論手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑法制衡路徑

孫道萃

(華南理工大學法學院，廣東廣州510006)

論手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑法制衡路徑

孫道萃

(華南理工大學法學院，廣東廣州510006)

隨著科技迅猛發(fā)展，手機移動智能終端與人類的生活愈來愈密切，針對手機移動互聯(lián)網(wǎng)的犯罪也越來越多，手機智能移動終端安全問題日益暴露。手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪作為一種新型犯罪形態(tài)，用傳統(tǒng)的刑法理論難以實現(xiàn)有效的規(guī)制。在合理克服與解決手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑法適用難題后，應明確刑法介入的合理界限，并同時從立法完善的角度提高刑法應對新興犯罪形態(tài)的適宜性。

手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪;刑法適用;刑法介入;立法完善

一、問題的提出

1．案例一:浙江首例破壞智能手機系統(tǒng)案

周某，原是杭州某科技公司的一名設備技術(shù)員，主要負責從公司文控中心拷貝軟件到手機產(chǎn)線服務器上。2012年開始，他從同事徐某(在逃)處得知，可以把徐某帶來的軟件拷貝到產(chǎn)線服務器上，進而安裝到公司生產(chǎn)的某國產(chǎn)品牌手機上。每安裝一部手機，周某能夠獲得一元好處費。

2013年12月6日至13日，周某利用工作上的便利，將徐某交給他的一款含有惡意軟件的軟件包拷貝到公司某車間的產(chǎn)線服務器上，并將該軟件包安裝到某國產(chǎn)品牌某個型號的智能手機上，致使該批手機出現(xiàn)了被惡意收費等情況。經(jīng)統(tǒng)計，這批被安裝惡意軟件的手機共計48665臺，并已全部出廠銷售。周某從中獲取好處費5500元。2014年8月4日，周某被杭州市蕭山區(qū)檢察院以破壞計算機信息系統(tǒng)罪提起公訴;同年8月24日，蕭山法院開庭審理了此案。法院審理認為，被告人周某伙同他人，違反國家規(guī)定，對計算機系統(tǒng)、應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果特別嚴重，其行為已構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，故一審判處其有期徒刑6年，違法所得予以追繳并上交國庫。

2．案例二:廣州首例“靜默安裝”手機程序案

沈某，原是杭州一家無線通信技術(shù)公司的技術(shù)部主管。2013年9月至2014年4月，他在公司的手機“銷量管理系統(tǒng)”應用軟件中植入自己書寫的程序，通過該程序?qū)τ脩羰謾C進行靜默卸載及下載安裝的操作，惡意卸載了UC瀏覽器等手機應用程序，并通過通知欄及對話框提醒等方式推廣歐鵬瀏覽器、百度應用盒子、朋游等應用程序，收取推廣費約人民幣130萬元。廣州市天河區(qū)檢察院以破壞計算機信息系統(tǒng)罪對沈某提起公訴，但法院審理后作出了無罪判決。法院認為，現(xiàn)有證據(jù)無法證明沈某“靜默安裝”，即未經(jīng)用戶許可操控用戶的手機下載應用程序及具體數(shù)量，也不能證明沈某推廣歐鵬瀏覽器等應用程序所獲取的130萬元是通過“靜默安裝”的方式獲取的違法所得，檢方指控沈某構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的“事實不清、證據(jù)不足”。檢方目前已提起抗訴。

上述兩例案件中，一是給手機安裝惡意程序致使用戶被惡意收費，二是植入程序后臺惡意卸載用戶軟件并推廣其他軟件。雖然犯罪方式不盡相同，檢方都是以破壞計算機信息系統(tǒng)罪提起公訴，然而，法院的判決卻天壤之別。這同時提出了諸多疑問與困惑:手機移動互聯(lián)網(wǎng)的安全保護及其保護的界限與方法，手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪這一新犯罪形態(tài)的入罪標準及其合理設定，傳統(tǒng)刑法理論如何應對手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪及其理論的變革創(chuàng)新，手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的證據(jù)運用，等等。從這些問題可以清楚地看到傳統(tǒng)刑法理論在面對日新月異的犯罪形態(tài)時遭遇的司法尷尬。如何才能對手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪進行有效規(guī)制，并對具體規(guī)則的運用給予合理的解釋，理應成為目前理論界與實務界致力解決的課題。

二、手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪適用傳統(tǒng)刑法理論的困局

手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪是在由物理空間和虛擬空間相結(jié)合的背景下形成的新型犯罪，在一定程度上顛覆了傳統(tǒng)的犯罪理論。在界定網(wǎng)絡犯罪相關(guān)概念、認定虛擬空間的事實、轉(zhuǎn)換虛擬空間的電子證據(jù)等問題上，刑法的適用遭遇了困境。

1．相關(guān)專業(yè)術(shù)語解釋的闕如

隨著互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，越來越多的網(wǎng)絡概念被廣泛使用。在現(xiàn)行刑法當中，雖然引入了部分技術(shù)性概念，但沒有對其進行明確的界定。例如“計算機”這一概念是指一種能夠按照事先存儲的程序，自動、高速地進行大量數(shù)值計算和各種信息處理的現(xiàn)代化智能電子設備，從傳統(tǒng)意義上來說，電腦是其典型代表。然而，隨著目前互聯(lián)網(wǎng)“三網(wǎng)融合”、“三屏合一”的轉(zhuǎn)型，手機和其他移動智能終端也逐漸具備上網(wǎng)和自動處理各種信息的功能。因此，在司法實踐當中，手機等移動智能終端是否可以解釋為“計算機”存在著爭議。如在2011年5月發(fā)生的全國首例手機惡意程序案，檢察機關(guān)未對其批捕的理由是:“本案中，智能手機是否可認定為計算機，嚴重后果如何界定等，公檢法的意見尚不統(tǒng)一?！盵1]由此可見，如不對移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的相關(guān)概念進行清晰、明確的界定，將會給司法實踐認定案件的性質(zhì)帶來極大的挑戰(zhàn)。

2．手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的罪名認定難題

手機移動互聯(lián)網(wǎng)的犯罪形態(tài)有三種，對不同的犯罪形態(tài)應當適用何種罪名存在爭議。一是借助移動互聯(lián)網(wǎng)實施傳統(tǒng)犯罪，如利用“偽基站”①“偽基站”即假基站，設備一般由主機和筆記本電腦組成，通過短信群發(fā)器、短信發(fā)信機等相關(guān)設備，能夠搜取以其為中心、一定半徑范圍內(nèi)的手機卡信息，通過偽裝成運營商的基站，冒用他人手機號碼強行向用戶手機發(fā)送詐騙、廣告推銷等短信息。發(fā)送詐騙短信，利用網(wǎng)絡技術(shù)打詐騙電話，應當按非法侵入計算機系統(tǒng)罪定罪還是按詐騙罪定罪存在著爭議。二是以移動互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)或者網(wǎng)絡數(shù)據(jù)以及其他網(wǎng)絡系統(tǒng)上的數(shù)據(jù)作為對象的犯罪，如盜竊虛擬游戲裝備的案件，是應當按照盜竊罪處理還是按非法控制計算機信息系統(tǒng)罪處理也沒有一個明確標準。三是物理空間與互聯(lián)網(wǎng)緊密結(jié)合在一起的犯罪，如沈某案中，公訴機關(guān)認為被告人沈某的行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，而法院判決則認為被告人沈某的行為不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種罪名是刑事訴訟活動中的重要一環(huán)，但由于手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪迥異于傳統(tǒng)犯罪的特點，給罪名的認定帶來了難題。

3．移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的程序適用難題

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，針對手機智能終端的犯罪行為具有特殊性，使得管轄和證據(jù)運用等方面都出現(xiàn)了一些新的問題。簡言之:首先，立案管轄的問題。一般而言，刑事管轄都以犯罪行為地、被告住所地作為管轄標準。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二條規(guī)定:“針對或者利用計算機網(wǎng)絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務器所在地，網(wǎng)絡接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財產(chǎn)遭受損失地?！币虼耍瑢嵺`中很容易出現(xiàn)交叉管轄、重復管轄、指定管轄的情況。其次，證據(jù)轉(zhuǎn)換和查證問題。證據(jù)的收集和處理在司法實踐中存在很多矛盾。一是傳統(tǒng)感觀證據(jù)和電子證據(jù)之間的差異。一般來說，法官判案、檢察官審查案件、偵查機關(guān)收集的證據(jù)都是可以直觀感知到的、呈于紙面的證據(jù)。而與傳統(tǒng)犯罪不同，網(wǎng)絡犯罪是物理空間和虛擬空間共同結(jié)合的犯罪，如何將虛擬空間的證據(jù)為人們實實在在地感知，還需要通過司法解釋，將整個司法過程實質(zhì)化，把虛擬空間物理化。二是電子證據(jù)保存期限過短與刑事訴訟過程過長之間的矛盾，需要利用法律或者技術(shù)性手段將電子證據(jù)的保存期限延長。

4．因應互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑法機制

網(wǎng)絡技術(shù)的飛速發(fā)展同法律與生俱來的滯后性相悖，如依據(jù)傳統(tǒng)法律預設的犯罪條件，并不能應對層出不窮的網(wǎng)絡犯罪。面對刑法調(diào)整手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的捉襟見肘，學界主要有兩種觀點:一是根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的特殊性，對手機互聯(lián)網(wǎng)犯罪應當實行單獨立法，更具有針對性。二是繼續(xù)使用原來的罪名體系，只通過對構(gòu)成要件進行擴大解釋。而擴大解釋又需要明確兩個問題，其一是解釋的屬性，對現(xiàn)行的條文進行擴大解釋是進行立法解釋還是司法解釋;其二是明確解釋權(quán)的主體，依據(jù)法理來說，最高人民檢察院、最高人民法院來對其進行解釋并不適合，應當廣泛征求意見，由全國人大通過刑法修正案的方式來解決。

三、手機移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的電子證據(jù)相關(guān)問題

手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪作為一種新興的犯罪形態(tài)，它具有特殊性，使得與之相關(guān)的證據(jù)類型、證明能力、證明標準等問題均與傳統(tǒng)犯罪的語境存在很大差異，故而，需要進一步明確具體的適用規(guī)則。

1．網(wǎng)絡犯罪偵查呼吁“互聯(lián)網(wǎng)思維”

互聯(lián)網(wǎng)社會與云計算、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等相關(guān)，共同推進經(jīng)濟社會發(fā)展朝著新的經(jīng)濟形態(tài)邁進。互聯(lián)網(wǎng)犯罪的抬頭趨勢與當下互聯(lián)網(wǎng)社會的交融趨勢密不可分。由此，產(chǎn)生了“互聯(lián)網(wǎng)”的新興思維。“互聯(lián)網(wǎng)思維”對手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪偵查的影響具體表現(xiàn)為:(1)隨著網(wǎng)民數(shù)量的持續(xù)增加與網(wǎng)絡使用的日益便捷，傳統(tǒng)犯罪行為與互聯(lián)網(wǎng)深度融合，除犯罪數(shù)量不斷增加之外，其隱蔽性強、危害性大等特征日益凸顯。(2)在此趨勢之下，網(wǎng)絡犯罪的偵辦也因而面臨挑戰(zhàn)。簡言之，一是案件偵查技術(shù)要求高，綜合性強，而此類專業(yè)人才十分匱乏;二是法律適用困難，一個犯罪行為可以適用多個罪名，遵從傳統(tǒng)無法適應實際的需求;三是由于網(wǎng)絡案件證據(jù)材料的指向模糊、數(shù)量龐大和保存的脆弱性等原因更使得案件偵辦成本高、費力耗時。所以，為了健全手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪偵查機制，迫切需要樹立“互聯(lián)網(wǎng)”新思維，提高偵查的技術(shù)水準和規(guī)格，進而能夠適應新環(huán)境、新領域的發(fā)展與要求。

2．電子證據(jù)的“虛擬性”及證明問題

網(wǎng)絡犯罪之所以不同于傳統(tǒng)犯罪，是因為其不再拘泥于物理空間的時空維度。“虛擬性”基于其“技術(shù)性”而產(chǎn)生，作為網(wǎng)絡空間的最大特征之一，使得網(wǎng)絡空間犯罪中的相關(guān)證據(jù)也具有“虛擬”的特性，與傳統(tǒng)物理空間形成的各種證據(jù)不盡相同。與此同時，手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪不同于以計算機(電腦)為媒介的傳統(tǒng)犯罪，而是涉及兩類空間、兩類證據(jù)的新興犯罪類型。兩類空間，指的是虛擬空間和物理空間，即犯罪行為跨越網(wǎng)絡和現(xiàn)實兩個空間維度;兩類證據(jù)，可分為虛擬空間的電子證據(jù)和物理空間的證據(jù)兩種形式。因此，厘清兩類證據(jù)的關(guān)系，并界定虛擬空間證據(jù)的相關(guān)標準迫在眉睫:首先，證明虛擬空間的案件事實，要注意綜合兩類空間、兩類證據(jù)進行考慮，使之共同形成嚴密完整的證據(jù)體系，而不是只簡單地依據(jù)物理空間的證據(jù)或者虛擬電子證據(jù)對其定性。其次，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的“非法所得”數(shù)額的計算，也與傳統(tǒng)物理空間犯罪存在差異。在網(wǎng)絡環(huán)境下判斷犯罪中非法所得的數(shù)額，不能再簡單地只列出犯罪嫌疑人的獲利或被害人的損失，而應該考慮第三方的獲利或支出，只要第三方的獲利與被告人、被害人有因果關(guān)系，就屬于非法所得。最后，除了對電子數(shù)據(jù)進行功能性鑒定之外，還需要通過痕跡鑒定或情況鑒定，才能使其具有真實完整的證明力。

3．電子證據(jù)“三性”特征重述

在傳統(tǒng)理論中，界定一個證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格時，證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不可或缺。證據(jù)的“真實性”，是指用于證明案件事實的證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的，證據(jù)的真實性是確認其可采性的前提，對電子證據(jù)而言具有特殊意義?！昂戏ㄐ浴保侵缸C據(jù)的主體、形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定[2]?！瓣P(guān)聯(lián)性”，是指證據(jù)必須與案件事實有本質(zhì)的聯(lián)系且對案件事實有證明作用。但是，由于網(wǎng)絡環(huán)境的特殊性，使得證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性和合法性的問題與證據(jù)資格的關(guān)聯(lián)性下降。在大陸法系國家，認定電子證據(jù)的可采性或證據(jù)能力，是基于法官根據(jù)內(nèi)心信念予以自由判斷，在這種證據(jù)制度下，證明力的檢驗主要是基于法官通常的經(jīng)驗判斷。換言之，證據(jù)的資格主要受到主觀性的限定，與傳統(tǒng)證據(jù)所要求的不同，其真實性和合法性并非評價是否具有證據(jù)資格需要考慮的因素。因此，基于對電子證據(jù)“三性”特征的理解，對證據(jù)種類和證據(jù)采信等問題也相應受到影響。一方面，證據(jù)種類要具有更大的包容性，對新出現(xiàn)的證據(jù)類型或方式等問題，應當進行合理的開放性認可。另一方面，對電子證據(jù)的采信，既要考慮證據(jù)鏈條，還要做到內(nèi)心確信與形成自由心證，才能更好地彌補證據(jù)形式的不足等方面所帶來的諸多問題[3]。

4．網(wǎng)絡犯罪中電子證據(jù)的運用問題

鑒于網(wǎng)絡案件與傳統(tǒng)犯罪定性過程中的差異，電子證據(jù)在傳統(tǒng)犯罪案件和網(wǎng)絡犯罪中的地位也不盡相同。與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡犯罪中電子證據(jù)的地位顯得尤為重要。認定電子證據(jù)是否具有證明力，需要保證其具有真實性、完整性。完整性有兩層意義:一是電子證據(jù)本身的完整性;二是電子數(shù)據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的完整性[4]。然而，由于電子證據(jù)具有易破壞性、易被篡改性等特征，在具體適用過程中不可避免地會出現(xiàn)諸多問題:一方面，需要考慮在對電子證據(jù)儲存、收集以及保存的過程中做到全面、準確、及時;另一方面，要考慮到網(wǎng)絡環(huán)境下有可能產(chǎn)生的各種問題，進而達到有效防止數(shù)據(jù)丟失、阻止惡意破壞。在確定證據(jù)的證明資格后，需要明確證明標準問題。網(wǎng)絡犯罪的證據(jù)的證明標準是否應當堅持《刑事訴訟法》第五十三條①《刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定:“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件:(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！钡淖C明標準(即是否也要求證據(jù)確實充分、排除合理懷疑)值得思考。對此，電子證據(jù)的證明標準在本質(zhì)上屬主觀的范疇，法官能夠從內(nèi)心確信即可，而并非一定要專注于是否有唯一性，換言之，排除合理的懷疑就可以對案件定罪，“可能”不一定需要追求“唯一性”。

三、刑法介入手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的合理界限

明確刑法介入手機移動互聯(lián)網(wǎng)的合理界限，是探究手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪治理的重點。只有明確手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的犯罪門檻及其界限，才能鎖定刑法保護手機移動互聯(lián)網(wǎng)安全的合理尺度和范圍。

1．行政與民事手段介入的合理界限

手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的方式主要有兩種:一是對系統(tǒng)直接進行破壞;二是將系統(tǒng)作為犯罪工具使用。目前，國內(nèi)對互聯(lián)網(wǎng)安全主要有技術(shù)防范、法律規(guī)制兩種方式，但都存在較大的局限性。技術(shù)防范存在此消彼長的缺陷，而法律規(guī)制中，相比民法、行政法的單薄，刑法顯得更加積極。刑法作為懲治犯罪的手段，是法律的最后一道防線，具有啟動的不得已性。因此，首先應當對民法、行政法規(guī)進行完善。第一，行政法規(guī)應對手機病毒、計算機病毒、破壞性程序等觀念性術(shù)語做出明確界定。第二，應當明確民事責任，應對賠償主體及其違法行為類型進行明確，例如廠商和個人未取得用戶同意，擅自收集用戶信息或調(diào)用通信功能，造成用戶費用損失或信息泄露時，應當對用戶的經(jīng)濟損失承擔民事責任。

2．提高入罪門檻以嚴懲手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪

互聯(lián)網(wǎng)市場是雙邊的，包括免費的服務和收費的服務。在實踐中，由于對收費服務中非法收益的數(shù)額難以認定，難以用傳統(tǒng)的收益對互聯(lián)網(wǎng)收益進行解釋。對于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪，一律將起刑點定為5萬元不符合實際。因為實踐中手機互聯(lián)網(wǎng)犯罪很容易達到這個數(shù)額，所以，應適當提高起行點。對于涉及侵犯公民人身民主權(quán)利的犯罪，如我國地下市場銷售網(wǎng)絡犯罪工具，對公民個人隱私信息進行盜取和掃描的猖獗現(xiàn)象，不應僅用民法、行政法去規(guī)制，而應當使用更嚴厲的刑法對其進行打擊。同時，應當將這類犯罪認定為行為犯，即以行為的完成作為犯罪既遂的標準，而不以犯罪結(jié)果發(fā)生為既遂標準。

3．刑法介入手機移動互聯(lián)網(wǎng)應堅持謙抑主義

根據(jù)《刑法修正案(九)》(草案)關(guān)于網(wǎng)絡犯罪的修改內(nèi)容，可以看出，立法者持犯罪化的擴張趨勢立場。然而，在風險社會背景下，手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪問題愈演愈烈，是否單一考慮通過擴大刑法適用的方式來解決司法困局。對此，回答應該是否定的。理由為:刑法具有不完整性、最后手段性。這要求社會治理應當以民事、行政手段為主，刑事處罰手段為輔，并在司法、立法這兩個環(huán)節(jié)予以貫徹落實。在立法環(huán)節(jié)中，刑法只需要進行微調(diào)和適度擴張。因為對于一些網(wǎng)絡犯罪，仍然可適用傳統(tǒng)的法律規(guī)范，如傳統(tǒng)的盜竊罪、詐騙罪等罪名。而且，在司法過程中，可以對法律規(guī)定做合理性的擴張解釋，如判斷手機移動智能終端是否屬于計算機的范疇，可以采取擴張解釋，從而提供司法適用依據(jù)。

4．手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪不能僭越罪刑法定主義

對于新興的手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪，應當堅持罪刑法定原則。在實體法和程序法中，應當對法律進行合理解釋和運用。為了避免實踐中發(fā)生“同案不同判”的現(xiàn)象，應當禁止在達成共識之前將某行為納入刑法調(diào)整范圍這一做法。在程序方面，由于實踐中認定犯罪數(shù)額難度較大，時常出現(xiàn)讓犯罪嫌疑人自證其違法所得的做法，這也違反刑事訴訟法上確立的禁止自證其罪原則。刑法是極其嚴厲和嚴肅的，所以，在適用時應當遵循罪刑法定原則。對于民刑交叉的手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件，在刑法領域沒有達成共識，且刑事訴訟法沒有明確規(guī)定時，不能隨意定為犯罪，而應當以民法、行政法或其他法律進行合理的規(guī)制。

四、修改完善手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪立法的總體考慮

隨著科技的發(fā)展和網(wǎng)絡信息技術(shù)的普及，公民個人信息被非法泄露和使用的情況時有發(fā)生，對公民的人身、財產(chǎn)安全和個人隱私構(gòu)成了嚴重威脅。近年來，關(guān)于手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的相關(guān)問題，無論是立法還是司法實踐中都出現(xiàn)了許多爭議和新情況。追究這些行為中情節(jié)嚴重者的刑事責任，體現(xiàn)了刑法關(guān)注民生和反映社會發(fā)展實際需要的正確導向，彰顯了刑法的時代適宜性。

1．嚴懲“偽基站”的立法修改方向

2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部出臺了《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設備案件的意見》。這為審理偽基站案件提供充分的法律依據(jù)。在此之前，在重點打擊非法網(wǎng)絡基站的專項行動中，針對“偽基站”的打擊辦法主要是根據(jù)2000年出臺的《電信管理條例》及各地的《無線電管理辦法》，處罰也主要以罰款為主。但是，這對于日賺數(shù)千元的“暴利行為”來說，根本起不到打擊的作用。一些具體個案到底應該如何定罪一直是一個司法困擾。為此，《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設備案件的意見》及時出臺，針對非法生產(chǎn)、銷售、使用“偽基站”違法犯罪行為，明確了所可能涉及的8個罪名，在實踐中可依法以非法經(jīng)營罪、破壞公用電信設施罪、詐騙罪、虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、非法生產(chǎn)銷售間諜專用器材罪等8個罪名追究刑事責任。

針對“偽基站”的現(xiàn)實嚴峻情況，《刑法修正案(九)》(草案)第二十七條擬將《刑法》第二百八十八條的第一款修改為:“違反國家規(guī)定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！睂⒃瓉淼摹柏熈钔Ｖ故褂煤缶懿煌Ｖ故褂玫摹鼻爸脳l件取消，并將原判處的3年以下有期徒刑提高一個檔次，即由3年到7年有期徒刑。目的就是有效打擊“偽基站”犯罪行為。

但是，關(guān)于“偽基站”的立法修改，仍還兩點值得注意:一是在2013年的司法解釋中，直接命名為“偽基站”案件，似乎過于通俗化。根據(jù)相關(guān)司法解釋的內(nèi)容，“偽基站”設備是指未取得電信設備進網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設備型號核準的非法無線電通信設備，具有搜取手機用戶信息，強行向不特定用戶手機發(fā)送短信息等功能。為此，可以考慮以“非法無線電通訊設備”取代“偽基站”，從而提高規(guī)范性。二是《刑法修正案(九)》(草案)擬增加情節(jié)特別嚴重的量刑檔次，為了便于適用，應盡快醞釀出臺新的司法解釋以進一步跟進。

2．侵犯公民個人信息犯罪的修改完善

《刑法修正案(七)》增設了第二百五十三條之一，加大了對侵犯公民個人信息犯罪的懲治力度。根據(jù)近幾年新出現(xiàn)的情況和問題，《刑法修正案(九)》(草案)擬對《刑法》第二百五十三條之一進行修正，體現(xiàn)了進一步關(guān)注民生的刑法保護的旨趣。但是，根據(jù)擬修改的內(nèi)容，仍應從以下幾個方面加以完善:一是罪名問題。應當增加刑法條文或款，將個人信息的保護單獨列出。二是打擊范圍問題。《刑法修正案(七)》第七條規(guī)定:“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！逼渲?，“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的內(nèi)容引起了爭議。因為現(xiàn)實生活中，除了這些單位外，很多單位或個人都掌握大量個人信息資源，如房產(chǎn)中介公司、招聘公司等，都是泄露信息是重災區(qū)。因此，《刑法修正案(九)》(草案)將“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的內(nèi)容直接修改為“違反國家規(guī)定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，這擴大了對犯罪的打擊范圍。三是本條的用語問題?！斑`反國家規(guī)定”在實踐中難以操作，如有的人認為“國家規(guī)定”僅包括全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令[5];有的人卻認為“國家規(guī)定”還包括地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章及部門規(guī)章[6]。鑒于這類犯罪的特定性和公民個人信息的專業(yè)性，可以考慮出臺《個人信息安全保護法》。而且，對“個人信息”的定義不明確。個人信息應當是指能夠直接或間接地識別自然人的任何信息，覆蓋了自然人的心理、生理、智力以及個體、社會、經(jīng)濟、文化、家庭等各個方面。“情節(jié)嚴重”也是我國司法實踐難以解決的老大難問題。為此，應當通過司法解釋羅列各種具體情形，或者通過典型案例、指導性案例統(tǒng)一予以規(guī)范，避免同案不同判的現(xiàn)象。

3．網(wǎng)絡謠言犯罪的修改完善

網(wǎng)絡謠言問題是目前最難、爭議最大、最復雜的問題，可能涉及15個罪名。在網(wǎng)絡謠言中又以網(wǎng)絡誹謗為最，并有由個體轉(zhuǎn)向公共領域的傾向[7]。在立法進一步修改之際，有以下問題值得思考和進一步完善:(1)謠言和虛假信息應當如何進行區(qū)分。比如，傳播“女醫(yī)生火車上救孕婦被判賠款”等信息。這種行為是否損害社會的倫理道德、公序良俗，是否需要刑法規(guī)制值得思考。所以，只有合理的范圍才能形成有效的規(guī)制。(2)認定謠言的司法標準問題。在審查時，除了參照國外標準，還應在謠言之外考慮傳播主體、行為動機、主觀惡性、發(fā)布謠言時的特殊語境、威脅的大小、實際的后果等，只有進行綜合的考察，才能合理確定謠言的危害。而且，立法應當做出相應的回應。(3)是否要對行為人的主觀惡性進行區(qū)分。在實踐中，有些傳播者并不知道自己所傳播的信息是謠言，對這類傳播者應當如何進行評價也是一個問題。如果按照犯罪論處，則容易擴張法網(wǎng)。所以，對于虛假信息或謠言犯罪，可以結(jié)合虛假恐怖信息犯罪的規(guī)定，增加“故意”這一主觀要素。(4)對謠言的危害后果應如何評價。關(guān)于評價謠言危險性的標準，目前提出了煽動性、現(xiàn)實可能性與內(nèi)容虛假性、恐怖性等考察要素。在此基礎上，還應當再增加傳播的廣泛性這一要素。(5)罪名的重合與罪狀的修改問題。應當考慮將虛假信息單列一個罪名，再分別對災情、險情、疫情、警情、暴恐這類虛假信息設計不同的量刑檔次。(6)刑罰配置問題。在立法上，是否可以考慮對這類犯罪判處財產(chǎn)刑、增加剝奪政治權(quán)利的規(guī)定。

4．網(wǎng)絡犯罪的立法完善建言

網(wǎng)絡犯罪作為一種新興犯罪類型，不斷沖破現(xiàn)有立法和既有理論。然而，法律由于其與生俱來的滯后性，無法面面俱到。針對現(xiàn)實存在的問題，暫且提出以下立法修改完善建議:(1)我國關(guān)于手機移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的立法缺乏對個人保護的規(guī)定。對“個人”應當進行廣義的理解，既包括自然人，也包括市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟主體——法人。(2)網(wǎng)絡犯罪相關(guān)概念缺少明確的界定。目前，《刑法》對“計算機”這個概念沒有提出明確的解釋，“計算機”這一概念是僅指PC機還是可以擴大解釋為包括智能手機終端，還需要進一步明確。(3)犯罪主體范圍有待拓寬。網(wǎng)絡的普及以及網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展導致了網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)從以往的單獨實施向合謀實施轉(zhuǎn)換[8]?！缎谭ā穼Φ诙侔耸鍡l、第二百八十六條等網(wǎng)絡犯罪主體的規(guī)定還局限于自然人，缺少單位犯罪的規(guī)定，使得法網(wǎng)出現(xiàn)了漏洞。(4)對于利用互聯(lián)網(wǎng)進行的犯罪，僅用《刑法》已有罪名加以規(guī)范，而不與傳統(tǒng)罪名區(qū)別，造成了專門性網(wǎng)絡犯罪立法缺失嚴重，在應對新形式網(wǎng)絡犯罪時可能面臨“無法可依”的問題。目前，對網(wǎng)絡犯罪的立法嘗試，并不能完全適應形勢發(fā)展的需要。網(wǎng)絡的發(fā)展帶來的是新犯罪類型的出現(xiàn)和犯罪模式的轉(zhuǎn)變。如果只從傳統(tǒng)思路單純對原有傳統(tǒng)罪名做擴張解釋，并不能從根本上解決問題，應當對網(wǎng)絡犯罪行為制定專門的刑法規(guī)范，以便準確適用。(5)關(guān)于管轄問題。在手機網(wǎng)絡犯罪案件中，應當參照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋第二條①最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二條規(guī)定:“針對或者利用計算機網(wǎng)絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務器所在地，網(wǎng)絡接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財產(chǎn)遭受損失地?！钡囊?guī)定，將被害人財產(chǎn)遭受損失地作為犯罪地。

[1]周斌．全國首例手機惡意程序案定性難[N]．法制日報，2011－05－27(05)．

[2]何家弘．新編證據(jù)法學[M]．北京:法律出版社，2000:1－50．

[3]梁慧星．自由心證與自由裁量[M]．北京:中國法制出版社，2000:58．

[4]何家弘．電子證據(jù)法研究[M]．北京:法律出版社，2002:151．

[5]蔣鈴．刑法中“違反國家規(guī)定”的理解與適用[J]．中國刑事法雜志，2012(7):30－37．

[6]劉德法，尤國富．論空白罪狀中的“違反國家規(guī)定”[J]．法學雜志，2011(1):15－17．

[7]于沖．網(wǎng)絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網(wǎng)絡誹謗案例為樣本[J]．法學，2013(7):142－154．

[8]于志剛．三網(wǎng)融合視野下刑事立法的調(diào)整方向[J]．法學論壇，2012(4):5 －12．

(責任編輯:芮 強)

The Criminal Regulation Path for the Mobile Internet Crime

SUN Dao－cui
(Law School of South China University of Technology，Guangzhou Guangdong 510006，China)

With the rapid development of science and technology，mobile intelligent terminal is becoming more and more connected to our daily life．As a result，the mobile internet crime is increasing．Therefore，security problems of intelligent mobile terminal continue to expose．As a new type of crime，it is not enough effective to regulate the mobile internet crime with the traditional criminal law theory．After we have solved the puzzlement of how to apply the present theory of criminal law to this new crime，it is more necessary for us to specify the rational boundaries of the involvement of the Criminal Law in this new crime，and to improve the adaptability of the criminal law from the angle of perfecting the legislation．

the mobile internet crime;criminal application;involvement;legislation perfection

D924

A

1008－2433(2015)04－0111－07

2015－04－20

孫道萃(1988—)，男，江西泰和人，華南理工大學法學院講師，法學博士，主要研究方向為刑法學。