信息時代犯罪定量標準的體系化實踐

郭旨龍

（英國格拉斯哥大學，格拉斯哥 G128QQ）

信息時代犯罪定量標準的體系化實踐

郭旨龍

（英國格拉斯哥大學，格拉斯哥 G128QQ）

傳統(tǒng)定罪量刑標準體系在面對信息時代不斷變異的犯罪情況時，日益顯得力不從心。司法實踐實踐對此已然積極回應，但仍不夠系統(tǒng)。在理論上構建了信息時代犯罪定量標準之后，尚需要探索定量標準體系轉型的實踐路徑的“系統(tǒng)構成”。司法上，需要充分利用和完善指導案例出臺規(guī)則，發(fā)揮常見多發(fā)網(wǎng)絡犯罪定量標準指導案例的功能；且要規(guī)范新型定量標準司法解釋的出臺，探索常見多發(fā)網(wǎng)絡犯罪的定量規(guī)則。立法上，應當消除部分罪名適用新型定量標準的法定障礙，且應增設新罪名或者在原有罪名框架下擴容新的行為模式，為新型標準的適用提供平臺。

定量標準；時代轉型；案例指導；司法解釋；立法回應

在2013年《最高人民法院關于實施量刑規(guī)范化工作的通知》（法發(fā)[2013]14號）中，最高人民法院決定，從2014年起在全國法院正式實施量刑規(guī)范化工作，提出要深刻認識全面實施量刑規(guī)范化工作的重要意義，積極穩(wěn)妥實施量刑規(guī)范化工作。但是，通覽最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《量刑指導意見》），可以發(fā)現(xiàn)，其仍然局限與傳統(tǒng)的“十五種犯罪判處有期徒刑、拘役的案件”的定量評價，并未對信息時代新型犯罪的定量評價規(guī)范化問題作出應有的回應。該通知還要求“請根據(jù)本指導意見制定實施細則，報最高人民法院審查備案后正式實施”，似乎為全面探索定量評價機制的轉型提供了可能性。

與此相對應的是，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四次確認了“實際被點擊數(shù)”定量標準作為信息時代人次標準發(fā)展“代表性作品”的地位，①在全國性的司法文件中，實際被點擊數(shù)標準首次出現(xiàn)于2004年9月最高人民法院、最高人民檢察院通過、公布、施行的《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，起點數(shù)量是一萬次，作為以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為的入罪標準之一；2010年第二次解釋時，將內容涉及未成年人的數(shù)量降低為五千。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》中，規(guī)定了傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到“五萬次以上”作為入罪標準。并首次提出“瀏覽次數(shù)”、“被轉發(fā)次數(shù)”兩個網(wǎng)絡犯罪定量標準，作為信息時代人次標準發(fā)展的“前沿成果”。該司法解釋再次引發(fā)了信息時代定量標準體系轉型的問題研究。信息時代的網(wǎng)絡作為犯罪對象依然可能、作為犯罪工具最為常見、作為犯罪空間正當其時。①于志剛：《網(wǎng)絡、網(wǎng)絡犯罪的演變與司法解釋的投放方向》，《法律適用》2013年第11期，第22～24頁。信息時代的網(wǎng)絡犯罪對象的范圍不斷增長、網(wǎng)絡犯罪工具不斷變異，這導致新型的法益產(chǎn)生、既有的定量標準難以適用，而整個網(wǎng)絡犯罪的空間化更是對信息時代犯罪定量標準的整體轉型提出了迫切要求。②于志剛、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化構建》，中國法制出版社2013年版，第21～31頁。

客觀地講，司法實踐的10余個司法解釋和學界的眾多論著已然確立了信息時代定罪量刑標準體系轉型的理論前提，在這之后，就需要探索其在實踐中得以推進的方法。一般而言，應用刑法理論的方法除了在理論應用上作為其他理論的基礎和前提之外，還可以在實踐應用上根據(jù)成本與效應不斷遞增的階梯，依次分為案例應用、法律解釋采納、立法確認而進行研討論證。

一、信息時代定罪量刑標準體系轉型的理論化

刑事司法實踐的兩大命題一是定罪，二是量刑，而無論是定罪，還是量刑，都涉及到對犯罪行為進行定量評價的問題。這不僅在傳統(tǒng)空間的犯罪應對實踐中受到關注，而且在信息時代的網(wǎng)絡空間犯罪中不斷升溫。

（一）傳統(tǒng)定罪量刑標準的體系與構建新型定量標準的需求

在定罪標準上，現(xiàn)行刑事司法實踐中涉及定量標準的集中規(guī)定,可以概括為一句話：14年內的6個立案追訴標準文件規(guī)定了285個罪名的立案追訴標準。③6個司法文件具體是：1999年《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》、2006年《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》、2008年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》、2010年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》、2012年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》、2013年《軍人違反職責罪案件立案標準的規(guī)定》。而量刑標準則一般是在這一定罪標準的基礎上進行倍增。④于志剛、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化構建》，《法律科學》2014年第3期，第127頁。

表1 6個立案（追訴）標準規(guī)定核心內容統(tǒng)計

傳統(tǒng)定量標準并非當然適用于信息時代犯罪的定罪量刑，例如數(shù)額標準在侵犯虛擬財產(chǎn)所有權、網(wǎng)絡資源使用權等問題上并不能很好地滿足定量的要求，再如傳統(tǒng)物數(shù)標準也不能適用于信息時代新的信息物質的定量當中。這些都需要我們的立法者、司法者發(fā)展出新的定量標準，他們已經(jīng)有了一定探索和實踐，其成果體現(xiàn)于4個計算機網(wǎng)絡犯罪的司法解釋，以及其他信息時代相關的司法文件。

圖1 6個立案追訴標準文件規(guī)定的定量標準

表2 四個計算機網(wǎng)絡犯罪文件定罪量刑標準統(tǒng)計

由此可見，信息時代刑事法律體系的轉型需要傳統(tǒng)刑法規(guī)則回應網(wǎng)絡犯罪，需要產(chǎn)生于農業(yè)社會、成熟于工業(yè)社會的傳統(tǒng)刑法理論在信息化社會中再次更新、揚棄與擴容。②于志剛：《信息時代和中國法律、中國法學的轉型》，《法學論壇》2011年第2期，第39頁。信息技術日新月異，利用計算機網(wǎng)絡技術進行的傳統(tǒng)犯罪發(fā)生了異化，原有的定量標準難以對新的犯罪方式進行定量分析，因而需要新的定罪量刑標準；針對計算機網(wǎng)絡進行的違法犯罪也不斷涌現(xiàn)和翻新，也需要新的定量因素。

（二）信息時代網(wǎng)絡犯罪定量標準的體系方向和發(fā)展重點

唯有把握住信息時代定罪量刑的要求和方向，方可在立法和司法中對網(wǎng)絡犯罪確立適合網(wǎng)絡特性的定量因素，作為今后制定專門的制裁網(wǎng)絡犯罪的刑事立法所應采取的定量標準。第一，定量標準的實體要求是否足以反映行為的社會危害性或者說法益侵害性和主觀惡性；第二，程序要求是否在司法實踐中依據(jù)現(xiàn)有的信息技術等取證條件具有可操作性。在信息時代，研究犯罪定量評價體系，必須結合傳統(tǒng)的立案追訴標準和具有信息時代濃厚氣息的司法解釋，以及新型案例，才能對對轉變的模式和未來方向進行總結和展望。

表3 信息時代定罪量刑情節(jié)相關司法文件統(tǒng)計

信息時代對犯罪定量標準的研究一般可以從違法犯罪行為鏈條的過程視角進行展開。這也是今后獨立網(wǎng)絡犯罪立法對定量標準的觀察視角。基本思路是多少主體通過多少次數(shù)的行為手段，針對多少對象進行了多大的侵害。（1）首先從行為的末端出發(fā)，探討實害和危險如何計量，有多少對象受到侵害和威脅；（2）其次從行為中途來看，行為手段如何，技術種類多少，是否足以成為定罪量刑的標準，再者行為次數(shù)、時長多少；（3）最后從行為起點出發(fā)，有多少主體參與。從“行為主體→行為手段→行為次數(shù)/時數(shù)→行為對象”這些因素在信息時代下的具體表現(xiàn)當中就可發(fā)現(xiàn)新的定量標準。不同階段的視角既體現(xiàn)了對法益提前或者置后保護的立場和價值取向，也體現(xiàn)了個罪刑法章節(jié)體系定位對確定其核心定量標準的影響。②例如位于行為起點的主體數(shù)量標準在擾亂秩序性的犯罪中地位就顯得較為重要。

隨著信息技術的發(fā)展，信息時代違法犯罪的行為方式會而不斷變化，“情節(jié)嚴重”、“后果嚴重”的標準還將隨著網(wǎng)絡犯罪罪情的變化和人們認識水平的提高而不斷豐富，信息時代的刑事犯罪有必要規(guī)定造成（其他）嚴重后果或者（其他）情節(jié)嚴重的定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。不僅應當不斷探索獨立的單一標準，而且要用交集型（∩型）、乘積型（×型）標準的思維對這些新發(fā)展出的∪型標準進行各種組合，還要綜合考慮各種單一定量標準與其他情節(jié)組合成為新型定量標準的可能性，以全面有效地對信息時代的犯罪行為進行定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的體系化設計。③關于乘積型、交際性定量標準的已有司法實踐和未來構想，詳見于志剛、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化構建》，中國法制出版社2013年版，第214頁。

總而言之，在信息時代，傳統(tǒng)犯罪中的以數(shù)額為中心、兼及數(shù)量、人數(shù)、次數(shù)等的犯罪定量標準體系有了更多新的實質內容和表現(xiàn)形式，以系統(tǒng)和信息數(shù)量、程序、工具、技術種數(shù)、幫助行為人次、被害人（戶）次、實際被點擊數(shù)、下載量、系統(tǒng)和信息時長等情節(jié)為標準的新型評價體系不斷豐富和完善，地位越來越重要，正在發(fā)展成為評價信息時代刑事犯罪的主要定量標準。①信息時代犯罪定量標準研究是一個宏大命題，本文只是做了一個初步的整體構建。限于篇幅和題目，本文基本不研討具體罪行的框定、具體法定刑幅度的設計，而這些都需要未來更多的關注和研析。

以上是筆者系統(tǒng)梳理和反思司法實踐中的傳統(tǒng)定量標準體系與新型定量標準體系之后，提出的信息時代犯罪定量標準體系化的實體構想。②詳細思路參見于志剛、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化構建》，中國法制出版社2013年版，第214頁。如果要落實到未來的司法實踐當中，仍然要通過結合較為成熟的、層次鮮明的各種司法和立法實踐活動制度予以程序保障。

其實，對于新型定量評價機制的程序保障，司法實踐已有不成文的探索。對于新的司法解釋等司法文件，一般會有最高司法機關業(yè)務庭庭室，或其負責人，或其參與人，或其發(fā)言人，進行“理解與適用”的解讀。③例如2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用，戴長林：《網(wǎng)絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第280頁。這固然是準確適用和未來推廣新型定量評價機制的有效方式之一。但是，這種解讀仍然是對于法律解釋的解釋，未免抽象，不如指導案例那么清楚有效；再者，這種解讀是對未成規(guī)范制度的解釋，未免隨意，不如直接針對定量評價的司法解釋和立法修正那么嚴肅規(guī)范。

二、信息時代定量標準指導案例的制度化

如果要理出信息時代定量標準的案例指導制度的有效規(guī)劃，首先要理清整個中國現(xiàn)行案例制度的體系，在研究定量標準案例中提出實體發(fā)掘和程序規(guī)范，并且在一些常見多發(fā)罪上提出指導案例。

（一）現(xiàn)行司法案例制度的體系評價

對于我國現(xiàn)行的規(guī)則體系，有學者指出：最高人民法院和最高人民檢察院在2010 年分別出臺了《關于案例指導工作的規(guī)定》，標志著我國案例指導制度的正式建立。案例指導制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律—司法解釋—案例指導規(guī)則這樣一種多元的法律規(guī)則體系。④陳興良：《案例指導制度的法理考察》，《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第73頁。這是從其有效的約束力上說的。刑法的基本原則是罪刑法定，這個法在盡可能最寬泛的意義上包括最高立法機關通過的法案，以及最高司法機關根據(jù)授權獲得的法律解釋權所作出的司法解釋。但是，我們必須要面對已有的司法實踐。現(xiàn)在的司法活動不可能僅僅依據(jù)上述強有力的指導文件，而是會不斷產(chǎn)生新的指導性、約束性來源。上述指導性案例就是根據(jù)中央司法改革要求由最高司法機關創(chuàng)設的機制，根據(jù)規(guī)定，其毫無疑問對下級司法機關的活動有約束力。至于其是否創(chuàng)設規(guī)則的問題，則需要辨明該規(guī)則是否已經(jīng)由法律、法律解釋所明確，是否與法律、法律解釋的基本規(guī)則相抵觸，如果不是，則應當說是發(fā)現(xiàn)規(guī)則，而非創(chuàng)設規(guī)則。這些規(guī)則自然包括定罪量刑標準的規(guī)定。

需要注意的是，現(xiàn)有的規(guī)則體系除了上述“法律—司法解釋—指導性案例規(guī)則”這一較為明確具有約束力的規(guī)則體系之外，還存在其他的規(guī)則來源，但其約束力較弱，其規(guī)則可稱之為“準司法規(guī)則”。例如《最高人民法院關于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知》（法發(fā)[2009]47號）對醉酒駕車犯罪法律適用問題作出統(tǒng)一規(guī)范現(xiàn)：“將最高人民法院對醉酒駕車犯罪法律適用問題的指導意見及兩起典型案例印發(fā)給你們，供審理相關案件時參照執(zhí)行”?？梢娖湫Яκ莾H供參照執(zhí)行，而非應當參照。這些案例中提出規(guī)則可稱之為司法性文件附帶案例規(guī)則。

當然，法律淵源有非正式的，刑事司法規(guī)則也有非正式的。例如最高司法機關業(yè)務庭室主辦的專業(yè)刊物中的案例會提出一系列規(guī)則，以供參考。例如最高人民應用法學研究所主辦的《人民法院案例選》已達20余年，在司法機關中影響甚大，再如刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》也經(jīng)過一定的報送、選編、審定程序，也有較高的參考價值。這些刊物提出的規(guī)則可稱之為權威刊物案例規(guī)則。這些規(guī)則的約束力比起前述司法性文件附帶案例規(guī)則又不如，這從其發(fā)布的主體差別就可看出，雖然其出臺的程序嚴謹性可能類似。

（二）定罪量刑標準指導案例出臺規(guī)則的展望

從指導案例的體系可知最為正式的是指導性案例。指導性案例是規(guī)范用語，只有符合《規(guī)定》要求并按照《規(guī)定》程序發(fā)布的案例，才能稱之為指導性案例，而以往發(fā)布或刊發(fā)的案例只能視為有參考作用的案例，具有特定指導性，也沒有統(tǒng)一指導性案例的稱謂，今后通過其他途徑刊發(fā)的各類案例也不得稱為指導性案例。其出臺規(guī)則最為嚴格，出臺后的效力也最為穩(wěn)定。所以這里以此為例探究定罪量刑標準指導性案例的出臺規(guī)則，其他兩種案例規(guī)則的產(chǎn)生可以參照。

統(tǒng)計已有的六批指導性案例可知尚未涉及定量標準問題。定罪問題固然在未來可預見的期限內是指導案例制度中的重頭大戲，但定量標準問題并非無足輕重，否則將極大限制案例指導制度功能的全面發(fā)揮。同時量刑規(guī)范化也將受到嚴重影響，規(guī)范化意味著標準化，而標準不僅有總則中規(guī)定的量刑規(guī)則，而且有分則中規(guī)定的定罪量刑標準，不得不說現(xiàn)行量刑規(guī)范化指導意見疏為粗陋，偏重總則量刑規(guī)則，只有傳統(tǒng)的15種常見罪名的量刑規(guī)范化意見。而案例指導制度中的定量標準類別將為量刑規(guī)范化指導意見積累深厚的實踐基礎。

信息時代定量標準規(guī)則的指導性案例在結果上體現(xiàn)為具體的定罪量刑標準的提出與具體運用，在程序上則表現(xiàn)為該案例產(chǎn)生的流程要求。在信息時代定量標準的實體發(fā)掘規(guī)則上，應當考慮前述信息時代定量標準的體系方向和發(fā)展重點所提出的觀點，并嘗試提升為規(guī)范性文件，作為此類指導性案例產(chǎn)生的實體性指導規(guī)則。

在出臺程序規(guī)則上，應當參照后續(xù)更為嚴格的定罪量刑標準司法解釋的出臺規(guī)則。應當注意的是，即使不作為上述三種指導案例，個案中提出和應用新型定罪量刑標準也應有一定的報批生效程序。例如報上級法院批準后再報最高法院備案。而最高司法機關則應當定期進行定量標準備案的專項清理，及時糾錯、確認成功實踐，通過發(fā)布在公報上，或者選拔為指導性案例，或者印發(fā)相關犯罪法律適用問題指導意見、相關典型案例的方式，統(tǒng)一下級司法機關應用定罪量刑標準的司法實踐。①相關程序設置可參見于志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路》，《法學家》2013年第3期，第78頁。唯有同時采取實體重視和程序限制的方式，才能杜絕任意層級的司法機關都可以創(chuàng)設新型定量標準和人為的濫用兜底性定量標準的現(xiàn)象，避免一些新型標準如實際被點擊數(shù)無限擴張適用于其他犯罪的定量評價。

（三）常見多發(fā)罪的定量標準指導案例的功能

在現(xiàn)有的四個計算機網(wǎng)絡犯罪專門的定罪量刑標準司法文件出臺后，只有用戶電子信息犯罪的司法文件出臺之后出現(xiàn)了相關典型案例。這在司法實踐上大大削弱了定罪量刑標準司法文件的指導效應。因為信息時代定罪量刑標準的出臺本就是嘗試性的，需要實踐的檢驗和總結，而通過公布典型案例對定罪量刑標準問題的深入解讀和應用則可以在很大程度上解決這個問題。

在《刑事法律文件解讀》2010年第2期，公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》后，緊接著是該文件的解讀，然后上述最高人民法院典型案例公布：最高人民法院公布六起互聯(lián)網(wǎng)和手機色情信息犯罪典型案例。在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》公布后也是如此。這種典型案例與信息時代定罪量刑標準司法文件配套的制度是值得延續(xù)和完善的。在上述典型案例中，案情部分對相關標準的事實對應情況描述得較為清楚，但在法院意見部分對于定罪量刑標準具體適用的介紹仍然語焉不詳，一些有關信息時代定罪量刑標準的適用問題仍然沒有得到明確，其他法院仍會發(fā)現(xiàn)新型標準難以準確適用。

所以，典型案例或者指導性案例或者其他公布的案例與具有約束力的正式性司法文件是相對獨立的關系，既可以在司法文件出臺之后作為應用司法文件提出的新型定罪量刑標準的范例出現(xiàn)，又可以在司法文件出臺之前獨立出現(xiàn)，為司法文件的出臺積累成功個案經(jīng)驗，避免倉促出臺之后可能導致的大面積司法適用錯誤。

在可預見的未來，首先要對其他沒有相關典型案例的司法文件選出指導案例予以公布，并且在法院意見這一部分提出詳細的定罪量刑標準適用理由和過程，明確不同定罪量刑標準的競合問題以及處理規(guī)則。如果法院意見中這一部分本身不成熟，在判決結果正確的情況下，案例選拔者也可以專家意見的形式對此部分予以補足。其次要對新興領域的案件需要新型標準的情況先進行案例形式的嘗試，為其定罪量刑問題提供思路，例如網(wǎng)絡誹謗案件的司法文件仍未出臺，這時可以先用案例的形式對其定罪量刑標準予以探討。

需要注意的是，最高司法機關在選拔指導案例或者說典型案例時如果發(fā)現(xiàn)已有判決對相關犯罪的定罪量刑標準問題認識有誤，則應當予以糾正。首先應當選出判決結論正確、理由充分的同類型其他案例予以發(fā)布，同時通知有誤判決法院予以重審。當然，為了維護判決的時效性，在一定期間如申請再審的兩年期限到期后，可以只是通知相關法院和審判人員學習公布的正確案例。例如深圳市南山區(qū)人民法院關于盜竊QQ號案件的刑事判決, 回避了對虛擬財產(chǎn)的法律定性，從而使得這一判決的法律示范效應大為降低。而在另外的案件中，結論卻不一樣：2006年初，廣州天河區(qū)法院一審審判的案件中，20歲的小凡就因竊取、出售了他人的網(wǎng)絡游戲裝備被判處犯盜竊罪，單處罰金5000元。法庭上，小凡否認公訴機關所指控的盜竊罪名。其辯護人稱，網(wǎng)絡游戲裝備不具現(xiàn)實財產(chǎn)屬性，不是法律所確認和保護的財產(chǎn)。①于志剛：《論QQ號的法律性質及其刑法保護》，《法學家》2007年第3期，第52、56頁。天河法院在判決書中用數(shù)頁闡述了其判決的理由: 司法解釋稱刑法中的“盜竊罪”所指的“公私財物” 既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術成果等無形財物。這里以“等” 字表示未列舉出的和以后出現(xiàn)的無形財物， 因此，將虛擬財產(chǎn)歸入刑法調整范圍并未擴大刑法適用范圍。②佚名：《盜號犯法! 一男子盜竊網(wǎng)游帳號判刑一年》,http://game.zol.com.cn/26/264987.html，Zol網(wǎng)，2014年7月17日訪問。另外，最近又有判決與眾不同：2013年5月24日，隨著臨海市人民法院對24名被告人進行了一審宣判，加上5月14日至15日宣判的12名同案犯，這起迄今為止全國最大網(wǎng)游盜號案告一段落。36名被告人來自全國23個省市，在2010年至2012年間，利用非法技術手段，盜取他人網(wǎng)絡游戲賬號并出售，盜號分銷洗號“一條龍”，分別獲利幾千元至十幾萬元不等。裘某、王某等36名被告，分別因非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，被一審判處有期徒刑6個月、緩刑1年至有期徒刑3年2個月不等的刑罰，并處罰金總計人民幣167.03萬元。③佚名：《浙江宣判全國最大網(wǎng)游盜號案 牽出黑色利益鏈》，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-05/27/ c_124767436.htm，新華網(wǎng)，2014年10月11日訪問。從這3個案例中可見虛擬財產(chǎn)的定性和定量問題在司法實踐中的混亂：不僅在定性上各不相同，而且在定量標準的適用上更是模糊不清，這對實現(xiàn)罪刑相適應原則、推動量刑規(guī)范化是毫無實益的。所以，最高司法機關應當通過相關案例判決的整理，對其定性和定量問題通過指導案例予以統(tǒng)一規(guī)范化。如果認定為財產(chǎn)犯罪，則其價值估算規(guī)則必須明確，并且需要明確是否存在其他的定量評價規(guī)則，如何處理不同定量評價規(guī)則的關系。

三、信息時代定量標準法律解釋的規(guī)范化

通過案例制度來推動信息時代定罪量刑標準體系的轉型有其獨特的功效和優(yōu)勢，但也存在個案化而不能系統(tǒng)針對某一類犯罪的定罪量刑標準進行規(guī)范的問題。所以法律解釋尤其是司法解釋的優(yōu)勢就體現(xiàn)出來了：雖然正式解釋程序嚴格而耗費較多的資源，但其成效也是明顯，可以一攬子解決一類犯罪的定罪量刑標準問題。

（一）定罪量刑標準正式解釋出臺規(guī)則的研討

首先要明確的是，立法解釋是否可以規(guī)定定罪量刑標準。在現(xiàn)有的2000～2005年的9個刑法立法解釋當中，只有關于第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪的立法解釋中規(guī)定了5項“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的”定罪標準，其特征是融條文關鍵詞“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行”和入罪條件“情節(jié)嚴重”的解釋為一體?？梢姡⒎ń忉専o論是從正當權源上看，還是從已有實例來看，都可以規(guī)定信息時代的犯罪定量標準。當然，立法解釋本質上也是一種立法機關活動，其耗費資源更加巨大，啟動更為不易，這一點從2005年之后時隔9年沒有相關的立法解釋這一現(xiàn)實也能看出端倪。所以本文主要探討司法解釋在信息時代出臺定罪量刑標準規(guī)范的規(guī)則。

第一，在實體發(fā)掘上，應當將上述案例制度中提到的信息時代定量標準的體系方向和發(fā)展重點規(guī)范化，提出類似于指導出臺案例的《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》的司法文件“最高人民法院關于確定定量標準工作的規(guī)定，以指導信息時代定罪量刑標準文件實體內容的發(fā)掘。

第二，在出臺和后續(xù)完善程序上，必須設計嚴密程序保障信息時代定罪量刑標準文件形成的合理有效性。在出臺時，可以有相關業(yè)務庭室提出草案，然后公示與相關官網(wǎng)征求社會意見，同時從專家?guī)熘绣噙x、征求專家學者及有關方面的意見，最后經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過，且由最高人民法院統(tǒng)一公示、發(fā)布。重要的是發(fā)布之后的適用環(huán)節(jié)，第一年的適用情況必須報上級法院批準，然后報最高人民法院備案。最高人民法院應當及時對備案開展專項檢查，如果發(fā)現(xiàn)問題應當以發(fā)布新的文件如《某某解釋（二）》等形式予以更正。

特別要注意的是，兜底項規(guī)定定量標準適用情況的專門審核和監(jiān)督問題。規(guī)范性文件在提出一種犯罪的定罪量刑標準時，一般采取的是例舉加兜底的方式，最后一項規(guī)定一般表述為“其他情節(jié)嚴重的情形”、“其他后果嚴重的情形”、“其他應當終究刑事責任的情形”等等。此時就有司法機關根據(jù)此項規(guī)定提出新的定罪量刑標準的可能。這也是定罪量刑標準體系不斷成熟的重要環(huán)節(jié)。但為了審慎起見，對這種口袋化標準的適用必須長期適用上述報批、備案程序。

（二）常見多發(fā)罪的定量標準司法解釋的設計

在信息時代，一些傳統(tǒng)的常見多發(fā)罪在網(wǎng)絡空間中也不斷蔓延，而且隨著信息技術領域的不斷深入，新的犯罪領域也不斷涌現(xiàn)。這都呼喚統(tǒng)一性的定罪量刑司法實踐指導文件。例如，“公共安全”、“公司財物”、“公共秩序”三大“關鍵詞”就代表了信息時代三類常見多發(fā)罪，需要有明確的定罪量刑標準文件進行指導。

在秩序類犯罪上，既可以像前述網(wǎng)絡謠言犯罪的司法解釋草案一樣，將統(tǒng)歸為網(wǎng)絡謠言這一大類犯罪進行統(tǒng)一規(guī)范，雖然跨越不同的刑法章節(jié)，但也達到了明確罪名關系、統(tǒng)一罪刑實踐的目的。也可以專門為公共秩序類犯罪草擬司法解釋草案，還可以在某一各罪比較突出的情況下對該各罪在信息時代的定罪量刑標準予以特殊規(guī)定。在這些司法解釋中，可以認為引發(fā)群體性事件是擾亂公共秩序行為達到立案追訴的一個重要標準。已有將引發(fā)群體性事件做為立案標準的先例，如公安部《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》明確：因侮辱誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的，應當認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”。首先從該種犯罪導致的直接后果來看，很多情況下網(wǎng)絡平臺不能正常運行，這就擾亂了網(wǎng)絡空間中的公共秩序，并且很可能發(fā)酵、激發(fā)現(xiàn)實空間中的群體性事件，此時可以將網(wǎng)絡平臺的數(shù)量、平臺的用戶數(shù)量作為定罪量刑標準，也可以將網(wǎng)絡平臺秩序被擾亂的時間長度作為定量標準，還可以將二者結合成為復合型定罪量刑標準。類似地，現(xiàn)實空間中的群體性事件與出動警員數(shù)量的配套的，所以可以用此因素進行定量。而在網(wǎng)絡空間中也有網(wǎng)警，此時可以用網(wǎng)警出動人次與時長對擾亂網(wǎng)絡秩序的行為進行定量評價。

又如，在侵財犯罪中，首先需要通過司法解釋在財產(chǎn)范圍、財產(chǎn)和財物一詞的關系上進行統(tǒng)一明示。其次要為信息時代常見多發(fā)的網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪規(guī)定新型的定罪量刑標準，明確其與傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪定量標準的關系。至于具體的形式，可以為侵犯財產(chǎn)罪一章統(tǒng)一規(guī)定，也可以為單個的財產(chǎn)犯罪逐一規(guī)定，甚至可以在傳統(tǒng)定罪量刑標準文件的基礎進行升級換代，取而代之。如此，就可以對網(wǎng)絡犯罪確立適合網(wǎng)絡特性的評價因素，在定量上實現(xiàn)從以“數(shù)額”為中心的標準，向受害的人次、用戶的點擊數(shù)、注冊的會員數(shù)和違法所得“情節(jié)”標準的轉變。①于志剛：《三網(wǎng)融合視野下刑事立法的調整方向》，《法學論壇》2012年第4期，第11頁。

再如，在網(wǎng)絡公共安全法益在信息時代擴容后，如何確定網(wǎng)絡的正常運行受侵害的程度？公用電信設施的司法解釋提出了公用電信設施的范圍、用戶數(shù)、通信中斷和嚴重障礙的時間長度，破壞廣播電視設施司法解釋中規(guī)定了造成重大公共信息無法發(fā)布、信號無法播出的范圍、信號無法傳輸?shù)姆秶r間長度的定量標準，②《最高人民法院關于審理破壞廣播電視設施等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1、2條。這些都值得在確定網(wǎng)絡正常運行受侵害的程度時予以借鑒。參考相應的行政性文件，并區(qū)分網(wǎng)絡用途、網(wǎng)絡范圍如局域網(wǎng)、城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)等，擬建議如下：破壞網(wǎng)絡的正常運行，有下列情形之一的，屬于危害公共安全，尚未造成嚴重后果：（一）造成火警、匪警、醫(yī)療急救、交通事故報警、救災、搶險、防汛等網(wǎng)絡中斷或者嚴重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災、搶險等，致使人員死亡一人、重傷三人以上或者造成財產(chǎn)損失三十萬元以上的；（二）造成二千以上不滿一萬用戶網(wǎng)絡中斷一小時以上，或者一萬以上用戶網(wǎng)絡中斷不滿一小時的；（三）在一個局域網(wǎng)、城域網(wǎng)范圍內網(wǎng)絡中斷不滿二小時或者直接影響范圍不滿五萬（用戶×小時），或者的在一個廣域網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)范圍內網(wǎng)絡中斷不滿一小時或者直接影響范圍不滿二萬五（用戶×小時）；（四）造成網(wǎng)絡嚴重障礙，一日內累計二小時以上不滿十二小時的；（五）其他危害公共安全的情形。③張明楷：《危險駕駛罪及其與相關犯罪的關系》，《人民法院報》2011年5月11日第6版。前四項標準都只考慮了網(wǎng)絡故障導致的損害，而未能考慮直接針對網(wǎng)絡中的計算機終端的損害。對于“其他危害公共安全的情形”，例如濫用軟件技術保護措施波及大量的計算機的情形，不管認定為主動還是被動，都危害了公共生活的平穩(wěn)，如“微軟黑屏事件”。其具體定量標準可以考慮借鑒非法控制計算機信息系統(tǒng)的標準：20臺以上的；造成經(jīng)濟損失10000元以上的。當然，因為危害公共安全罪法定刑幅度比破壞社會管理秩序罪中的計算機犯罪的法定刑幅度高，為了罪刑相當，應當提高上述標準。如交通肇事入罪要求不能賠償數(shù)額達30萬元以上，這里可以要求造成經(jīng)濟損失30萬元以上的，以及相應的造成600臺以上的計算機系統(tǒng)不能正常運行各累計1小時以上的標準?？梢?，在危害“三網(wǎng)”安全行為的定量評價中信息設施的范圍、用戶的數(shù)量、信息受阻的時長等標準發(fā)揮了主要作用。

最后，在已有的信息時代新型定量標準的司法解釋中規(guī)定的定罪量刑標準條款也應當不斷地進行完善。特別是對于一些特定的網(wǎng)絡犯罪術語，必須作出與時俱進的統(tǒng)一解釋。例如《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》對于程序、工具、系統(tǒng)、身份認證信息等專門術語進行了解釋，大大推進了相關司法活動的效率和統(tǒng)一化。但是，其對于數(shù)據(jù)等核心關鍵詞仍然沒有明確界定，為此，在未來的相關司法解釋中，不管是《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋（二）》，亦或是其他的司法解釋，應當對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡、實際被點擊數(shù)等與定罪量刑標準問題密切相關而司法實踐中又認識不一的關鍵術語作出統(tǒng)一界定。

四、信息時代刑事立法加快回應定量標準理論和司法實踐的常態(tài)化

不管是案例制度還是司法解釋，其優(yōu)勢的發(fā)揮總是有邊界的，它們不可能越過罪刑法定原則的束縛，從根本上解決一些信息時代的定罪量刑標準問題，而這在很大程度上約束了信息時代定罪量刑標準的整體轉型。而立法雖然成本巨大，不易啟動，但一旦啟動，則能在根本上對定罪量刑標準格局產(chǎn)生影響。所以，應當常態(tài)性地進行相應的立法梳理和反思。

（一）立法為既有罪名適用新型定量標準提供可能

立法可以避免定量不能問題。信息時代新型犯罪形式不斷涌現(xiàn)，雖然在定性上有的行為可以沒有疑問地套用既有罪名，但是因為其入罪或者法定刑升格標準限定為傳統(tǒng)的定量標準，而并非表述為“情節(jié)嚴重”、“后果嚴重”等可以進行的技術標準，也沒表述為可以涵蓋新型定量標準的方式，“如數(shù)額較大”或者“其他嚴重情節(jié)”。此時限于罪刑法定原則，是不能突破法定定罪量刑標準而適用新標準對新型犯罪行為進行定罪量刑的。此時通過立法表述為包容性更強的口袋型、兜底性定罪量刑標準，就為根據(jù)罪情發(fā)展進行新的解釋預留了空間。

當然，最根本的解決方式還是要“以三網(wǎng)融合為契機，在傳統(tǒng)刑法的基礎上，制定專門的網(wǎng)絡犯罪立法”，①于志剛：《三網(wǎng)融合視野下刑事立法的調整方向》，《法學論壇》2012年第4期，第10頁。在其中對定罪量刑標準的設計采取不同的風格和策略。不管是采取在既有刑法典上增設章節(jié)的立法模式，如前述臺灣地區(qū)刑法典增設最后一章為妨害電腦使用罪，還是以單行刑法的模式出現(xiàn)，網(wǎng)絡犯罪立法都相對獨立，其定罪量刑標準也與傳統(tǒng)犯罪的不同。例如，通過新增章節(jié)對電磁記錄進行保護，其維護的利益不僅限于財產(chǎn)權益，而且保護其他社會利益、自由利益，此時它的定罪量刑標準體系也進一步得以擴張。在專門的網(wǎng)絡犯罪立法當中，不局限于對罪刑模式的規(guī)定條款，而且對定罪量刑標準的實體發(fā)掘規(guī)則、產(chǎn)生和完善的程序規(guī)則、不同標準的競合與處理規(guī)則、常用特定標準的認定規(guī)則等特殊問題都可以進行一攬子的規(guī)定，其立法形式更為靈活，可以在根本上解決眾多傳統(tǒng)刑事立法難以企及的定罪量刑標準問題。例如，大量網(wǎng)絡犯罪共犯的正犯化立法及其獨立的定罪量刑標準問題，網(wǎng)絡犯罪贓物犯罪的定性與定量問題，以單位名義或者單位形式實施網(wǎng)絡犯罪的定罪量刑問題處理規(guī)則，新舊立法、司法解釋中不同定罪量刑標準規(guī)定的時間效力問題，與定量標準密切相關的電子證據(jù)問題、管轄問題（如犯罪地的范圍、跨地區(qū)網(wǎng)絡犯罪案件的管轄問題），等等。

（二）立法為理論研討的新型定量標準的適用搭建平臺

立法增設新罪名或者在原有罪名框架下擴容新的行為模式，可以為新型標準的適用提供平臺。例如上述司法解釋雖然提出了危害網(wǎng)絡公共安全的定罪量刑標準，但這是借助與三網(wǎng)融合的便利提出的，如果該司法解釋在現(xiàn)階段通過，則要依靠既有的破壞公用電信設施、破壞廣播電視設施罪名。所以，妥善的方案是通過立法規(guī)定此種危害類型。因為以上只是對公共安全的法益進行了擴大解釋，但如果認定為“以其他危險方法”危害公共安全，則在行為方式上有類推解釋之嫌，因為“以其他危險方法”只是刑法第114條、第115條的“兜底”規(guī)定，而不是刑法分則第二章的“兜底”規(guī)定。至于增設條款的體系性位置，通過刑罰比較和行為方式類比，可以認為，刑法第114條基本要求直接針對人身安全進行侵害，所以將來增設時參照刑法第119條廣電、電信規(guī)定的體系性位置。如此以來，上述新型定罪量刑標準就可以名正言順地在相關犯罪案件中適用，接受實踐的檢驗。同時，如果前述謠言犯罪的范圍能夠經(jīng)過立法進一步擴容，②于志剛：《制裁謠言的罪名體系需擴大》，《法制日報》2012年2月4日。那么其司法解釋所確立的定罪量刑標準將能獲得更為廣泛的適用空間，獲得更為充分的檢驗。

從另一個角度出發(fā)，立法也可以避免信息時代的口袋罪問題下其定量標準壓力過大的問題。由于刑法第285條和第286條規(guī)定了較為詳細的行為方式，而2011年又出臺《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，規(guī)定了較為詳細的定罪量刑標準，所以現(xiàn)行司法實踐出現(xiàn)了將危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪作為口袋罪適用的趨向，如網(wǎng)絡背景下的偽造證照犯罪，而不認真考慮行為的特殊性是否符合本類犯罪的構成要求。這導致本類罪的定罪量刑標準被扭曲適用，也影響相關案件的公正處理。而如果立法增設新的罪名或者通過解釋對原有用語予以擴容，則可以避免這一問題。如大數(shù)據(jù)立法具體的刑事立法模式，學者提出可以考慮兩種類型：“其一，直接明了型。刑法可以作如下規(guī)定：‘竊取或者以其他方法非法獲取他人的數(shù)據(jù)信息，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！瘧斪⒁獾厥?，刑法將侵害公民個人信息犯罪的兩個罪名列入‘侵犯公民人身權利、民主權利罪’一章中，在立法立場上認為它侵犯的主要客體是公民的人身權利。本罪名的增設是為了明確‘大數(shù)據(jù)’在刑法上的財產(chǎn)屬性，立法保護的主要客體是‘數(shù)據(jù)’的財產(chǎn)權屬性。因此，這一罪名應當放置在‘侵犯財產(chǎn)罪’一章之中，罪名序號可以是‘第二百七十條之一’。其二，宏觀籠統(tǒng)型。在刑法第92條之中，將‘數(shù)據(jù)信息’直接增列為‘財產(chǎn)’的一種類型，或者，通過立法解釋，將刑法第92條的‘其他財產(chǎn)’解釋為包括了‘數(shù)據(jù)信息’，以此種方式實現(xiàn)所有的侵犯財產(chǎn)罪的具體罪名都可以適用于侵犯‘大數(shù)據(jù)’的案件?！雹儆谥緞偅骸丁按髷?shù)據(jù)”時代計算機數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化與刑法保護》，《青海社會科學》2013年第3期，第16頁。如此一來，就可以避免將侵犯大數(shù)據(jù)的犯罪作為危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪來處理，而是會給司法解釋提出獨立的定罪量刑標準預留了空間。

例如，海量的數(shù)據(jù)規(guī)模（Volume）、快速的數(shù)據(jù)流轉和動態(tài)的數(shù)據(jù)體系（Velocity）、多樣的數(shù)據(jù)類型（Variety），這些特征意味著進行數(shù)據(jù)本身的條數(shù)計量存在很大的局限性，所以應當從整體性數(shù)據(jù)庫的數(shù)量出發(fā)進行定量評價才能較為全面地反映數(shù)據(jù)犯罪的危害性，才能具有司法實踐上的可操作性。②大數(shù)據(jù)的另一個特征是巨大的數(shù)據(jù)價值（Value），這意味著數(shù)據(jù)犯罪的一個重要定量標準是犯罪數(shù)額，這在“計算機數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化”思維中是一個必須考慮的問題。參見注①，第7頁。又如，網(wǎng)站存在漏洞，并被植入后門程序后，黑客利用這一漏洞就可以完全控制相關網(wǎng)站，從而盜取網(wǎng)站用戶的信息。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國2012年約有50余個網(wǎng)站用戶信息數(shù)據(jù)庫在互聯(lián)網(wǎng)上公開流傳或通過地下黑色產(chǎn)業(yè)鏈進行售賣，其中已證實確為真實信息的數(shù)據(jù)近5000萬條。③《報告指中國3000多家政府網(wǎng)站曾被植入后門病毒》，http://www.cert.org.cn/publish/main/49/2013/ 20130320170353983176296/20130320170353983176296_.html，國家互聯(lián)網(wǎng)應急中心，2014年6月21日訪問。2014年5月小米陷入“泄密門”，800萬用戶信息“裸奔”事件中，定性問題固然重要，但更大的問題在于犯罪定量問題如何解決，這直接影響到罪名的選擇。此時就可以探討數(shù)據(jù)庫數(shù)量和數(shù)據(jù)數(shù)量之間的關系是否如上所述。當然也可有其他的標準，如侵害的時長與影響的用戶數(shù)量。

總而言之，案例制度、解釋機制、立法活動在信息時代犯罪定量標準的整體轉型中各有其作用和地位，三者之間可謂是成本不斷上升、功效也節(jié)節(jié)攀升的關系。要充分利用好三者之間具體與抽象的互動關系，在具體案件分析、行為性質構造和行為定量因素之間“往返流轉”，才能在信息時代發(fā)展出公正、有效的定量標準體系面對形形色色的新型犯罪，從制度上保障定性準確“成果”的落實，既豐富罪刑法定原則的實踐，更確保罪刑相當主義的時代延續(xù)。

（責任編輯：丁亞秋）

DF613

A

1674-9502(2015)01-023-11

英國格拉斯哥大學法學院

2014-12-19

本文系教育部哲學社會科學重大課題攻關項目“信息時代網(wǎng)絡法律體系的整體建構研究”（項目號：12JZD039）的階段性研究成果，并得到國家留學基金資助。