《侵權(quán)責(zé)任法》36條適用中表達(dá)自由的保護(hù)*

蔡 唱，張艷楠

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

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《侵權(quán)責(zé)任法》36條適用中表達(dá)自由的保護(hù)*

蔡 唱，張艷楠

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條適用中會產(chǎn)生對表達(dá)自由侵害問題。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則適用困境表現(xiàn)在具體案件中表達(dá)自由無確定保障和自由的行使無替代途徑。形成原因包括憲法性權(quán)利和自由的侵害無有效的救濟(jì)途徑、36條規(guī)則設(shè)計(jì)忽視了表達(dá)自由的保護(hù)和法條實(shí)施效果容易造成對表達(dá)自由的侵害。走出困境的路徑有五個方面。包括著力構(gòu)建司法解釋統(tǒng)一條件下的二元模式、在法律解釋中體現(xiàn)對表達(dá)自由保護(hù)的三原則、注重特殊主體利益保護(hù)和區(qū)分不同場合保護(hù)表達(dá)自由等。問題的根本解決還要從宏觀入手，理順憲法性權(quán)利和自由與民法上權(quán)利的關(guān)系，加強(qiáng)行業(yè)自律以保護(hù)表達(dá)自由。

侵權(quán)責(zé)任法36條的適用； 表達(dá)自由； 保護(hù)

網(wǎng)絡(luò)對促進(jìn)表達(dá)自由的多元化發(fā)展起到了重大作用，也提出網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域民事權(quán)利的保障與表達(dá)自由*關(guān)于言論自由和表達(dá)自由的表述問題見解不一。從廣義上使用“言論自由”時，表達(dá)自由與言論自由可以互換使用，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條就是從廣義上使用該概念。但我國憲法第三十五條規(guī)定將言論自由與出版、結(jié)社、游行等自由并列，顯然是從狹義來使用言論自由。為了避免理解的混淆，本文就以表達(dá)自由來表述廣義的言論自由。這里所指的表達(dá)自由是指公民享有的受法律規(guī)定、認(rèn)可和保障的，使用各種媒介手段與方式公開發(fā)表、傳遞自己的意見、主張、觀點(diǎn)、情感等內(nèi)容而不受任何他人或組織干涉、限制或侵犯的權(quán)利，無論其內(nèi)容如何或采取何種方式。本文從微觀層次來使用，是由于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條所涉及的表達(dá)自由主要為言論、講學(xué)、著作、出版、藝術(shù)、繪畫等自由的合稱。參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社1997年版，第20頁。候健：《表達(dá)自由的法理》，上海三聯(lián)書店2008年版第3頁。朱國斌：《論表達(dá)自由的界限(上)——從比較法、特別是普通法的視角切入》，《政法論叢》2010年第6期。杜承銘：《論表達(dá)自由》，《中國法學(xué)》2001年第3期。保護(hù)的平衡這一重要課題。我國《侵權(quán)責(zé)任法》36條(以下簡稱36條)是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行規(guī)范的具體規(guī)則，該條旨在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的民事權(quán)益。但是在規(guī)則適用過程中容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出判斷時造成對表達(dá)自由侵害。表達(dá)自由和人格尊嚴(yán)都是基本人權(quán)，既要防止因言論表達(dá)自由的濫用而侵害公民的人格尊嚴(yán)，也要防止因過度強(qiáng)調(diào)對人們私權(quán)的保護(hù)而影響表達(dá)自由權(quán)的行使。在其適用中如何達(dá)到保護(hù)表達(dá)自由目的問題值得深思。

一 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則適用中表達(dá)自由保護(hù)的實(shí)踐困境

從20世紀(jì)90年代至今，我國出現(xiàn)了一些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由與民事權(quán)利沖突的典型案件。這些案件包括恒升訴王洪案*消費(fèi)者王洪購買了恒升筆記本電腦，因維修問題與恒升電腦產(chǎn)生維修費(fèi)紛爭。為此，王洪在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布相關(guān)文章，《生活時報(bào)》和《微電腦世界》對此作了相關(guān)報(bào)道。恒升集團(tuán)訴王洪、《微電腦世界》雜志社和《生活時報(bào)》社“侵害名譽(yù)權(quán)”。二審判決三家被告賠禮道歉，王洪賠償恒升集團(tuán)經(jīng)濟(jì)損失人民幣9萬。參見高秀峰等主編：《中國新聞侵權(quán)案例(一)》，法院出版社2007年7月版，第478頁。、肖某訴廣東某電信科技公司和該公司的東莞分公司侵害姓名權(quán)和言論自由案(以下簡稱“強(qiáng)刪網(wǎng)名案”)*東莞某電信公司經(jīng)營的網(wǎng)站免費(fèi)開設(shè)電子論壇。原告肖先生用“風(fēng)往哪兒吹”的網(wǎng)名發(fā)表帖子支持該論壇會員和質(zhì)疑論壇首席執(zhí)行官(站長)的帖子。站長將原告注冊的“風(fēng)往哪兒吹”刪除。因此，原告以侵犯了姓名權(quán)和言論自由權(quán)起訴東莞某電信公司及其上級公司廣東某科技有限公司，請求法院判被告恢復(fù)用戶名、賠禮道歉，賠償精神損失。法院駁回了原告的訴訟請求。案情參見廣東東莞市人民法院民事判決書， (2007)東法民一初字第6593號。、王某訴張某網(wǎng)絡(luò)披露隱私致人肉搜索名譽(yù)權(quán)糾紛案(以下簡稱“人肉搜索致名譽(yù)權(quán)糾紛案”)*原告王某之妻姜某因原告的不忠行為自殺，并在博客中記載其心路歷程。被告張某為姜某同學(xué)，注冊了非經(jīng)營性網(wǎng)站，在網(wǎng)站上發(fā)悼念文章。該網(wǎng)站與天涯網(wǎng)、新浪網(wǎng)進(jìn)行了鏈接。原告承認(rèn)自己的婚外情行為，但認(rèn)為“南飛的大雁”網(wǎng)站刊登披露了其隱私信息，并有侮辱和誹謗內(nèi)容，起訴張某。參見朱江主編：《北京市第二中級人民法院經(jīng)典案例分析精解(名譽(yù)權(quán)卷)》，法律出版社2012年版，第122-129頁。、謝晉遺孀徐大雯訴宋某某、劉某某侵害死者名譽(yù)案*謝晉參加母校校慶活動后在酒店突然辭世，后被診斷為心源性猝死。在宋某某、劉某某開設(shè)的公開博客中出現(xiàn)誹謗謝晉的博客文章。謝晉遺孀訴請判令宋某某、劉某某停止侵害、撤銷所發(fā)侵權(quán)文章、公開賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失及精神損害。法院審理后認(rèn)為宋、劉兩人共同侵犯了謝晉名譽(yù)權(quán)，判令停止侵害，賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣和精神損害撫慰金。參見(2009)靜民一(民)初字第779號和(2010)滬二中民一(民)終字第190號民事判決書。和“微博第一案”(金山起訴奇虎360董事長周某某微博名譽(yù)侵權(quán)案)*360董事長周某相繼在各知名網(wǎng)站通過微博發(fā)表“揭開某某公司面皮”的系列文章，共發(fā)布微博42條。隨后，金山公司方面也開始在新浪微博上對此進(jìn)行回應(yīng)。周某在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的站長年會上，借演講之機(jī)再次攻擊對手金山，稱其在騰訊微博上向金山開炮后，導(dǎo)致第二天金山股價大跌。金山公司在2010年5月底決定向法院提起訴訟，要求判令周某停止侵權(quán)，公開致歉，賠償損失。參見薛松、段郴群：《周鴻祎敗訴“微博第一案”》，廣州日報(bào)2011年8月31日。等。通過分析這些案件，我們可以發(fā)現(xiàn)在解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，涉及民事權(quán)益保護(hù)與表達(dá)自由保護(hù)問題時的實(shí)踐困境。

(一)具體案件中表達(dá)自由無確定保障

分析以上案件，可以看出法院未形成統(tǒng)一的理念，對表達(dá)自由的保護(hù)問題方法不一。具體來講，這些案件對保護(hù)自由保障可以分為三種不同模式。

1.單一民事權(quán)益保護(hù)模式

單一民事權(quán)益保護(hù)模式下，法院不將表達(dá)自由列入獨(dú)立訴訟事由，案件的具體審理中，也不考慮表達(dá)自由保護(hù)問題。徐某某訴宋某某、劉某某侵害死者名譽(yù)案中法院也沒有關(guān)于表達(dá)自由的討論，恒升訴王洪案中法院也未對此問題進(jìn)行考量。在我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中絕大多數(shù)是只關(guān)注了民事權(quán)利保護(hù)，并未考慮網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的表達(dá)自由問題。這樣的模式帶來一些顯而易見的弊端。比如在恒升訴王洪案中，法院沒有考慮表達(dá)自由的保護(hù)，忽視了消費(fèi)者應(yīng)該享有的表達(dá)其對存在問題產(chǎn)品和服務(wù)的態(tài)度的權(quán)利，沒有仔細(xì)考量消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)自由與侵害他人名譽(yù)權(quán)的界限，忽視了新聞媒體的表達(dá)自由，*姚輝：“Internet與表達(dá)自由”，載王利明、葛維寶主編：《中美法學(xué)前言對話——人格權(quán)及侵權(quán)法專題研究》，中國法制出版社2006年版，第390頁。以至產(chǎn)生了引起學(xué)者廣泛關(guān)注的對消費(fèi)者的不利后果。

2.侵害表達(dá)自由作為獨(dú)立案由的訴訟模式

在“強(qiáng)刪網(wǎng)名案”中，法院受理將侵害言論自由作為獨(dú)立的訴訟請求，由此該案在表達(dá)自由的保護(hù)上有著特殊意義。遺憾的是，法院在判決中涉及表達(dá)自由的論述不多，判決駁回訴求的理由是肖先生完全可以通過重新注冊網(wǎng)名的方式發(fā)表自己的言論，因此原告認(rèn)為網(wǎng)站侵犯言論自由權(quán)的說法缺乏根據(jù)，法院不予支持。

3.民事權(quán)益保障為體，兼顧表達(dá)自由的二元模式

這類模式處理案件時，案由中雖沒有涉及表達(dá)自由的請求，但法官在審理過程中考量到表達(dá)自由的保護(hù)問題，判決中也有關(guān)于表達(dá)自由的表述。在“人肉搜索致名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，一審法院在判決書中寫道，張某作為網(wǎng)站的注冊管理者，在自己管理的網(wǎng)站上撰寫文章、登載網(wǎng)民的文章，享有合法的言論自由權(quán)?！拔⒉┑谝话浮崩?，法院也注意到網(wǎng)絡(luò)是公民表達(dá)自由的重要平臺。北京市第一中級人民法院在二審判決中要求刪除數(shù)量由一審的20條減少至2條，減少刪除數(shù)量的理由就是考慮到表達(dá)自由的保護(hù)。法院認(rèn)為，被告只應(yīng)當(dāng)刪除兩條描述帶有明顯的侮辱性質(zhì)的微博，而另外18條不刪除的原因是這些微博中言論屬于公民言論自由的范疇。法院判決中闡明，微博為實(shí)現(xiàn)憲法所保障的公民言論自由提供了一個平臺，微博上的言論具有隨意性，主觀色彩濃厚，甚至一些語驚四座的表達(dá)方式，但涉及批評的內(nèi)容，往往起到輿論監(jiān)督的積極作用。

上面提到的民事權(quán)益保護(hù)模式下的兩個案件只是冰山一角，在我國現(xiàn)有的憲法性權(quán)利和自由與其他民事權(quán)益沖突問題解決模式下，實(shí)踐中我國絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件都是在以這種方式處理。后兩種模式更有利于對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的保護(hù)，我們可以認(rèn)為這是近年來法院也已經(jīng)意識到確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任時需要結(jié)合表達(dá)自由保護(hù)的結(jié)果。在實(shí)踐中，以第二種模式即單獨(dú)以侵害表達(dá)自由起訴存在著難以逾越的障礙，由此，第三種模式就成了民事權(quán)益和表達(dá)自由兼顧的選擇。

(二)沒有替代網(wǎng)絡(luò)行使表達(dá)自由途徑

案件實(shí)踐中，對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的侵害沒有確定的保障，這導(dǎo)致了難以追究限制網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的行為人的責(zé)任，于是規(guī)則的適用形成限制網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的結(jié)果。表達(dá)自由是重要的憲法性權(quán)利和自由，在涉及網(wǎng)絡(luò)這一公共領(lǐng)域的規(guī)則的設(shè)計(jì)中，應(yīng)考慮在限制了某種途徑的表達(dá)自由時，是否給人們留有其他的可替代途徑。如美國最高法院的基本共識，在禁止人們在公共場所或私人場所的表達(dá)自由，必須為信息傳播留有足夠的選擇途徑。*Perry Education Association v. Perry Local Education Association, 460 U.S.44(1983).不合理地阻止表達(dá)的途徑從而事實(shí)上會限制和剝奪了表達(dá)自由。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的實(shí)踐導(dǎo)致了對表達(dá)自由無切實(shí)保障之困境，實(shí)際就是限制了表達(dá)自由。人們是否能夠找到替代網(wǎng)絡(luò)的行使表達(dá)自由的途徑就顯得非常重要。雖然理論上人們總是有足夠多的表達(dá)途徑，但事實(shí)上當(dāng)事人使用這些途徑的能力受到其財(cái)力、時間、影響力等因素的限制。網(wǎng)絡(luò)是當(dāng)今社會表達(dá)自由權(quán)行使的重要方式，其通過互聯(lián)網(wǎng)出版、電子公告、實(shí)時聊天工具進(jìn)入人們的日常生活，是人們實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由重要而經(jīng)濟(jì)的途徑。網(wǎng)絡(luò)途徑在表達(dá)自由的行使中是其他媒體無法替代的。

“強(qiáng)刪網(wǎng)名案”難能可貴的是法官實(shí)際上認(rèn)識到了表達(dá)自由的途徑問題，認(rèn)為原告“可以通過重新注冊ID的方式發(fā)表自己的言論”。該案中電子論壇就是一個在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的公共場所，由網(wǎng)絡(luò)討論的參與者、管理者等一起組成了一個大家發(fā)表言論的社區(qū)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除其ID的做法事實(shí)上就剝奪了肖先生參與該論壇討論發(fā)表自己意見的權(quán)利。公民自由使用公共場所的程度是自由的一個指標(biāo)。*Henry Kalven Jr, The Concept of Public Forum; Cox v. Louisiana, Supreme Court Review, 1965，11-13.可惜的是審理案件過程中，是對表達(dá)自由途徑的限制以及限制的條件并沒有深入討論和科學(xué)周全的思考。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則的適用困境要求我們在理解和適用36條時應(yīng)該考慮網(wǎng)絡(luò)途徑對表達(dá)自由的重要性和該種途徑的不可替代性，不能違背表達(dá)自由的限制規(guī)則，僅在懷疑其構(gòu)成侵權(quán)時就限制他人表達(dá)自由。

二 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則適用中表達(dá)自由保護(hù)困境成因分析

(一)憲法性基本自由受侵害時缺乏有效救濟(jì)途徑

在我國，表達(dá)自由是憲法規(guī)定的基本自由。其體現(xiàn)的價值包括保障個人的自我實(shí)現(xiàn)、深化對真理的認(rèn)識、以此參與社會政治決策和在社會穩(wěn)定和變革之間保持平衡。我國憲法中規(guī)定的權(quán)利和自由需要在法律適用中加以激活。由于沒有憲法法院，法院不能直接進(jìn)行違憲審查。民事案件審判中也不直接引用憲法條文。雖然齊玉苓案中法院審理案件中涉及憲法條文，最高人民法院批復(fù)中確定的是“以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利”*見《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋〔2001〕 25號)，但在2009年最高人民法院公布了《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，廢止了該司法解釋。學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院廢止齊玉苓案批復(fù)的真正原因就是憲法在民事案件中作為援引依據(jù)的問題。[1]

現(xiàn)今法院審理具體民事案件中，也是以民事法律規(guī)范作為定案依據(jù)，并不直接引用憲法條文。表達(dá)自由作為憲法性自由，其實(shí)現(xiàn)有賴于侵權(quán)責(zé)任法等具體法條。如果沒有制度性的支持，表達(dá)自由就會變得抽象和空洞。我國《侵權(quán)責(zé)任法》及其相關(guān)司法解釋中組成的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則體系中，都沒有涉及表達(dá)自由的法條[2]。當(dāng)事人并不能夠直接以侵害表達(dá)自由的理由起訴，法院在審理侵權(quán)案件中也不考慮表達(dá)自由，這也就使表達(dá)自由的權(quán)利人在權(quán)利受侵害時缺乏有效的救濟(jì)途徑。

(二)36條之規(guī)則構(gòu)成沒有考慮表達(dá)自由的保護(hù)

從立法設(shè)計(jì)上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條只傾向于民事權(quán)益的保護(hù)，無視表達(dá)自由。從其規(guī)范構(gòu)成分析，該條第1款規(guī)定一般侵權(quán)行為的構(gòu)成,重心在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，亦即第2款和第3款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的構(gòu)成要件的確定。所以該條立法目的是規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，以保障民事權(quán)益。

在36條的設(shè)計(jì)中，民事權(quán)益的保護(hù)為顯性，表達(dá)自由的保護(hù)則為隱含的，容易被忽視。這也是為何多數(shù)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件法院判決中不考慮表達(dá)自由的保護(hù)。在強(qiáng)刪網(wǎng)名案中，之所以言論自由的訴訟請求能夠受理，主要是該案還有“侵害姓名權(quán)”的訴訟請求存在，如果單獨(dú)以侵害言論自由起訴，法院依據(jù)憲法或36條都是無法受理的。其他的案件即便法院在判決中討論表達(dá)自由問題，其目的都是為了分清表達(dá)自由權(quán)利的行使和侵權(quán)行為的邊界。如網(wǎng)絡(luò)批露他人隱私致人肉搜索構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)案中是為了說明侵害名譽(yù)權(quán)行為與言論自由的邊界。

(三)規(guī)范構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)后產(chǎn)生侵害表達(dá)自由的法效果

36條強(qiáng)調(diào)民事權(quán)益的保護(hù)，不是對表達(dá)自由進(jìn)行直接調(diào)整的規(guī)范，但其調(diào)整的關(guān)系涉及到表達(dá)自由。作為一個不完全法條，其規(guī)則適用需要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的其他條款。在審理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，其規(guī)范構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)后的法律效果上容易演化成對表達(dá)自由侵害的法效果。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于負(fù)有雙重義務(wù)的非常特殊的位置。一方面負(fù)有保護(hù)他人民事權(quán)益的義務(wù)；另一方面根據(jù)憲法關(guān)于表達(dá)自由的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)上也應(yīng)該有保障他人表達(dá)自由的義務(wù)。在兩種義務(wù)的履行發(fā)生沖突時，基于以下考慮，選擇履行保障他人人身權(quán)才符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自身利益：

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成是依據(jù)36條第2和第3款。第2款“通知條款”，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知時如何處理和不當(dāng)處理時就擴(kuò)大損害部分與直接加害人的連帶責(zé)任。第3款“知道條款”規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道直接加害人侵權(quán)行為時未采取必要措施時的連帶責(zé)任。如果能夠很確定地判斷通知中的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，從而準(zhǔn)確做出是否采取“必要措施”的判斷，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)就小。反之，則其承擔(dān)連帶責(zé)任的概率就大。由于對“通知”中涉及侵害民事權(quán)益的判斷并非易事，接到通知后，按通知要求采取措施的風(fēng)險(xiǎn)明顯小于不采取措施。

2.即便侵害表達(dá)自由，權(quán)利人無法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任

表達(dá)自由僅為憲法性權(quán)利，我國民事法律并沒有規(guī)定為保障表達(dá)自由相應(yīng)的義務(wù)，用戶在權(quán)利受侵害時就難以得到救濟(jì)。選擇忽視表達(dá)自由對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說是安全的。如“強(qiáng)刪網(wǎng)名案”原告起訴被告侵害姓名權(quán)和言論自由權(quán)，法院判決其敗訴。單純以侵害表達(dá)自由到法院起訴，立案都存在障礙。

3.按照錯誤通知采取措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也無須承擔(dān)責(zé)任

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第24條規(guī)定了因權(quán)利人的錯誤通知給服務(wù)對象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。由此錯誤通知的后果是由通知人承擔(dān)。對于權(quán)利人錯誤通知的后果，《侵權(quán)責(zé)任法》未作規(guī)定。

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則適用的過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了自己利益的選擇傾向于對表達(dá)自由的侵害；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則本身的設(shè)計(jì)也僅強(qiáng)調(diào)對民事權(quán)益的保護(hù)，忽視對侵害表達(dá)自由行為的規(guī)范。這就導(dǎo)致了規(guī)范適用的結(jié)果就構(gòu)成了對表達(dá)自由的實(shí)際限制的法效果。

三 走出網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則適用中表達(dá)自由保護(hù)困境之路徑

(一)著力發(fā)展兼顧表達(dá)自由的二元模式

在建設(shè)社會主義法制社會的今天，完全無視表達(dá)自由的保護(hù)模式是不可取的。從長遠(yuǎn)來看，在處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，采用獨(dú)立訴訟的模式更有利于表達(dá)自由的保護(hù)。這也是我國切實(shí)保障憲法性權(quán)利和自由的理想模式。由于其牽涉問題過廣，在現(xiàn)有憲法自由和權(quán)利保護(hù)模式下。因此最為有效可行的是著力發(fā)展民事權(quán)利保障為體，兼顧表達(dá)自由的二元模式。

需要進(jìn)一步完善現(xiàn)有采用二元模式解決案件經(jīng)驗(yàn)。二元模式并非讓法官在處理個案時憑自己的審判經(jīng)驗(yàn)和已有規(guī)則衡量。網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私致人肉搜索案和微博的審理結(jié)果存在問題的原因主要在于現(xiàn)行法律和司法解釋中，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則適用中表達(dá)自由保護(hù)缺乏具體的規(guī)定。需要在未來的司法解釋中解決36條中表達(dá)自由保護(hù)問題為妥，也即司法解釋符合表達(dá)自由的限制原則。理由在于：首先，具體案件法官考慮的問題是侵害民事權(quán)益的訴訟是否成立，以及如何承擔(dān)責(zé)任等民事問題，表達(dá)自由不是他們考慮的范圍。這就需要在司法解釋中體現(xiàn)表達(dá)自由的保護(hù)。其次，憲法性權(quán)利與民事權(quán)利的沖突，需要有統(tǒng)一的規(guī)定來慎重解決。在沒有修改法律前，通過司法解釋是最為有效的。再次，法官知識水平和觀念等影響判決影響因素眾多，法官在每個案件中單憑自己的理念來處理容易產(chǎn)生同案不同判的問題。這也要求統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在。因此，司法解決過程中，以司法解釋來平衡為上，不應(yīng)留待法官在個案中進(jìn)行利益衡量。

(二)司法解釋中體現(xiàn)對表達(dá)自由保護(hù)的具體內(nèi)容

在保護(hù)表達(dá)自由時，應(yīng)該保護(hù)是常態(tài)，限制是例外。精確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取“必要措施”要件可保護(hù)表達(dá)自由。具體來說包括：

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶行為是否有侵害民事權(quán)益的“明顯而即刻危險(xiǎn)”判斷來采取措施

根據(jù)“明顯而即刻危險(xiǎn)”原則，要限制言論自由，就必須有合理的依據(jù)，認(rèn)為所說的危險(xiǎn)是緊迫的，必須有可能造成嚴(yán)重危險(xiǎn)。[3](P263)。我國司法解釋中應(yīng)該刪除《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第15條中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品……”中“應(yīng)當(dāng)立即”的規(guī)定。對于加害行為有侵害民事權(quán)益的明顯和即刻危險(xiǎn)時，應(yīng)該先采取臨時的防止損害擴(kuò)大的措施，待有準(zhǔn)確的判斷后，再采取最終措施。如果沒有明顯而即刻的危險(xiǎn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要有對侵權(quán)行為的準(zhǔn)確判斷才能采取措施。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在采取限制措施時，須依據(jù)法律規(guī)定程序進(jìn)行

這一規(guī)則也稱為法律保留原則，是指涉及限制人們的基本權(quán)利，必須以法律方法為之，即必須依據(jù)法律來限制。[4](P355)根據(jù)該原則，對表達(dá)自由的限制要有實(shí)體法依據(jù)，對其限制的過程必須符合法律規(guī)定的程序。根據(jù)我國《立法法》第8條第5款，對表達(dá)自由的剝奪，只能依制定法律。也就是說，只能是全國人大及其常委會制定的法律，才能成為剝奪表達(dá)自由的依據(jù)。36條實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對表達(dá)自由的隱性限制，但該法條立法中并未周全考慮對表達(dá)自由的保護(hù)，形成法律條文對表達(dá)自由的不合理限制，對表達(dá)自由限制也沒有程序性規(guī)定。為了彌補(bǔ)這一缺陷，在沒有其他法律解決時，我們至少要在司法解釋中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施的程序。對于侵權(quán)行為的判斷，不應(yīng)該交由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而應(yīng)該是由法院來確定。

3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的限制表達(dá)自由的措施必須是為了達(dá)到保護(hù)民事權(quán)益之目的所必需

這也是狹義比例原則(均衡性原則)的要求，對表達(dá)自由的限制與36條中限制所希望達(dá)到對民事權(quán)益保護(hù)成比例，不能造成過重的負(fù)擔(dān)。比例原則的適用，不得限制于一定的法律部門和領(lǐng)域，在解釋法律和適用法律時，必須始終遵守比例原則。對表達(dá)自由的限制需符合保護(hù)民事權(quán)益目的為限，應(yīng)盡可能地選擇對表達(dá)自由保護(hù)不良作用小的措施，對限制表達(dá)自由帶來的不利益須與對民事權(quán)益保護(hù)成比例。

(三)法律適用中注重保障特殊主體的表達(dá)自由

1.保障消費(fèi)者表達(dá)自由

在確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時，除考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的身份外，還應(yīng)考慮到糾紛主體之間其他的法律關(guān)系。為了避免“恒升訴王洪”案中判決出現(xiàn)的不公平結(jié)果，在消費(fèi)者因?yàn)樯唐泛头?wù)的評價發(fā)生涉及網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)行為時，對侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要考慮對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到商家要求采取措施的通知處理時，也應(yīng)該保護(hù)消費(fèi)者，商家應(yīng)該有對消費(fèi)者評價商品的更大的容忍義務(wù)。

2.對未成年人的保護(hù)與保護(hù)成年人的表達(dá)自由

為了不讓未成年人接觸潛在的有害言論，美國《電子通訊法》壓制了大部分成年人有憲法權(quán)利獲得和發(fā)送的言論。如果沒有限制較少的替代方法，以實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)，該法對成年人強(qiáng)加的負(fù)擔(dān)不可接受。法官強(qiáng)調(diào)，可把該法視為國會努力在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)設(shè)一個“成人區(qū)”，應(yīng)以積極的態(tài)度對待現(xiàn)代多種媒體上的表達(dá)自由。我國網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展中，可以參考美國的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步細(xì)分不同人的表達(dá)自由的限制，既保護(hù)未成年人，又保障表達(dá)自由。

(四)依據(jù)網(wǎng)絡(luò)中表達(dá)的不同場所以確定權(quán)利邊界

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)有公共場合和私人場合之分。前者如BBS等公共論壇、沒有設(shè)置訪問權(quán)限的微博等，后者如利用個人聊天工具在私人范圍內(nèi)聊天、進(jìn)行了加密的個人空間等。網(wǎng)絡(luò)空間的電子論壇實(shí)際上可以分為與政府有關(guān)的論壇、公司論壇和個人論壇。除了與各級政府有關(guān)的論壇無論從什么角度都應(yīng)當(dāng)是“絕對的公共論壇”外，其他幾種都可能對參與者進(jìn)行不同程度的限制。人們在公共場合和私人場合的表達(dá)自由的行使不一樣。如美國在保障表達(dá)自由的憲法第一修正案和保障隱私權(quán)的憲法第四修正案發(fā)生沖突時，就區(qū)分個人生活領(lǐng)域和公共場所作為確定表達(dá)自由與隱私權(quán)沖突的界線。[5](P279)

網(wǎng)絡(luò)場所雖然是虛擬的，并非所有的電子論壇和網(wǎng)絡(luò)空間都面向每一個受眾。針對表達(dá)的方式和參與的人可以作出私人場所和公共場所的區(qū)分，在網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)的構(gòu)成上、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)該采取措施以及確定必要措施的范圍時，應(yīng)該充分考慮到其表達(dá)場所的差異。

“強(qiáng)刪網(wǎng)名案”中被告公司所設(shè)的電子論壇就屬于公共論壇，其地位應(yīng)該等同于現(xiàn)實(shí)世界的公共場所，管理者對其管理不應(yīng)該等同其私人領(lǐng)域。在私人領(lǐng)域，領(lǐng)域的所有人原則上應(yīng)有更多的表達(dá)自己意思的自由，他人應(yīng)盡量少地進(jìn)行干預(yù)。其他人沒有經(jīng)過邀請不能進(jìn)入，其進(jìn)入是對他人隱私等人格權(quán)的侵害。而公共的網(wǎng)絡(luò)場所則大家都有充分的表達(dá)自由。區(qū)分公共論壇和私人領(lǐng)域的實(shí)益在于，在網(wǎng)絡(luò)公共場合，侵權(quán)行為對人格權(quán)侵害的影響大，傳播速度快。而網(wǎng)絡(luò)私人場合則一方面涉及表達(dá)行為人的隱私權(quán)，另一方面其僅在個人空間，不會造成社會評價的降低等社會影響。因此，應(yīng)該給行為人有更多的表達(dá)自由。公共區(qū)域和非公共區(qū)域區(qū)分開來，有重要意義。其一，對人格權(quán)是否構(gòu)成侵害的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。其二，可能對他人造成損害的大小不同。第三，更大限度地保障表達(dá)自由。

(五)明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)和責(zé)任

防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對表達(dá)自由保護(hù)措施濫用的可以從幾個方面來做。首先明確權(quán)利人通知內(nèi)容和程序。權(quán)利主體對保障自己人格權(quán)的措施和程序不明是其通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者后，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有回應(yīng)的重要原因之一。即便是從事法律專業(yè)的人員，對該領(lǐng)域的具體規(guī)定也存在疑問，這就要求將來的司法解釋明確通知的方式和內(nèi)容要求，并且要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)的顯要位置說明遇到權(quán)利受侵害時的通知方式、需要證明的內(nèi)容。[6]其次，應(yīng)該明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后作出判斷的時間限制以及其需要在規(guī)定的時間內(nèi)對符合要求的通知作出特定形式的答復(fù)。再次，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時對符合條件的通知采取措施的，規(guī)定對其不利的責(zé)任。比如，可以以此認(rèn)定其存在過錯，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。值得注意的是，由于處理可能的侵權(quán)行為會對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成費(fèi)用負(fù)擔(dān)，而這一負(fù)擔(dān)不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍內(nèi)的話，應(yīng)該由各方主體分擔(dān)，對該問題將另外撰文予以論述。但總的原則應(yīng)該是，不能由此對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不合理負(fù)擔(dān)而造成行業(yè)的不公平影響。而這并不妨礙明晰網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保障權(quán)利和表達(dá)自由的義務(wù)。

四 結(jié) 語

著力發(fā)展民事權(quán)益保障為體，兼顧表達(dá)自由的二元模式，通過司法解釋的途徑來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由，是在我國現(xiàn)有法律制度和體系中最有效和現(xiàn)實(shí)的解決方法。但問題根本解決，需要從宏觀入手。

首先，需要理順憲法性權(quán)利和自由與民法上權(quán)利的關(guān)系，從根本上解決36條中表達(dá)自由與民事權(quán)益沖突的方法。在解決這一問題上，德國和美國提供了不同的解決思路。德國聯(lián)邦憲法法院可以提供憲法申訴的途徑。[7](P81)美國則是個人、組織可以到法院對法律規(guī)范中違憲的條款提出訴訟。[8]網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中表達(dá)自由的保護(hù)最根本的解決方法在于建立我國的憲法基本權(quán)利和自由的具體保障制度。我國應(yīng)借鑒歐美制度的合理成分，結(jié)合我國實(shí)際情況建立憲法訴訟制度。

此外，還需促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行業(yè)自律。自由和自治天生是互聯(lián)網(wǎng)賴以產(chǎn)生和存在的條件。這種自治體現(xiàn)在當(dāng)事人行業(yè)團(tuán)體可以自由制定自己的行業(yè)規(guī)范。國家應(yīng)當(dāng)允許網(wǎng)絡(luò)團(tuán)體為自己制定規(guī)約，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中高效的特征。只要這些規(guī)約沒有違反法律和公共利益，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。[9](P60-61)

目前世界各國對互聯(lián)網(wǎng)的管理制度分為強(qiáng)制性的立法介入與勸導(dǎo)性的自律規(guī)范。我國也應(yīng)該重視充分發(fā)揮行業(yè)自律的作用。一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已進(jìn)行了有益嘗試。例如新浪網(wǎng)制訂了《新浪微博社區(qū)公約》，以期規(guī)范用戶和解決爭議的途徑和方法。該公約的制定是新浪召集相關(guān)用戶、專家和網(wǎng)站從業(yè)者共同完成。總的來看，《侵權(quán)責(zé)任法》36條實(shí)施中表達(dá)自由的保護(hù)不是朝夕之功，需要通過微觀上完善相應(yīng)的規(guī)則架構(gòu)結(jié)合宏觀制度的完善來完成。在克服了諸多障礙后，我們定能擁有健康、自由的網(wǎng)絡(luò)世界。

[1] 王鍇.憲法案例的拘束力[J].江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，(3):118-123.

[2] 蔡唱.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則反思與重構(gòu)[J].法商研究,2013,(2):113-121.

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The Protection of Freedom of Expression in The Enforcement of Article 36 of Torts

CAI Chang，ZHANG Yan-nan

(College of Law，Hunan University，Changsha 410082，China)

The most special and important conflict of rights in the enforcement of article 36 of tort law of the People’s Republic of China is the conflict of freedom of expression and the right of personality. This is a conflict between basic freedom in Constitutional Law and private rights.Rules applied to the common media are not suitable to handle this conflict for differences of internet media. The protection of freedom of expression by Article 36 is recessive,it has no means of relief at the same time. When resolving conflicts, it is important to know that the fast diffusion contributes to both the spread of damage and the elimination of damage.Reasons can be found from institutional angle and duty angle which formed conflicts. It is an important method to balance the interests ( freedom) of civil subjects. Freedom of expression and the right of personality should to be equally protected. When interpreting and implementing the rule, it has to accord with principle of freedom of expression restriction. We can resolve this conflict in macroscopic view and microcosmic view. Ethics method and law method are necessary to handle this problem, self-regulation could also play an important role.

Enforcement of Article 36 of Torts；Freedom of Expression;Protection

2014-09-10

國家社會科學(xué)規(guī)劃基金項(xiàng)目:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則實(shí)施研究(11CFX018)

蔡 唱(1972—)，女，湖南瀏陽人，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師.研究方向:侵權(quán)責(zé)任法.

D924.34

A

1008—1763(2015)05—0144—06