《親屬權利的法律之痛

范小渝

摘 要：“親親相隱”涉及人性、人倫，是現代法學研究無法回避、法治建設無法規(guī)避的問題。通過歷史與現實的縱向分析、東方與西方的橫向比較，通過對法律與道德關系的勾勒，再結合對“李莊案”中的有悖人倫常情之處的論述，提出了創(chuàng)設性的重建“親親相隱”制度的疾呼。

關鍵詞：親親相隱；法治；倫理

倫理或風俗是不是正當和善良，絕非僅僅以政府治安秩序需要為標準；有些與政治秩序沖突的大眾倫理、社會風俗或一般人情，仍然可能是善良的。

——范忠信《李莊案的法理和倫理反省》

跛足而不迷路，能勝過健步如飛但誤入歧途的人。

——弗朗西斯·培根

一

“親親相隱”，或者類似“親親相隱”的觀點的在我們的當代社會里是飽受質疑的，至少也是飽受爭議的！因為社會主義的法學觀是不能容忍如此“封建殘余”的內容的，至少目前還不能！根據有關報道，2010年我國已建立起完備的法律體系，也即至今我國的法律框架已經基本完備，但尋遍此框架的角落，也沒有發(fā)現可容“親親相隱”之地。于是乎，猛然“醒悟”，此確乃封建殘余！然則，此糟粕乎？抑或精華乎？

在《親屬權利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現代轉化》一文中，作者從“佘祥林案”出發(fā)，以佘母的現代悲劇為引子，勾出了我國當代親屬之間的法律悖論，也引出了“親親相隱”的現代視角。文章進行了歷史與現實，東方與西方的比較，深入淺出的分析了“親親相隱”制度的歷史脈絡、現代基礎和人性需求。根據歷史的傳承和現實的需要，文章把古時的倫理立法、東西方的現代親屬特權創(chuàng)造性的轉化為我國法律上的一種切實而可行的制度，雖然只是理論上的初步的和淺層次勾勒，也不失為一種有益的立法建議！

文章的觀點，是很值得贊同的。在建設社會主義法律體系時，主流意見是吸取西方法學精華，這也是社會發(fā)展的必然要求，畢竟西方的優(yōu)秀法學資源是我們建設法治社會的重要源泉之一，但是我們在學習西方的同時一定程度上陷入了“非此即彼”甚至“非此非彼”的誤區(qū)，在中西對比時過分的揚西而抑中，古今比較時過分的揚今而抑古，而在制度建立時又因為歷史或現實的某些因素而抑西兼抑古，過分的自我抬升某些理論的終極價值、終極意義。忽視了歷史的傳承和人性的要求，導致社會的畸形和人性的扭曲，比如對“親親相隱”的完全拋棄！

的確，“親親相隱”是中國古時的一種倫理性極強的法律制度，稱之為封建殘余不為過，但其應為“封建殘余”中的可以為當代借鑒的“殘余”之一。且該制度并非中國獨有，西方的古今均存在著相通的制度，也即其為人類的通行制度，“從古代中國、古希臘羅馬到近現代，從西方到東方，從奴隸制法、封建制法到資本主義法甚至社會主義法，均或多或少、或深或淺的存在著‘親親相為隱之類的規(guī)定?！?/p>

二

當代中國在對待“親親相隱”這一倫理性極強的制度時，疾呼的多為法史學者，他們從歷史的角度，結合古今中西而力主保留該制度的合理部分再加以創(chuàng)設性的改造，從而化解現實司法中的諸多尷尬局面。而抵制該制度的學者除了上文所述的歷史因素外，還有著法律與道德區(qū)分的純粹法學的因素。在該法學理論中，力主法學的歸法學，道德的歸道德，走一條純粹的法學之路。然而，在西方分析法學蓬勃發(fā)展的同時，也有著歷史法學和自然法學對其的批判或反駁，當然還有許多其他法學流派提出與其針鋒相對的觀點，畢竟到目前為止，沒有一種法學理論能夠占絕對統(tǒng)治地位。更沒有哪一個國家的法律體系是建立在純粹的法學理論之上而不包含絲毫的倫理道德或其他因素。法律和道德的關系是法學史上最有爭議的命題之一，但我們在進行理論探討的同時為何不能進行制度的創(chuàng)設構建，真正的法學不是停留在紙面的，它必須落實到現實，哪怕是最純粹的純粹法學！

在試圖建立法治社會的今天，在嘗試法律信仰的今天，在尋求我們的法治之路的今天，我們更需要對法律有充分的認識。對于法律的定義，不知有多少，但至今沒有一個能完全的使人信服，這本身就說明了法律的復雜性！結合法律的歷史會發(fā)現，法律演變之路根本脫離不了道德的因素，特別是其中的倫理因素，諸多法律概念、法律制度、法律思想都是因當時的社會倫理、道德要求而產生的。

從歷史回到現實，“法律信仰”的概念對我國的法治建設、法學教育影響不可謂不大，其“法律必須被信仰，否則其形同虛設”的觀點不知讓多少人激動不已，進而邁上了法律信仰之路。但是翻開其來源——《法律與宗教》，我們會發(fā)現，這不是一個純粹法學家的著作，相反，這是一本批判純粹法學的著作，其“法律信仰”的提出在某種程度上正是為了挽救純粹法學帶來的法學衰亡。其正是試圖通過一種宗教式的信仰，來擺脫法律與現實的脫節(jié)而帶來的法律虛無，其試圖超越傳統(tǒng)的歷史法學、自然法學、分析法學和后起的后現代法學等，建立一種包含一切的綜合法學。于是乎，其“沒有信仰的法律，必成為僵死的信條；而沒有法律的信仰，必成為狂信”的觀點更易于為人所理解和接受。

三

任何一項制度設計，目的是為更好的發(fā)展社會，為民服務，根本上是為了促進人類的發(fā)展。但是一項違背人性的制度如何促進人類發(fā)展這必將是某些政治家、法學家畢生必須面對的問題。在割斷傳統(tǒng)、破碎家庭、撕裂人性之后，最終建立的是“和諧”還是1984那樣的恐怖社會！

遙遠的未來我們無從遐想，現實的一幕幕悲劇卻讓人無法釋懷，從佘祥林到李莊，這不能不說是某種制度的悲哀?！袄钋f案”早已塵埃落定，在法槌最終響起的那一刻，甚至在李莊進入法庭之前，我們就已經無法改變其結局，畢竟在這樣一個一切為了大局、一切為了政治的環(huán)境中，我們有太多的無能為力，但今天是李莊，下一個會是誰？在李莊案中，證人證言是很難讓人忘懷的，其最重要的證人馬某為李莊的助手，這讓我們觀看到一幕現實版的“徒證師罪”的“大義滅親”之舉！但是這也讓更多的人感到痛心棘手，因為讓最親密最有恩義關系的人檢舉揭發(fā)被告，這種逼人“大義滅親”的手法繼續(xù)隨意使用，繼續(xù)迫使人們?yōu)榱恕按缶帧泵飾墏惱砗偷懒x，人民就會逐漸對親屬或師徒之間爆發(fā)“階級斗爭”或“政治革命”的情形逐漸麻木，那么“文革”式的人間悲劇就可能重演！我們難道就是想建設這樣一種“夫妻交友不能相為棄惡蓋非，民人不能相為隱”的商鞅式的“至治”或“法治”？我們難道就是要建設那樣一種人人擔心在蕭墻內、閨房內都有“線民”的草木皆兵、心驚膽寒的“和諧”秩序？

由此“親親相隱”并不是所謂的封建糟粕，它古已有之且中西相通，也并不是可有可無的擺設，它是為了尊重“人同此心、心同此理”的倫理底線，為了防止辦案人員逼人悖逆人情常理、傷害善良風俗——倫理或風俗是不是正當和善良，絕非僅僅以政府治安秩序需要為標準；有些與政治秩序沖突的大眾倫理、社會風俗或一般人情，仍然可能是善良的。

在建設法治社會的今天，我們在學習的同時更需要反思，當我們獨自前行時也可以向旁人多多參考，必要時也應該回顧一下走過的路。有人曾說中國當代的法治建設是走兩步退一步，但總體是前進的，這是一種謹慎的樂觀，但我們更大的疑惑在于，為什么明知如此還要“退一步”呢？現實不只一次的告訴我們，一個國家、民族要發(fā)展是不可能割斷與傳統(tǒng)的關系的，那是整個國家、民族發(fā)展的源泉，其生存的動脈！“親親相隱”等飽含社會倫理需求的制度需要就是重要表現。跛足而不迷路，能勝過健步如飛但誤入歧途的人。社會發(fā)展也是一樣，如果方向錯了，停止就是進步，亡羊補牢，為時未晚，一切都還來得及。迫切的希望“親親相隱”的制度能在中華大地創(chuàng)造性的再現，從而避免“親親相證”的人間悲劇和對人性的不斷扭曲！

參考文獻：

1、 俞榮根、蔣海松，《親屬權利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現代轉化》，摘于《現代法學》，2009年5月

2、范忠信著，《中西法文化的暗合與差異》，中國政法大學出版社，2001年12月第一版

3、范忠信《李莊案的法理和倫理反省》，參見法律博客“洪范”

4、張中秋著，《中西法律文化比較研究》，法律出版社，2009年1月第四版

5、瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，2003年9月第一版

6、朱勇、成亞平：沖突與統(tǒng)一——中國古代社會中的親情義務，《中國社會科學》，1996年第一期

7、嚴存生主編：《西方法律思想史》，法律出版社，2004年第一版

8、耘耕：儒家倫理法批判，載于《中國法史學精萃》，機械工業(yè)出版社，2002年9月第一版