度對我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化產(chǎn)生一定的推動作用，但在實踐中也逐漸暴露出外部董事制度構(gòu)建之弊端。其一，選任制度難以保證外部董事的獨立性。2001年證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下稱“指導(dǎo)意見”)，規(guī)定單獨或合計持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東，可提出外部董事候選人。但根據(jù)統(tǒng)計資料顯示，控股股東在上市公司中占絕對優(yōu)勢地位，中小股東推薦的候選人能否當(dāng)選，仍然取決于大股東的態(tài)度，外部董事在選任階段就難以保證其獨立性。[32]其二，激勵機(jī)制有待完善。目前我國外部董事的報酬主要來源僅限于津貼，除此之外，規(guī)定不得從公司及股東處取得任何額外的利益，難以調(diào)動其工作積極性。其三，責(zé)任機(jī)制不夠健全。目前當(dāng)外部董事懈怠業(yè)務(wù)執(zhí)行時，以警告、通報批評、公開譴責(zé)或罰款形式進(jìn)行處罰的居多，沒有要求其承擔(dān)民事責(zé)任。[33]我國外部董事制度還存在諸多不足，只有改善其相關(guān)制度，才能更好地發(fā)揮監(jiān)督作用。對此,日本公司法關(guān)于外部董事的規(guī)定對我國有著借鑒意義。第一，外部董事發(fā)揮作用的核心是其獨立性，在選任機(jī)制上，可通過法律規(guī)定列舉出禁止擔(dān)任外部董事人員的要件，要求其完全獨立于公司及大股東。第二，可適當(dāng)賦予外部董事股權(quán)激勵制度，只有工作強度和薪酬相匹配，才能提高其積極性。第三，要求外部董事承擔(dān)民事責(zé)任，如將其納入股東代表訴訟的被告范圍，加重外部董事的責(zé)任，促使其勤勉盡職地履行職責(zé)。

2. 對引進(jìn)多重股東代表訴訟制度的啟示

我國2005年修改的公司法中，引進(jìn)股東代表訴訟制度，在保護(hù)公司及中小股東利益、完善公司治理結(jié)構(gòu)等方面發(fā)揮了積極作用。我國新公司法第十五條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！边@一規(guī)定表明：公司可以其全部或一部分資產(chǎn)投資設(shè)立子公司，近年來母子公司的數(shù)量有所增加，實踐中也逐漸出現(xiàn)損害母公司及母公司股東利益的現(xiàn)象。[34]隨著我國公司重組、并購、集團(tuán)化發(fā)展，如何在母子公司中保護(hù)母公司及母公司股東的利益是我們要面對的問題，而多重股東代表訴訟則是有效解決這一問題的重要制度，我國有必要引進(jìn)多重股東代表訴訟，以完善集團(tuán)公司的治理結(jié)構(gòu)。

與股東代表訴訟一樣，多重股東代表訴訟通過賦予母公司股東直接監(jiān)督子公司經(jīng)營層的權(quán)利，具有事前對違法行為的抑制與事后恢復(fù)損害之機(jī)能，如何構(gòu)建完善的制度至關(guān)重要，對此日本多重股東代表訴訟制度的相關(guān)規(guī)定及判例學(xué)說可為我國提供一些啟示，在制度構(gòu)建上應(yīng)考慮以下幾個問題。

第一，原告資格的限制。多重股東代表訴訟與一般股東代表訴訟不同，其原告股東的利益不僅與母公司相連，還與子公司或?qū)O公司相關(guān)，具有多重性。須對原告的范圍作一定限制，否則不僅容易造成訴訟的濫用，還可能造成對子公司經(jīng)營的過度干預(yù)，不利于集團(tuán)公司的運營與發(fā)展。因此規(guī)定當(dāng)該母公司是子公司的全資母公司，連續(xù)180日單獨或合計持有子公司1%以上股份的股東，才能提起訴訟較為妥當(dāng)，并且股東在整個訴訟過程中都必須持有該公司股份。因為倘若不是全資母子公司，母公司的利益損害可以由其他中小股東來實施救濟(jì)。連續(xù)180天且單獨或合計持股1%，說明該股東不是投機(jī)股東，防止濫用訴訟的行為產(chǎn)生。

第二，前置程序的設(shè)置。由于股東行使的是公司的訴權(quán)，其訴訟結(jié)果歸于公司，多重股東代表訴訟同樣有必要設(shè)定前置程序。股東在提起訴訟之前應(yīng)當(dāng)請求子公司提起訴訟，只有子公司拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起60日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時，才允許股東提起訴訟。當(dāng)子公司決定不提起訴訟時，應(yīng)當(dāng)出具“不提起訴訟之理由書”通知股東，便于股東了解公司不起訴是否出于正當(dāng)理由。

第三，被告范圍的設(shè)定。我國新公司法第一百五十一條將公司內(nèi)部的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及他人都列入被告的范圍，但他人的范圍過廣，將其納入代表訴訟的范圍并不妥當(dāng)。根據(jù)新公司法第一百五十一條和第一百四九條的規(guī)定，可知股東代表訴訟的前提是董事、監(jiān)事和高級管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)時給公司造成損害的情形，將被告的范圍限定于公司內(nèi)部的董事、監(jiān)事、高級管理人員較為合適。

中藥材作為特殊的農(nóng)產(chǎn)品，某一中藥材品種全國種植面積小，生產(chǎn)量小貨緊則價揚，種植過多則賣不出去，且沒有其他用途，藥價變柴價。據(jù)有關(guān)專家介紹，市場對藥材的需求是有限的，其總量只有糧食作物的0.1%～0.2%、水果的1.5%、蔬菜的0.28%。由于中藥材市場需求不穩(wěn)定，種植戶對市場缺乏調(diào)查，中藥材市場需求信息掌握不夠，盲目跟風(fēng)種藥材，很容易遭受挫折。

四、結(jié)語

日本本次公司法修改的目的在于：解決2005年公司法在運用過程中所產(chǎn)生的問題，以提高公司的國際競爭力。新公司法通過設(shè)立“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”、擴(kuò)大外部董事任職的禁止要件、賦予監(jiān)事(會)選、解任會計監(jiān)查人的權(quán)限、以及強化股東大會對融資的職權(quán)等規(guī)定完善了公司治理結(jié)構(gòu)。通過設(shè)置多重股東代表訴訟制度、母公司股東對子公司股份轉(zhuǎn)讓的投票權(quán)強化母公司股東的保護(hù)。本次修改不僅注重強化公司監(jiān)督部門的監(jiān)督力度，保護(hù)中小股東利益，還強化了母子公司中母公司股東權(quán)益的保護(hù)，從而達(dá)到實現(xiàn)完善集團(tuán)公司治理結(jié)構(gòu)的目的。

相對于此，我國2005年修改公司法時，通過強化監(jiān)事的監(jiān)督職能、引進(jìn)股東代表訴訟等制度完善了公司治理結(jié)構(gòu)。但至今為止仍然存在監(jiān)督力度不足，證券市場不透明等嚴(yán)重?fù)p害股東利益的問題 ，有必要強化對董事經(jīng)營行為的監(jiān)督，抑制控股股東權(quán)力濫用等制度來提高我國公司的國際競爭力。日本新公司法中確立的“設(shè)置監(jiān)查等委員會之公司”制度、多重股東代表訴訟制度等法律規(guī)制值得我國借鑒。

注釋：

[1] 比如2011年奧林巴斯公司被爆出隱瞞長達(dá)10多年做假賬的事實，最終導(dǎo)致股價大跌而退市。同年，爆出大王造紙公司董事長從2010年4月至2011年9月期間，以不正當(dāng)手段從子公司取出100多億日元在澳門等地豪賭，該事件導(dǎo)致多名經(jīng)營層被追究刑事責(zé)任。

[2] [日]巖原紳作：《會社法改正を振り返って》，《金融·商事法務(wù)》第1461號。

[3] “執(zhí)行役”指由董事會選任和解任，執(zhí)行董事會決議通過的業(yè)務(wù)的人員，其職權(quán)相當(dāng)于中國公司法上的經(jīng)理，本文譯為“經(jīng)理(officer)”。

[4] 據(jù)2015年5月1日日本經(jīng)濟(jì)新聞報紙的數(shù)據(jù)顯示，目前只有100多家上市公司采用“設(shè)置提名等委員會之公司”制度。

[6] 雖然沒有賦予監(jiān)查等委員會委員對其他董事選任等事項的決定權(quán)，但規(guī)定監(jiān)查等委員會中外部董事人數(shù)須過半數(shù)，可期待他們行使與“設(shè)置提名委員會等之公司”中的提名委員會和薪酬委員會相類似的機(jī)能，以確保他們對公司經(jīng)營的監(jiān)督作用得以發(fā)揮。參見[日]巖原紳作：《會社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務(wù)》第1975號。

[7][17] [日]巖原紳作：《會社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務(wù)》第1975號。

[8] 此立法理由是設(shè)置監(jiān)查等委員會的目的在于實行其監(jiān)督職能，董事會并無必要決定公司所有的行為，只要履行對業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督和法人代表的選任、解任事項的職權(quán)即可。參見[日]巖原紳作：《會社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務(wù)》第1975號。

[9] “支配人”指總店或分店的店長，享有代替公司行使裁判內(nèi)外的一切事務(wù)的權(quán)限。

[10] “使用人”與公司是雇傭關(guān)系，一般是公司的職員，本文譯為“職員”。

[11] 會計參與是指與董事共同制作公司財務(wù)文件，由公認(rèn)會計師、監(jiān)查法人、稅理士、稅理士法人擔(dān)任。

[12] “母公司等”指包括該股份有限公司的母公司和其他可以控制該股份有限公司的人員(自然人或法人)，具體由公司法實施規(guī)則規(guī)定。新公司法規(guī)定此類人員不得擔(dān)任外部董事?！澳腹镜取笔亲匀蝗藭r指該“母公司等”的親人，認(rèn)為他們和“母公司等”享有同等的經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)該“母公司等”與該股份有限公司發(fā)生利益沖突時，不能很好地履行監(jiān)督職責(zé)。參見[日]巖原紳作：《會社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務(wù)》第1975 號。

[13] “重要職員”是指與董事或執(zhí)行董事等相近地位的人員。參見[日]巖原紳作：《會社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務(wù)》第1975 號。

[14][24] 日本法務(wù)省民事局參事官室：《會社法制の見直しに関する中間試案の補足説明》，《商事法務(wù)》第1952號。

[15] 公開公司是指公司所有股份的轉(zhuǎn)讓都不受限制或一部分股份的轉(zhuǎn)讓受限制的公司。大公司是指在最終事業(yè)年度的資產(chǎn)負(fù)債表上的資本金超過5億日元或負(fù)債的總額超過200億日元以上的公司(第2條第5項、第6項)。

[16] “適當(dāng)理由”根據(jù)各個公司事業(yè)年度的具體情形而定，但不可以設(shè)立兩名以上的外部監(jiān)事作為不設(shè)立外部董事的“適當(dāng)理由”。參見[日]神田秀樹：《會社法》，日本：弘文堂出版社，2014年，第201頁。

[18] 如Kanebo事件(東京地判2006年8月9日判決)、Livedoor事件(東京最高院2011年4月25日判決)事件。

[19][20] [日]巖原紳作：《會社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅱ)》，《商事法務(wù)》第1976號。

[21] 有利發(fā)行是指公開公司以低價對股東以外的特定第三人募集發(fā)行新股時，必須經(jīng)由股東大會的特別決議通過(第199條，第201條，第309條)。

[22] 2005年公司法對公募或特定第三人發(fā)行股份的情形做出限制，比如：1)規(guī)定可發(fā)行的新股數(shù)量不得超過章程規(guī)定公司可以發(fā)行的股份總數(shù)；2)以極其不公正的形式發(fā)行新股，或該新股發(fā)行違反法令或公司章程時，股東可以行使停止請求權(quán)(第37條，第113條，第210條)。

[23] [日]山下徹哉：《支配株主で異動を伴う募集株式の発行等》，《法學(xué)教室》第402號。

[25] 以提交有價證券報告書進(jìn)行公示的公司可免除通知或公告的程序(第206條之2第3款)。

[26] 以提交有價證券報告書進(jìn)行公示的公司的所需期限由法務(wù)省令決定(省令相當(dāng)于中國的行政規(guī)章)。

[27] 股份交換和股份轉(zhuǎn)移都是以創(chuàng)設(shè)全資母子公司關(guān)系為目的的制度。股份交換是指A公司收購B公司時，通過將B公司股東所持有的全部股份轉(zhuǎn)移到A公司，將相應(yīng)的A公司股份分配給B公司股東，從而將B公司變?yōu)樽约旱娜Y子公司的行為(第2條第31項)。股份轉(zhuǎn)移則是在現(xiàn)有的公司基礎(chǔ)之上設(shè)置全資母公司的行為，比如現(xiàn)有的B公司創(chuàng)設(shè)A公司之后，將B公司股東所持有的股份轉(zhuǎn)移到A公司，將相應(yīng)的A公司設(shè)立之時發(fā)行的新股分配給B公司股東的行為(第2條第32項)。

[28] [日]江頭憲治郎：《株式會社法》，日本：有斐閣，2014年，第499頁。

[29] 最終全資母公司等的定義包括三種類型：1)該股份有限公司的全資母公司；2)該股份有限公司的全資母公司和其全資子公司；3)該股份有限公司的全資母公司的其他全資子公司等持有該股份有限公司已發(fā)行全部股份的行為(第847條)。

[30] 這里的被告“董事等人”是指發(fā)起人、公司設(shè)立時的董事、監(jiān)事及公司設(shè)立后的董事、監(jiān)事、會計參與、會計監(jiān)查人、清算人等(公司法第847條第1項)。

[31] [日]巖原紳作：《會社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅲ)》，《商事法務(wù)》第1977號。

[32][33] 趙立新、湯 欣、鄧 舸：《獨立董事的角色定位、職責(zé)與責(zé)任》，北京：法律出版社，2010年，第8，11頁。

[34] 上海市第二中級人民法院(2008)滬二中民五(商)初字第21號民事判決書。參見沈貴明：《二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。

[責(zé)任編輯：石雪梅]

2015-08-12

福建省社科基金青年項目“中小股東權(quán)益保護(hù)問題研究”(2013C011)； 福建省教育廳課題 “中小股東權(quán)益保護(hù)問題研究” (JA13055S)。

李秀文， 女， 福建長樂人， 福州大學(xué)法學(xué)院講師， 法學(xué)博士。

D922.291.91

A

1002-3321(2015)06-0073-07