刑事證據(jù)規(guī)則在司法實(shí)踐中的適用性

汪諸豪+沈鵬

【摘要】繼“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”之后，2012年修訂的《刑事訴訟法》對刑事證據(jù)制度的規(guī)范再上新臺階。新的證據(jù)定義、新的證據(jù)種類，以及對非法證據(jù)排除規(guī)則的細(xì)化和證人出庭制度的完善無不令人振奮。但新法的實(shí)踐效果并不盡如人意，制度規(guī)范的瑕疵令司法工作者在適用法律過程中困難重重。唯有不斷加強(qiáng)證據(jù)制度建設(shè)，方能走出困境。

【關(guān)鍵詞】證人出庭 到案經(jīng)過 非法證據(jù)排除

【中圖分類號】D915.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

筆者通過走訪座談、開展問卷調(diào)查以及觀摩庭審等多形式、多渠道深入了解我國現(xiàn)行刑事證據(jù)制度的適用情況。文章就一線審判人員在訴訟活動中運(yùn)用證據(jù)規(guī)則時(shí)遇到的共性困惑，結(jié)合其提出的針對性建議，以及筆者的后續(xù)思考進(jìn)行論述，以期為我國刑事證據(jù)制度的進(jìn)一步完善提供參考。

證人出庭作證依舊難

證人出庭作證作為法庭查明案件事實(shí)的重要手段，是訴訟活動的重要組成部分，是公民應(yīng)當(dāng)依法履行的一項(xiàng)基本法律義務(wù)。①之所以強(qiáng)調(diào)出庭作證是證人的義務(wù)，是因?yàn)椋鹤C人是訴訟活動中重要的參與者，證人出庭是當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的重要保障，其作用在于為法庭審判查清和認(rèn)定案件事實(shí)創(chuàng)造條件；證人具有不可替代性，證人的感知、記憶、表述能力以及是否誠實(shí)作證、是否存有偏見或利益關(guān)聯(lián)等因素對于案件事實(shí)的認(rèn)定具有直接的影響。②而強(qiáng)調(diào)其不可替代，即意味著證人必須親自出庭作證。

當(dāng)前，刑事案件審判中，證人出庭作證率依然較低，絕大多數(shù)案件中書面證言代替證人出庭作證的情形依舊普遍存在。如此，控辯雙方無法對證人進(jìn)行質(zhì)證，證人證言的可信性也就無法得到充分檢驗(yàn)，法官難以審查判斷證據(jù)真?zhèn)?，繼而導(dǎo)致審判的公正性受到質(zhì)疑。具體而言，人民法院在適用證人出庭作證規(guī)則時(shí)普遍存在如下困惑：

第一，強(qiáng)制證人到庭，強(qiáng)制方法不明。《刑事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定，對于那些應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭的證人，經(jīng)人民法院依法通知，沒有正當(dāng)理由仍然不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭。③強(qiáng)制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令。但是，如何強(qiáng)制？法律、司法解釋都未明確。借鑒其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，“強(qiáng)制”是保證證人出庭作證所采取的一種措施、手段。

第二，《刑事訴訟法》雖然規(guī)定法院有權(quán)決定和通知證人出庭，并規(guī)定經(jīng)通知后證人無正當(dāng)理由拒絕出庭，人民法院可強(qiáng)制其到庭。④殊不知，“通知”加“強(qiáng)制”依然難以有效執(zhí)行（假設(shè)強(qiáng)制方法明確）。事實(shí)上，公訴機(jī)關(guān)提交的書面證言大多是偵查階段由偵查人員制作的證人筆錄，而證人并不同于被追訴人，證人的自由并未受限，其可以自由行動，可以更換住所、更改聯(lián)系方式，在偵查機(jī)關(guān)對其詢問完畢后，為避免麻煩或出于自身安全考慮，該證人甚至可能會選擇“消失”。如此情形，通知“無門”。對此，我們認(rèn)為，除法院依法通知外，控辯雙方在收集證人證言的同時(shí)就有責(zé)任和義務(wù)確保該證人能夠出庭作證。如果法院認(rèn)為證人必須到庭接受質(zhì)證才能查明證據(jù)真?zhèn)蔚?，?jīng)依法通知后，控方證人不到庭，則控方承擔(dān)不利后果，辯方證人不到庭，則辯方承擔(dān)不利后果。

“到案經(jīng)過（抓獲經(jīng)過）”的證據(jù)性瑕疵

在辦理刑事案件過程中，偵查機(jī)關(guān)一般會出具關(guān)于如何破案以及如何抓獲犯罪嫌疑人的材料，其中的“到案經(jīng)過”是偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人如何到案的書面說明材料，也是認(rèn)定犯罪嫌疑人是否具有自首、立功等量刑情節(jié)的重要材料。在審判實(shí)踐中，“到案經(jīng)過”是被作為證據(jù)使用的，案件的最終處理離不開對“到案經(jīng)過”的采信，特別是其在對認(rèn)定犯罪嫌疑人的自首等量刑情節(jié)上起著決定性作用。但是，在具體運(yùn)用“到案經(jīng)過”時(shí)存在以下問題：

第一，立法中，“到案經(jīng)過”的性質(zhì)和地位規(guī)定不明?！暗桨附?jīng)過”是不是證據(jù)？從《刑事訴訟法》的規(guī)定及司法實(shí)踐來看，答案是肯定的。但“到案經(jīng)過”作為用于證明案件事實(shí)的材料并非如證人證言、被害人陳述、鑒定意見等法定證據(jù)一樣在《刑事訴訟法》中予以明確。而實(shí)踐中“到案經(jīng)過”卻被單獨(dú)作為證據(jù)使用，且一般是在八種法定證據(jù)出示完畢后單獨(dú)進(jìn)行出示。⑤最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四章第九節(jié)“證據(jù)的綜合審查與運(yùn)用”中又對“到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過”等說明材料的審查運(yùn)用作了規(guī)定，儼然把“到案經(jīng)過”直接作為法定證據(jù)加以適用。然而，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第九章第二節(jié)也提及了“到案經(jīng)過”，卻只是將其列為“訊問筆錄”的一部分。由此看出，“到案經(jīng)過”在我國刑事證據(jù)規(guī)則中的性質(zhì)和地位尚未明確。

第二，實(shí)踐中，“到案經(jīng)過”的形式和內(nèi)容存在缺陷?！暗桨附?jīng)過”格式化嚴(yán)重，幾乎所有的“到案經(jīng)過”都只是關(guān)于到案時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪嫌疑人，以及辦案人員內(nèi)容的統(tǒng)一格式填空，而不管案情、犯罪嫌疑人以及到案的具體情況。⑥如此，很難反映犯罪嫌疑人到案經(jīng)過的全貌。此外，“到案經(jīng)過”的內(nèi)容幾乎都未對犯罪嫌疑人到案的詳細(xì)情況加以描述，未對犯罪嫌疑人在到案過程中是否有逃跑的行為，其到案前偵查機(jī)關(guān)是否已經(jīng)掌握案情和嫌疑人等情況進(jìn)行詳盡表述，導(dǎo)致很難區(qū)分是主動投案還是被動歸案，是否具有自首、立功等表現(xiàn)行為。特別是在犯罪嫌疑人委托他人代為投案、親友陪同投案、僅因形跡可疑被盤問即交代自己罪行、到案后主動交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的其他同類犯罪事實(shí)或者其他罪行等情形中，如果“到案經(jīng)過”不做詳細(xì)說明，則會對被告人自首、立功等量刑情節(jié)的認(rèn)定造成不利影響。

第三，職務(wù)犯罪案件中，偵查機(jī)關(guān)很少出具“到案經(jīng)過”。在實(shí)踐中，職務(wù)犯罪案件有相當(dāng)一部分是由各地紀(jì)律檢查委員會（簡稱紀(jì)委）移送到檢察機(jī)關(guān)的，對于紀(jì)委認(rèn)定的證據(jù)材料，檢察機(jī)關(guān)一般不作轉(zhuǎn)換，而是直接作為證據(jù)材料移送至法院。就紀(jì)委所認(rèn)定的證據(jù)材料而言，其在開始調(diào)查時(shí)究竟已掌握了被調(diào)查人哪些犯罪事實(shí)在案卷材料中難以體現(xiàn)，被調(diào)查人在紀(jì)委調(diào)查期間所交代的事實(shí)是否先前已被紀(jì)委掌握也不清楚，在移送的案卷材料中很少有紀(jì)委出具的情況說明和檢察機(jī)關(guān)出具的到案經(jīng)過材料。法院往往僅憑檢察機(jī)關(guān)一張辦案說明即認(rèn)定被告人有無自首情節(jié)，沒有自首證據(jù)的審查過程。endprint

對于上述問題，立法部門應(yīng)當(dāng)將“到案經(jīng)過”列入法定證據(jù)種類，以統(tǒng)一司法適用。并且“到案經(jīng)過”不應(yīng)拘泥于統(tǒng)一格式的限制，而應(yīng)根據(jù)不同的案件類型適時(shí)調(diào)整內(nèi)容要求，應(yīng)對犯罪嫌疑人的到案情況做詳細(xì)說明，做到客觀真實(shí)的記錄，以客觀、全面、完整的內(nèi)容反映“到案經(jīng)過”原貌。而且，應(yīng)明確規(guī)定由控訴方承擔(dān)提供“到案經(jīng)過”的舉證責(zé)任，若控訴方不提供“到案經(jīng)過”而辯護(hù)方又提出被告人構(gòu)成自首或立功表現(xiàn)的，由于無法排除辯護(hù)方的合理辯解和辯護(hù)意見，應(yīng)按照“存疑時(shí)有利于被告人”的原則作出有利被告人的事實(shí)認(rèn)定。

“非法證據(jù)排除”在實(shí)踐中的多重困境

證據(jù)制度的首要價(jià)值是公正，證據(jù)的合法性是公正的基本要求。⑦證據(jù)的收集、審查和應(yīng)用都應(yīng)符合法定要求。通過非法方式獲得的言詞證據(jù)、違反法定程序獲得的實(shí)物證據(jù)是通常意義上的“非法證據(jù)”，對于“非法證據(jù)”應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。⑧2012年《刑事訴訟法》延續(xù)了《排除非法證據(jù)規(guī)定》和《死刑證據(jù)規(guī)定》的精神，全面確立了我國“非法證據(jù)排除規(guī)則”，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋也進(jìn)一步細(xì)化了規(guī)定。為了保證非法證據(jù)得以排除，《刑事訴訟法》設(shè)置了法庭審理過程中具有可操作性的排除程序，包括確立非法證據(jù)排除程序的啟動模式和條件，規(guī)定人民檢察院對證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，確立偵查人員出庭作證制度等。但是，非法證據(jù)排除在司法實(shí)踐中作為一個(gè)新生事物，仍然面臨多重困境。

首先，啟動非法證據(jù)排除程序難。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，申請排除以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。所謂“相關(guān)線索或者材料”，是指有關(guān)非法取證的偵查人員身份信息（姓名或警號）、非法取證的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容或者能夠證明偵查人員非法取證的證據(jù)材料。⑨從常理來看，主張權(quán)利遭受侵害的當(dāng)事人應(yīng)具有提出相關(guān)線索或者材料的能力，但在主張偵查人員非法取證的事實(shí)上，當(dāng)事人所處的境遇與日常生活截然不同。就犯罪嫌疑人而言，其可能被輾轉(zhuǎn)多部門，被不同偵查人員訊問，累計(jì)訊問可能多達(dá)十余次甚至數(shù)十次，加上偵查人員不會主動告知自己的姓名和所處部門，其也就無從知曉或記不清偵查人員的姓名或警號。被羈押的地點(diǎn)數(shù)次變動，被訊問的地點(diǎn)還可能是“另有別處”，即便有被刑訊，也無證可求。所以，在此情況下，要求當(dāng)事人及其辯護(hù)人提供“相關(guān)線索或者材料”，實(shí)踐中往往難以操作。

其次，檢方承擔(dān)舉證責(zé)任，但是證明方式的有效性存疑。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。這里所謂的“現(xiàn)有證據(jù)材料”主要是指案卷中的訊問筆錄、訊問時(shí)的錄音錄像資料、看守所對在押人員的身體檢查及工作日志等。⑩按照《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，控方舉證是有先后順序的，即只有在訊問筆錄、錄音錄像等現(xiàn)有證據(jù)材料未能說服法官的情況下，偵查人員才出庭作證。細(xì)究上述證明手段，訊問筆錄因無中立第三方在場，筆錄內(nèi)容是否系犯罪嫌疑人自愿供述、取證過程是否被如實(shí)記錄等都無法保障。錄音錄像雖然比一紙文書更具客觀性，但從其本身所覆蓋的事實(shí)來說，其只能證明在錄音錄像之時(shí)偵查人員的取證行為，而無法證實(shí)在未錄音錄像場合偵查人員的行為是否合法。而關(guān)于偵查人員出庭，其有效性更值得懷疑，《刑事訴訟法》在原則上規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭”時(shí)，并沒有對“應(yīng)當(dāng)出庭”而不出庭的法律后果作出規(guī)定。上述問題均關(guān)于非法言詞證據(jù)的排除問題，就啟動程序和檢方舉證責(zé)任而言，我們認(rèn)為，可考慮從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：第一，在刑事訴訟各環(huán)節(jié)，增加對犯罪嫌疑人、被告人排除非法證據(jù)的權(quán)利告知程序；第二，強(qiáng)化檢方舉證責(zé)任，若舉證不能，則應(yīng)作有利于被告人的判決；第三，落實(shí)偵查訊問期間律師在場權(quán)，對偵查訊問行為進(jìn)行監(jiān)督。落實(shí)好以上三點(diǎn)，不僅能夠便于非法證據(jù)的排除，而且在很大程度上能夠避免非法言詞證據(jù)的產(chǎn)生。

需特別提及的是，賦予辯護(hù)律師訊問在場權(quán)，不僅有利于加強(qiáng)對訊問行為的監(jiān)督，防止刑訊逼供等違法取證現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)益，同時(shí)，也將減少后續(xù)訴訟過程中，對于證據(jù)（主要是言詞證據(jù)）取證合法性的糾結(jié)，能在一定程度上節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，許多人權(quán)保障方面的根源性詬病也會迎刃而解。

最后，非法證據(jù)審查認(rèn)定難。在調(diào)研期間，有刑事審判人員專門提及在排除非法證據(jù)時(shí)遇到的一些具體問題，主要有：在職務(wù)犯罪案件中，若被告人提出在紀(jì)委調(diào)查期間遭受“刑訊逼供”，要求排除非法證據(jù)的，如何審查排除的問題；控訴方提供了偵查機(jī)關(guān)制作的被告人在某個(gè)時(shí)間某份訊問筆錄作為證據(jù)，被告人卻提出另一時(shí)間的訊問存在刑訊逼供，請求法院排除的，對此是否需要審查處理的問題；被告人及其辯護(hù)人提出訊問筆錄與實(shí)際訊問內(nèi)容不符，如何審查排除的問題；被告人提出在偵查機(jī)關(guān)受到“刑訊逼供”，被迫做出有罪供述，但被告人改押在看守所后依舊做有罪供述，且內(nèi)容相同，該如何審查處理的問題；如何協(xié)調(diào)排除程序與審限制度相沖突的問題。

對于法官在排除非法證據(jù)方面遇到的幾個(gè)具體問題，我們建議應(yīng)作如下處理：問題一，涉及的是紀(jì)委移送檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪案件，被告人提出在被紀(jì)委調(diào)查期間遭受刑訊，要求排除有罪供述的問題。實(shí)踐中，紀(jì)委調(diào)查案件或獨(dú)立辦案或與檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合辦案，在調(diào)查過程中收集的被調(diào)查人陳述和談話內(nèi)容相當(dāng)于刑事證據(jù)中的犯罪嫌疑人供述或辯解。區(qū)別不同的辦案模式，對被調(diào)查人的陳述和談話內(nèi)容應(yīng)做不同處理，如若紀(jì)委獨(dú)立辦案，除有“特殊情形”外，檢察機(jī)關(guān)需要重新制作訊問筆錄。如此，對于被告人提出在紀(jì)委調(diào)查期間遭受刑訊并要求排除有罪供述的請求可以不予處理。若紀(jì)委與檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合辦案，因檢察機(jī)關(guān)直接參與，對于被調(diào)查人的陳述和談話內(nèi)容可以直接轉(zhuǎn)化成刑事證據(jù)，但對于被調(diào)查人提出在紀(jì)委調(diào)查期間遭受刑訊，要求排除有罪供述的請求，則需要檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)的合法性負(fù)舉證責(zé)任，并出庭作證。

問題二，控方所出示的訊問筆錄與被告人提出遭受刑訊逼供的訊問時(shí)間不一致，是否需要審查處理？該問題的關(guān)鍵是要看兩次訊問的時(shí)間先后，如果被告提出遭受刑訊的訊問時(shí)間在先，控方所出示訊問筆錄的訊問時(shí)間在后，則要考慮被告人在后一次訊問中是否受到了前一次刑訊的影響。若后一次訊問與刑訊的供述一致，則需要審查處理（可能受到之前刑訊的影響）；若不一致或者刑訊的時(shí)間在控方出示的訊問時(shí)間之后，則可無需審查。

問題三，應(yīng)由控方舉證，如錄音錄像、偵查人員出庭等證明訊問筆錄乃是如實(shí)記錄。若舉證不能，則該訊問筆錄不可被法庭采納作為證據(jù)使用。

問題四，需要考慮兩點(diǎn)：其一，是否刑訊陰影猶在，即犯罪嫌疑人只要被偵訊就做有罪供述以避免再次遭受刑訊；其二，偵訊主體是否為原實(shí)施刑訊的主體，如果是則需要考慮犯罪嫌疑人是否不敢翻供。如果沒有前述兩點(diǎn)存在，僅是犯罪嫌疑人自愿供述，則無需審查。

問題五，有效解決該問題需要設(shè)立一個(gè)證據(jù)采納和排除的獨(dú)立程序。我國應(yīng)根據(jù)當(dāng)前國情及司法資源現(xiàn)狀逐步設(shè)立前置性獨(dú)立程序以解決證據(jù)采納和排除問題（如預(yù)審），這種獨(dú)立程序應(yīng)與案件實(shí)體部分的審理相分離，如此，既能避免非法證據(jù)排除問題與案件實(shí)體審理相混同，又能提高庭審質(zhì)量和效率，繼而避免因排除非法證據(jù)而拖延審理期限，與審限制度相沖突的問題。

（作者分別為2011計(jì)劃—司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心“證據(jù)法學(xué)研究與應(yīng)用創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)”成員、中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院講師，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院博士研究生）

【注釋】

①《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條第1款：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！?/p>

②⑧張保生主編：《證據(jù)法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第246頁，第245頁。

③詳見《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條。

④詳見《中華人民共和國刑事訴訟法》第187條、第188條。

⑤⑥邱陵，丁志鵬等：《“到案經(jīng)過”的缺陷及其彌補(bǔ)》，載《中國檢察官》，2012年第17期。

⑦張保生主編：《〈人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定〉司法解釋建議稿及論證》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，代序言部分第8頁、第13頁。

⑨⑩陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評》，北京：人民法院出版社，2012年版，第77頁，第81頁。

責(zé)編/王坤娜endprint