論網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪的司法適用

商 浩文，劉 明哲

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100000)

尋釁滋事罪從一種流氓行為發(fā)展到一種獨(dú)立的罪名，是以物理性、直觀性的人際社會(huì)為基礎(chǔ)的。但是隨著信息社會(huì)的發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)所實(shí)施的違法犯罪日益多發(fā)。據(jù)最高法院新聞發(fā)言人孫軍工介紹，近年來，利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行造謠誹謗的違法犯罪現(xiàn)象比較突出。①參見《最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》，http://www．chinacourt．org/article/detail/2013/09/id/1081084．shtml，2015 年3 月22 日訪問。網(wǎng)絡(luò)空間并非法外空間，為了進(jìn)一步打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)正常的網(wǎng)絡(luò)空間秩序，2013 年8 月，公安部拉開了打擊網(wǎng)絡(luò)有組織制造傳播謠言等違法犯罪專項(xiàng)行動(dòng)的序幕;2013 年9月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗等司法解釋》)，打擊網(wǎng)絡(luò)謠言等違法犯罪的司法行動(dòng)不斷深入。尤其是在司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事第一案也即“秦志暉誹謗、尋釁滋事案”的宣判，引發(fā)了民眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間適用尋釁滋事罪的諸多爭(zhēng)議。

2013 年9 月9 日兩高發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)誹謗等司法解釋》對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗罪和尋釁滋事罪等相關(guān)罪名的適用進(jìn)行了適用上的規(guī)定。在該解釋中規(guī)定了兩種以尋釁滋事罪制裁網(wǎng)絡(luò)謠言的行為模式:一是利用網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?二是編造虛假信息，或者明知是虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織人員在網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事。在上述規(guī)定中，網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪由于在司法實(shí)踐中較為多發(fā)，因而本文主要是以網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪作為分析對(duì)象，探討該種類型的尋釁滋事罪在司法實(shí)踐中的適用。

一、網(wǎng)絡(luò)空間“公共場(chǎng)所”的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪從現(xiàn)實(shí)生活中轉(zhuǎn)換到網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行適用，一個(gè)最大的問題就是刑法典中規(guī)定的尋釁滋事罪的發(fā)生空間“公共場(chǎng)所”是否能夠依法轉(zhuǎn)化到網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)空間能否被認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”引發(fā)理論上的重大爭(zhēng)議。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)合理考量“公共場(chǎng)所”的本質(zhì)屬性以及網(wǎng)絡(luò)空間的社會(huì)屬性。

(一)網(wǎng)絡(luò)空間“公共場(chǎng)所”的認(rèn)定的理論爭(zhēng)議

依據(jù)我國(guó)刑法典以及兩高關(guān)于網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的相關(guān)規(guī)定，無論是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的尋釁滋事行為，還是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的尋釁滋事行為，均要求造成公共場(chǎng)所的秩序嚴(yán)重混亂，方可構(gòu)成尋釁滋事罪，其中“公共場(chǎng)所”的認(rèn)定是構(gòu)成犯罪與否的關(guān)鍵。但是無論是理論上，還是實(shí)務(wù)中，均對(duì)“公共場(chǎng)所”的認(rèn)定存在一定的適用爭(zhēng)議。最高人民法院、最高人民檢察院2013 年9 月9 日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)誹謗等司法解釋》對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的公共場(chǎng)所已經(jīng)作出了明確的界定。在該司法解釋中，將“公共場(chǎng)所”規(guī)定為“車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)等相關(guān)場(chǎng)所”。此種界定方式采取的是一種列舉式、不明確的司法解釋形式，并未對(duì)公共場(chǎng)所的本質(zhì)屬性進(jìn)行明確的揭示，特別是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于“公共場(chǎng)所”尚未作出明確的規(guī)定。

相關(guān)學(xué)者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的特性出發(fā)也對(duì)這一問題持肯定意見，認(rèn)為信息社會(huì)的形成使網(wǎng)絡(luò)空間具有“公共場(chǎng)所”屬性，“公共場(chǎng)所”在信息社會(huì)中包括開放的信息交流“場(chǎng)所”，將“公共場(chǎng)所”延伸到信息網(wǎng)絡(luò)空間已被人們接受，是合理的擴(kuò)張解釋，符合罪刑法定原則［1］。也有學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為將“公共場(chǎng)所”解釋為包括“信息網(wǎng)絡(luò)”，這個(gè)解釋過程意味著有關(guān)罪行和法益發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，二者不是同類概念，實(shí)質(zhì)上改變了立法原意，屬于類推解釋。①參見仝宗錦:《對(duì)曲新久教授〈一個(gè)較為科學(xué)合理的刑法解釋〉一文的評(píng)論》，http://blog．sina．com．cn/s/blog_70043df00101g43l．html，2015 年3 月17 日訪問。面對(duì)這一爭(zhēng)議，最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人表示網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會(huì)公共秩序的重要組成部分［2］。

從上述學(xué)者的不同觀點(diǎn)來看，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于網(wǎng)絡(luò)空間的性質(zhì)定位及其與公共場(chǎng)所的關(guān)系，將網(wǎng)絡(luò)空間納入到公共場(chǎng)所是擴(kuò)張解釋還是類推解釋?類推解釋是超越刑法典所規(guī)定的字面含義所作出的刑法解釋，由于違背了罪刑法定原則，一般是為刑法所禁止的。而擴(kuò)張解釋是指根據(jù)立法者制定某一刑法規(guī)定的意圖，結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，將該規(guī)定中所使用的詞語(yǔ)的含義擴(kuò)大到較字面含義更廣范圍的解釋方式［3］。從我國(guó)刑法典的體系結(jié)構(gòu)來看，刑法典分則第六章在妨害社會(huì)管理秩序罪之下設(shè)置擾亂公共秩序罪一節(jié)，該節(jié)中有多個(gè)罪名涉及“公共場(chǎng)所的認(rèn)定。有學(xué)者對(duì)這些“公共場(chǎng)所”進(jìn)行分析，指出刑法典中所規(guī)定的公共場(chǎng)所，一般是指對(duì)外開放，能為不特定的多數(shù)人自由出入、停留、休息、聚集、活動(dòng)的場(chǎng)所，主要有車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)等，還可以包括禮堂、公共食堂、游泳池、浴池、農(nóng)村集市等［4］。并指出公共場(chǎng)所具有四個(gè)特點(diǎn):(1)占有一定物理空間且能容納人或物的場(chǎng)地或處所;(2)具有不特定多數(shù)人和物能夠自由進(jìn)出和停留的開放性以及人和物的流動(dòng)性;(3)公眾能夠接觸、交流、聚集和從事一定社會(huì)活動(dòng)之處;(4)受到公共機(jī)構(gòu)管控的場(chǎng)所。占有一定物理空間但僅限于特定人員進(jìn)出和停留或?qū)９﹤€(gè)人活動(dòng)的封閉場(chǎng)所和私密空間，或者完全由個(gè)人支配和控制的場(chǎng)所，都不是公共場(chǎng)所［5］。從現(xiàn)行刑法典的相關(guān)規(guī)定來看，“公共場(chǎng)所”似乎只能包含人們可以在其中進(jìn)行各種活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)空間，并未包括網(wǎng)絡(luò)空間。

(二)網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”

也正是因?yàn)榭紤]到現(xiàn)行立法在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪方面的無力，2013 年9 月，最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)相關(guān)司法解釋，將刑法的適用范圍合理延伸到網(wǎng)絡(luò)空間。筆者認(rèn)為，這是一種順應(yīng)社會(huì)情勢(shì)發(fā)展需要的合理的擴(kuò)張解釋。隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)也成為人們重要的生活空間。網(wǎng)絡(luò)空間作為人類現(xiàn)實(shí)生活的延伸空間，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律規(guī)則延伸到網(wǎng)絡(luò)空間中不僅是必然的，而且是必需的［6］。傳統(tǒng)觀念中“公共場(chǎng)所”雖然是實(shí)體的、現(xiàn)實(shí)的人類活動(dòng)空間，但是隨著網(wǎng)絡(luò)逐漸影響人們?nèi)粘Ｉ畹纳鐣?huì)屬性，網(wǎng)絡(luò)空間中的社會(huì)活動(dòng)在一定程度上是對(duì)現(xiàn)實(shí)場(chǎng)所活動(dòng)的反映，所以網(wǎng)絡(luò)上的尋釁滋事行為必然會(huì)影響到他人的合法權(quán)益，如果行為惡劣甚至?xí)斐缮鐣?huì)公共秩序的紊亂?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗等司法解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間納入到“公共場(chǎng)所”范疇，明確處理網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的構(gòu)成特征，使公民行為受到法律約束，會(huì)更好地規(guī)制社會(huì)公共秩序，是符合立法原意和罪刑法定原則的擴(kuò)張解釋。

筆者認(rèn)為，公共場(chǎng)所不能僅限于物理空間的公開，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其社會(huì)屬性。網(wǎng)絡(luò)已成為公民生活中的重要活動(dòng)區(qū)域，在網(wǎng)絡(luò)空間中，公民可以相互進(jìn)行交流并獲取相關(guān)信息，具有相當(dāng)大的社會(huì)公開性，故而應(yīng)當(dāng)屬于公開的場(chǎng)所，但是其區(qū)別于現(xiàn)實(shí)中的公共場(chǎng)所在于其屬于虛擬的公開場(chǎng)所，并非實(shí)體場(chǎng)所?！澳骋粓?chǎng)所是否具有公開性，取決于在該場(chǎng)所的言論能否被不特定的自然人接收，是否具有同一性。”［7］網(wǎng)絡(luò)社會(huì)是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的延伸，雖然與現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在一定的差異，但是從現(xiàn)代社會(huì)公民生活方式而言，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)本質(zhì)上是人類社會(huì)的生存空間之一，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在需要規(guī)制的違法犯罪行為，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)同樣需要規(guī)制類似的行為，網(wǎng)絡(luò)不是法外之地［8］。同時(shí)從網(wǎng)絡(luò)社會(huì)尋釁滋事的危害性來看，由于網(wǎng)絡(luò)信息的擴(kuò)散迅速、傳播范圍廣、逼真性高、影響不易完全消除等特性，使得網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事言論實(shí)際上成為一種極具危險(xiǎn)性的行為，社會(huì)危害性比一般傳統(tǒng)違法行為更大，因而需要對(duì)此種行為進(jìn)行規(guī)范和制裁。基于公共場(chǎng)所的社會(huì)屬性，網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當(dāng)屬于公共空間的一部分。因而相應(yīng)的尋釁滋事罪的“公共場(chǎng)所”應(yīng)當(dāng)擴(kuò)寬到包括網(wǎng)絡(luò)空間在內(nèi)，是社會(huì)發(fā)展的自然結(jié)果。

二、“編造、散布虛假信息”的認(rèn)定

客觀方面是認(rèn)定犯罪的重要方面。編造、散布虛假信息是網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪的客觀行為方式，因而正確認(rèn)定“編造、散布虛假信息”關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)造謠是否構(gòu)成尋釁滋事罪。網(wǎng)絡(luò)空間中的尋釁滋事行為在行為侵害對(duì)象、危害結(jié)果方面具有不同于一般尋釁滋事罪的特征。網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事行為是以網(wǎng)絡(luò)作為工具，行為人通過在互聯(lián)網(wǎng)上編造、散布虛假信息，不直接面對(duì)受害人，具有間接性特征;利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的尋釁滋事行為由于借助于網(wǎng)絡(luò)為工具，因而具有傳播快、影響面大和危害持續(xù)久的特點(diǎn)。因而結(jié)合行為特征，需要合理認(rèn)定“編造、散布虛假信息”的行為方式。

(一)編造、散布虛假信息的行為方式

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗等司法解釋》第五條第二款的規(guī)定，①該條規(guī)定:“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布?！笨梢詫⑵浞纸鉃槿N具體的尋釁滋事行為方式:第一，“編造虛假信息”，這種行為方式是指行為人捏造虛假的信息并將之散布在網(wǎng)絡(luò)之上使得一般的網(wǎng)民能夠自由點(diǎn)擊和查看;第二，“明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”，這種行為方式是指，行為人明知他人傳播的信息是編造的，但是仍然在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行散布;第三，“組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”，這種行為方式是指行為人自己并不直接實(shí)施編造、散布虛假信息的行為，而是作為一種組織者和慫恿者，組織、指使他人在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，最為典型的當(dāng)如雇用網(wǎng)絡(luò)水軍散布虛假信息的行為。這三種尋釁滋事行為方式是選擇性的，只要具備其中之一即可構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)造謠型的尋釁滋事罪［9］。在司法實(shí)踐中，前兩種“編造虛假信息”與“明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”的行為方式，大多是由單個(gè)行為人實(shí)施的;而第三種行為方式“組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”，則主要是在共同犯罪中實(shí)施的。

(二)虛假信息的認(rèn)定

關(guān)于虛假信息的認(rèn)定，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，虛假信息是指與實(shí)際不符的消息。②參見《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館第5 版，第1536 頁(yè)。在刑法規(guī)范中特指無正當(dāng)依據(jù)，不符合客觀實(shí)際，具有法益侵害性的消息。具體來說，虛假信息一般具有明確指向?qū)ο?，其?nèi)容是對(duì)具體情狀的描述和表達(dá)，或者是對(duì)某個(gè)不存在個(gè)體、特定或不特定群體的具體虛構(gòu)?；\統(tǒng)概括的語(yǔ)言不具備可識(shí)別性。一般來說，可以從以下幾個(gè)方面來認(rèn)定虛假信息:第一，內(nèi)容的虛假性。虛假性是指不真實(shí)的，不是客觀存在的［10］1185，也就是說，虛假信息中所包含的內(nèi)容不具有現(xiàn)實(shí)發(fā)生的可能性。虛假性并不一定要求內(nèi)容完全虛假，還包括部分真部分假的情況，即信息可能是行為人胡編亂造、憑空捏造的，也可能是對(duì)某些真實(shí)信息添油加醋修改的。如果行為人傳播的是真實(shí)的信息，不能構(gòu)成此網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪。因此，虛假性是所傳播虛假信息的前提條件。第二，虛假信息具有誘導(dǎo)性，公眾很容易認(rèn)可其“真實(shí)性”。虛假信息的傳播者便是基于一定的“優(yōu)勢(shì)意識(shí)”來支配受眾的心理，對(duì)其產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，進(jìn)而操控事態(tài)的導(dǎo)向與發(fā)展。一般來說，虛假的東西都有一定的欺騙性，但如果信息過于“虛假”，沒有人會(huì)相信，也就不會(huì)誤導(dǎo)公眾，也就不會(huì)擾亂社會(huì)秩序，因而要判斷該信息是否足夠具有引起公共秩序混亂的原因力，需要站在一般人的立場(chǎng)。該信息對(duì)其并無誘導(dǎo)性與煽動(dòng)力時(shí)，該信息便不具有危害公共秩序的可能性，則不能夠?qū)⑵湔J(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪中的虛假信息。第三，虛假信息內(nèi)容的具體性。誤導(dǎo)性潛在的一個(gè)要求就是信息內(nèi)容的具體性。網(wǎng)絡(luò)造謠中的虛假信息應(yīng)當(dāng)比較具體，應(yīng)該有具體的時(shí)間、地點(diǎn)和方式等，這樣才會(huì)使一般人認(rèn)為是真實(shí)的，從而造成社會(huì)秩序的破壞。不過這種具體并不要求將時(shí)間、地點(diǎn)、方法全部確定在某一個(gè)點(diǎn)，只要有大致具體的一個(gè)范圍的威脅內(nèi)容即可［11］。第四，信息來源的非正當(dāng)性。沒有正當(dāng)依據(jù)是虛假信息的實(shí)質(zhì)屬性，若信息經(jīng)過了周密推敲與仔細(xì)求證，并獲得了當(dāng)時(shí)的權(quán)威性認(rèn)可，即使其在后來被證明與事實(shí)有較大出入，也不宜將該信息認(rèn)定為虛假信息［12］1347－1348。

三、網(wǎng)絡(luò)空間尋釁滋事主觀狀態(tài)的認(rèn)定

主客觀相統(tǒng)一的原則是我國(guó)刑法中的基本原則，也即認(rèn)定犯罪既要對(duì)其客觀方面進(jìn)行分析，也要探求行為人的主觀狀態(tài)。雖然一般認(rèn)為尋釁滋事罪需要具備無事生非的主觀心態(tài)，但是隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，“無事生非”的主觀心態(tài)并不是必需的。網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪的主觀心態(tài)既可以是主觀故意也可以是間接故意。在司法實(shí)踐中，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪的主觀“明知”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以刑事推定的方法來認(rèn)定。

(一)是否必需“無事生非”的主觀心態(tài)

有論者認(rèn)為，“無事生非”是尋釁滋事罪的一個(gè)重要特征。行為人實(shí)施相關(guān)行為沒有任何原因、理由，完全是處于尋求刺激［13］。也有論者認(rèn)為，行為人在實(shí)施強(qiáng)拿硬要的行為前，總要找到相關(guān)借口，這種借口一般違反生活常理和社會(huì)公序良俗。以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)看來是毫無道理的。但事出無因不能理解為絕對(duì)的無因［14］。筆者較為贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為尋釁滋事罪事出無因并不是絕對(duì)的，行為人實(shí)施該種行為也許是隨意的，并無前因后果;也有可能行為人實(shí)施相關(guān)行為是具有因果關(guān)系的，此時(shí)就需要考量“因”、“果”之間的比例關(guān)系。第一，我們需要看這種“因”在一般人看來是否能夠讓人產(chǎn)生該種行為。比如被害人踩了行為人一腳，行為人就不能借此“因”去實(shí)施相關(guān)強(qiáng)拿硬要行為，這僅僅算是借口，借口不能作為原因，這種所謂的“原因”明顯就是行為人尋釁滋事的一個(gè)無理借口。第二，小“因”不應(yīng)該產(chǎn)生大“果”。這在一些家庭瑣事中，行為人實(shí)施強(qiáng)拿硬要的行為是事出有因，如行為人因宅基地糾紛、受害人本身存在過錯(cuò)等原因，被告人實(shí)施了強(qiáng)拿硬要的行為。在這種情況下，行為人實(shí)施相關(guān)的行為不能超過在一般人看來這種“因”所能產(chǎn)生的“果”。因?yàn)閷め呑淌伦锴址傅目腕w主要就是社會(huì)秩序，影響的就是社會(huì)穩(wěn)定，既然侵害的是社會(huì)秩序，那么也理應(yīng)從社會(huì)公共秩序和社會(huì)大眾的道德情感著重考慮。一些尋釁滋事行為反而是事出有因，但是如果行為人小題大做，也是可以構(gòu)成尋釁滋事罪的。因而無論是一般的尋釁滋事罪還是網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪均不要求行為人具有“無事生非”的主觀心態(tài)。

(二)主觀故意的認(rèn)定

對(duì)編造、散布虛假信息的行為人進(jìn)行分類，一般可以分為四類:第一類是直接編造與傳播虛假信息者;第二類是對(duì)信息的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行篡改者;第三類是對(duì)虛假信息進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)者;第四類是明知是虛假信息而予以散布者。關(guān)于此四類行為人的主觀故意，一般認(rèn)為:(1)對(duì)于直接編造、傳播者以及篡改者，其主觀故意只可能是直接故意。直接編造、傳播者是第一個(gè)編造虛假信息的，行為人可能基于某種目的，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布虛假信息，其罪過形態(tài)只能是直接故意。篡改者是在轉(zhuǎn)發(fā)信息時(shí)故意添加了虛假內(nèi)容的行為人，其罪過也只能是直接故意。(2)對(duì)于轉(zhuǎn)發(fā)者，其罪過形式可能是直接故意也可能是間接故意。在具體判斷主觀故意時(shí)要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。但是需要注意的是在判斷行為人對(duì)虛假信息的認(rèn)識(shí)能力上，仍然遵循一般人的標(biāo)準(zhǔn)為主，兼顧行為人標(biāo)準(zhǔn)。在考量轉(zhuǎn)發(fā)者對(duì)信息真實(shí)性的注意義務(wù)時(shí)，對(duì)待普通網(wǎng)民不宜要求過高，普通公眾在認(rèn)識(shí)能力與水平上是不能和專業(yè)人士相比較的，只有在能充分證明其明知且惡意的情況下才能認(rèn)定其具有故意。但針對(duì)公眾人物，鑒于其權(quán)威性與較強(qiáng)的影響力，在對(duì)待其注意義務(wù)時(shí)就可相應(yīng)地從嚴(yán)進(jìn)行把握。公眾人物轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息的行為，倘若有證據(jù)證明他們?cè)谛袨榍拔磳?duì)所轉(zhuǎn)發(fā)信息做過認(rèn)真核實(shí)，便可以直接推定出他們對(duì)于信息的可能不實(shí)具有明知，從而認(rèn)定其具有故意。(3)對(duì)于明知是虛假信息而予以散布者，其主觀故意既可以是直接故意也可以是間接故意。例如，對(duì)于一些新聞從業(yè)人員和網(wǎng)站管理者。新聞從業(yè)人員如若未履行好審核義務(wù)發(fā)布虛假信息的成立間接故意，如若出于特定目的不加查實(shí)直接發(fā)布的，則是直接故意。網(wǎng)站管理者基于其特定職責(zé)，對(duì)于受害方已經(jīng)提供相關(guān)證據(jù)材料證實(shí)發(fā)布消息為虛假信息時(shí)，不及時(shí)加以刪除，放任事態(tài)發(fā)展導(dǎo)致危害后果的，則能夠認(rèn)定其成立間接故意［12］1349。

(三)“明知”的認(rèn)定

在司法解釋規(guī)定適用尋釁滋事罪制裁網(wǎng)絡(luò)謠言的行為方式之中，“明知是虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織人員在網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事”，該種行為方式要求行為人明知信息是虛假的，即行為人散布的必須是明知是他人編造的虛假信息，因而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)“明知”這一主觀要件。我國(guó)刑法典分則在具體犯罪中明文規(guī)定的“明知”有30 處，這30 處“明知”的對(duì)象有的是作為選擇要件的犯罪對(duì)象的人，有的是作為選擇要件的犯罪對(duì)象的物，有的是反映行為人主觀罪過存在的某種事實(shí)情況。這些內(nèi)容如果不明確，可能會(huì)造成刑法理解與運(yùn)用上的混亂［15］。在本罪中，所謂明知，是反映行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲知的信息是他人編造的虛假信息。

認(rèn)定“明知”是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)采取推定的方法。推定是一種證據(jù)證明的事實(shí)認(rèn)定方法。刑事推定是基于已被證明的基礎(chǔ)事實(shí)，依據(jù)法律的具體規(guī)定，在不存在反證或者反證不能成立的情況下，得出待證事實(shí)存在的事實(shí)認(rèn)定方法［16］。刑事推定的基本構(gòu)造是“基礎(chǔ)事實(shí)+常態(tài)聯(lián)系→推定事實(shí)”，基礎(chǔ)事實(shí)作為推定的前提，必須要是達(dá)到刑事訴訟中所要求的證據(jù)確實(shí)、充分的事實(shí)，常態(tài)聯(lián)系是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的因果關(guān)系。刑事推定必須是法律推定，推定適用必須以法定化的常態(tài)聯(lián)系為依據(jù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于本罪中的“明知”可主要從兩個(gè)方面進(jìn)行推定:第一，判斷明知的內(nèi)容要素，即行為人必須要認(rèn)識(shí)到他傳播的是他人編造的虛假信息。在這里必須滿足兩個(gè)條件:首先，必須是他人編造的;其次，必須是虛假的信息。如果行為人由于自己的原因，誤認(rèn)為他人編造的虛假信息是真實(shí)的，或者在難辨真假而又情況危急的情況下把虛假信息當(dāng)真，然后進(jìn)行傳播的，因?yàn)槿狈χ饔^犯罪故意，根據(jù)主客觀相一致的準(zhǔn)則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成此種犯罪。第二，關(guān)于明知認(rèn)識(shí)因素的判斷。刑法意義上的“明知”是一個(gè)重大的理論問題和實(shí)踐問題。理論界一般認(rèn)為，明知的認(rèn)識(shí)程度包括“確實(shí)知道”以及“應(yīng)當(dāng)知道”［10］1186。因而在認(rèn)定行為人對(duì)于虛假信息是否屬于“明知”時(shí)，“確實(shí)知道”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人明確知道該信息是虛假的信息;“應(yīng)當(dāng)知道”則應(yīng)當(dāng)以行為人個(gè)人的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)及判斷能力能夠判斷該信息為虛假信息。實(shí)踐中，對(duì)于前者的認(rèn)定比較容易，對(duì)于后者的認(rèn)定相對(duì)就比較困難。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，綜合把握行為人的年齡、相關(guān)知識(shí)、行為目的和社會(huì)閱歷等進(jìn)行判斷。筆者認(rèn)為，當(dāng)具有下列情形之一，行為人不能做出合理解釋的，而且沒有證據(jù)證明確實(shí)被蒙騙的，可以推定為“應(yīng)當(dāng)知道”:(1)獲知的信息來源于非正規(guī)信息渠道，如來源于不合法的報(bào)紙、小廣告等;(2)獲知的信息來源于網(wǎng)絡(luò)上未經(jīng)身份認(rèn)證的微博等新媒體;(3)依據(jù)正常認(rèn)知能力可以判斷是虛假的。第三，行為人能夠?qū)ν贫ㄊ聦?shí)進(jìn)行反駁。由于推定中的常態(tài)聯(lián)系是或然性的，這就決定了推定事實(shí)具有蓋然性。因而就必須允許推定能夠被反駁，對(duì)推定事實(shí)的反駁一般是對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)的反駁。在秦火火誹謗、尋釁滋事案件的審理過程中，辯護(hù)人就曾提出秦火火不知信息為假的辯護(hù)意見。但是法院在裁判中認(rèn)定，秦火火在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的內(nèi)容無中生有，或者是虛假信息雖然能夠查證有一定來源，但是其本人經(jīng)過實(shí)質(zhì)性篡改，因而認(rèn)定該反駁不能成立［17］。

四、“公共秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的言論傳播具有特殊性，因而網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公共秩序的危害的判定就具有一定的特殊性。以網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施尋釁滋事行為，其具體社會(huì)危害性的認(rèn)定，即“公共秩序嚴(yán)重混亂”，可以參照“兩高”《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，根據(jù)公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等因素綜合判斷是否造成了現(xiàn)實(shí)的“公共秩序嚴(yán)重混亂”［18］。

具體而言，當(dāng)虛假信息的覆蓋面達(dá)到一定程度時(shí)，便可以認(rèn)定其嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序。這里涉及如何認(rèn)定覆蓋面的大小的問題，但是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中虛假信息的傳播范圍和現(xiàn)實(shí)社會(huì)中虛假信息的傳播范圍具有較為顯著的區(qū)別。這一問題的答案可以在“累積犯理論”和“傳播性理論”中尋找，累積犯是環(huán)境法中的一個(gè)概念，該理論認(rèn)為，特定人的特定行為不會(huì)引起公害或者環(huán)境破壞，而是不特定的人的行為累積起來引起各種危害。累積犯的本質(zhì)在于延伸了責(zé)任者承擔(dān)責(zé)任的范圍。按照累積犯理論，行為人不僅要對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，還要對(duì)行為可能產(chǎn)生的波及效果承擔(dān)責(zé)任［19］。傳統(tǒng)刑法理論僅僅處罰獨(dú)立行為，而累積犯理論下的刑法處罰對(duì)象不限于單個(gè)行為，還包括一些疊加后能產(chǎn)生社會(huì)危害性的行為。而“傳播性理論”認(rèn)為，信息傳播的范圍應(yīng)注重探討現(xiàn)有信息覆蓋面的擴(kuò)大可能性，并不是依據(jù)言論接收者人數(shù)的多少為標(biāo)準(zhǔn)，而是依據(jù)接收對(duì)象對(duì)于相關(guān)信息是不是具有傳播的可能性［7］。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的傳播媒介不同于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，從表面看，某一虛假信息的制造者并未針對(duì)任何人散布，但實(shí)際接收者卻是其不可知、不可控的，這些信息接收者如何對(duì)待虛假信息也是無法預(yù)測(cè)和控制的，因此面對(duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的虛假信息，判斷其社會(huì)危害性時(shí)，不能僅以信息接收者的人數(shù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)綜合判斷此信息對(duì)網(wǎng)絡(luò)背后人們的生活方式造成了何種影響，進(jìn)而確定其擾亂社會(huì)秩序的程度。這便是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序的特殊性。因而在認(rèn)定行為人的行為是否造成“公共秩序嚴(yán)重混亂”時(shí)，這就需要我們不能僅僅考慮行為人本人的行為，還要合理考量行為人的行為在網(wǎng)絡(luò)上直接引起的連鎖反應(yīng)，也即因?yàn)榘l(fā)起者的行為而使得危害進(jìn)一步擴(kuò)大的危害后果。①這一點(diǎn)在網(wǎng)絡(luò)誹謗中已經(jīng)有所體現(xiàn)。2014 年9 月9 日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒發(fā)的《網(wǎng)絡(luò)誹謗等司法解釋》中已經(jīng)明確將“點(diǎn)擊率”作為評(píng)價(jià)誹謗者個(gè)人行為的社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)。

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