習慣法現(xiàn)代化適應路徑選擇

嚴雪梅　楊公衛(wèi)

【摘要】習慣法作為民族地區(qū)文明的一種規(guī)范形式，是少數(shù)民族千百年來文化的傳承和積淀的體現(xiàn)。文章從習慣法的定義及存在的原因入手，指出完善習慣法對民族地區(qū)經濟和社會發(fā)展具有重大意義。在此基礎上提出了習慣法的現(xiàn)代化路徑選擇，必須要重視習慣法在民族地區(qū)法制建設中的作用，并加強和引導有民族特色的地方性法規(guī)建設。

【關鍵詞】習慣法 現(xiàn)代化 公平 效率

【中圖分類號】DF0 【文獻標識碼】A

習慣法的現(xiàn)代化進程研究不僅是新時期我國民族工作的一項重要內容，也是有中國特色社會主義民主和法制建設的一個重要方面。因此，完善和健全民族地區(qū)的民族法制體系，既是對我國社會主義法制加以完善和系統(tǒng)的需要，更是推動并促進民族地區(qū)在經濟、文化和社會發(fā)展方面的一種迫切需要。

習慣法概述

習慣法是獨立于國家制定法之外的，它是依據(jù)某種社會權威與社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和。①高其才簡略地論述了習慣與習慣法的關系：習慣法來源于習慣，離開了習慣，習慣法就無從產生。

民族習俗和習慣法被視為各少數(shù)民族千百年來生存和發(fā)展的基礎，也是其生產和勞動過程中總結的成果。首先，習慣法具有保護一定區(qū)域內族群或是人群和諧相處的作用，以本民族或是一定區(qū)域內的族群的共同利益作為其宗旨。其次，習慣法也為不同民族之間的交流提供了溝通和協(xié)調的依據(jù)，為保護和構建和諧的社會環(huán)境作出了應有的貢獻。

民族地區(qū)廣泛地存在著習慣法，一方面源于少數(shù)民族獨有的歷史文化，有著流傳已久的習慣和禁忌，另一方面其也是現(xiàn)代社會各種有效規(guī)范和秩序的源泉。習慣法既是一種文化的傳承和積淀的體現(xiàn)，也是民族地區(qū)文明的一種規(guī)范形式。習慣法的產生和發(fā)展，是民族地區(qū)的少數(shù)民族群體的需要。從我國的法律體系上看，雖然習慣法和國家法屬于不同的序列和體系，二者的價值取向和強制力不盡相同。但是，習慣法也是一種在民族地區(qū)十分有效的一種社會規(guī)范，能夠建立和維持有效的秩序，體現(xiàn)公平、正義的價值理念。習慣法在一定程度上成為地方法律法規(guī)的立法來源，彌補國家法律和法規(guī)的空白，可以幫助民族地區(qū)的民眾從內心上去認同國家的立法，更加細致地規(guī)范人的行為，更加全面地調整人與人之間的社會關系。

完善習慣法對民族地區(qū)經濟和社會發(fā)展的意義

提供公平有序的社會環(huán)境。民族地區(qū)的經濟和社會發(fā)展，需要有一個民主法治、公平正義和安定有序的社會環(huán)境。當前在民族地區(qū)有一個十分重要的問題，就是要化解群眾在現(xiàn)實生活中所面臨的對立和沖突，減少和緩和各種各樣的社會矛盾。我國少數(shù)民族所處的自然環(huán)境和歷史境遇不同，各民族有著不同的宗教信仰，造就其經濟生活的方式和行為模式也不盡相同。各民族有著反映本民族經濟、政治、文化、傳統(tǒng)心理特點的各具特色的風俗習慣以及由此產生的行為模式，進而形成了各少數(shù)民族的習慣法。從習慣法具有的地域性這一特點來看，由于各少數(shù)民族受到經濟條件、地理環(huán)境因素、歷史條件、生產狀況和生活方式等諸多因素的制約和影響，每個少數(shù)民族的民間法無論在內容上還是形式上都不具有相同性，在實施上也有很大差別，即使在同一民族的內部的不同地域和不同群體之間也具有差異。因此，完善習慣法在一定程度上可以為少數(shù)民族群眾提供公平有序的社會環(huán)境。

能降低法律制度的執(zhí)行成本。同樣的制度在不同的地區(qū)和環(huán)境之下會有不同的效度。例如，在民族地區(qū)，由于經濟條件和地理環(huán)境的影響，少數(shù)民族群眾之間發(fā)生糾紛不習慣通過訴訟途徑解決，而是采取通過長輩去調解。對于他們來說，法律似乎離他們很遠，有的人甚至不知道何為法律，但為了追求公平與公正他們也會尋求幫助。受歷史文化傳統(tǒng)的影響，在民族地區(qū)很多少數(shù)民族群眾根本就不喜歡也不習慣于對簿公堂。因為，如果將糾紛通過法官判決解決，最后的結果會是贏了官司而輸了朋友或是鄰居之間長期建立起來的和諧的關系，有可能這種關系會因此破裂。所以，在民族地區(qū)如果鼓勵大家不論是大事情還是小事情都通過法律的途徑去解決，難免會傷害群眾的感情，其后果可能是出現(xiàn)法制建設的效果適得其反。故在民族地區(qū)的法制建設中重視歷史文化傳統(tǒng)因素，保留一些有益于社會和諧的非正式制度和習慣法，可以在一定程度上降低法律制度的執(zhí)行成本。

弘揚民族地區(qū)的社會歷史文化傳統(tǒng)。在人類歷史的發(fā)展長河中，文化傳統(tǒng)觀念作為一種意識形態(tài)和上層建筑在不同的歷史時期對生產力或是經濟社會的發(fā)展起著反作用，它們互為因果關系的矛盾運動，要么推動促進，要么阻礙生產力和經濟社會的發(fā)展。就民族地區(qū)而言，少數(shù)民族傳統(tǒng)文化有精華的部分，也有糟粕的部分。少數(shù)民族群眾在經濟活動中的經濟行為，都深深蘊含著其文化的內涵。如果任由糟粕的傳統(tǒng)擴大，由個體行為擴大到群體行為，那么，就會對其所在的區(qū)域產生影響，阻礙經濟的發(fā)展。因此，只有“取其精華，棄其糟粕”，對于能夠促進民族地區(qū)經濟發(fā)展的傳統(tǒng)文化加以保留和尊重，對于阻礙其經濟發(fā)展的一些糟粕加以摒棄，才能真正為民族地區(qū)經濟和社會的全面發(fā)展服務。

民族地區(qū)經濟和社會發(fā)展的同時不能忽略傳統(tǒng)的社會歷史文化帶來的影響，應對其加以重視，才能做到因地制宜。生活在民族地區(qū)的少數(shù)民族有著各自的社會歷史文化傳統(tǒng)，不同民族和不同的利益群體之間有著各自的觀念和信念，而在其引導下的行為也有各自的特點，久而久之就形成了行為習慣。這些行為習慣正是根植于少數(shù)民族的歷史文化傳統(tǒng)，受到其長期影響而形成的。因而，在某些時候這類非正式制度在民族地區(qū)的經濟發(fā)展過程中起著舉足輕重的作用，雖然其在某些時候會與正式的制度發(fā)生一定程度的沖突，但總的來說，民族地區(qū)經濟和社會的發(fā)展不能忽略社會歷史文化傳統(tǒng)下形成的一些非正式制度。

習慣法的現(xiàn)代化路徑選擇

比特·鮑爾（Petter Bauer）說過，在現(xiàn)實的經濟生活中，許多個人和國家通過允許個人貿易的自由化和在法治條件下追求幸福，國家變得富裕，脫離了初始的貧困，而個人也通過努力工作、節(jié)儉、深謀遠慮，取得了更高的收入。②以上的論述，可以看出，只有在法制保障的環(huán)境和條件下的個人才會作出理性的選擇。在法制保障下的個人會根據(jù)現(xiàn)行的法律和規(guī)則的制度環(huán)境而作出判斷，不斷調整自己的行為，從而降低交易的成本，提高交易的效率，去獲得自己所追求的某種收益。這樣一來，經濟和社會都會有所發(fā)展。endprint

不同少數(shù)民族地區(qū)因其發(fā)展水平不同，宗教信仰不同、文化不同等特點，表現(xiàn)為不同的區(qū)域特色。這樣一來，由于立法上缺乏民族個性，作為上層建筑的法律法規(guī)不能滿足民族地區(qū)的經濟社會發(fā)展和政治、文化等的需要，將會直接影響國家法律法規(guī)在民族地區(qū)的執(zhí)行和實施效度，國家法律法規(guī)因缺乏特色而使民族地區(qū)的民眾對其倍感疏遠。在民族地區(qū)像禮儀、習俗之類的非正式制度在一定程度上對調整社會關系起著很大的作用，但是在法治社會的今天，我們不能不重視法律制度建設對民族地區(qū)經濟和社會發(fā)展的意義和作用。法律具有其公平、正義、秩序的價值理念，又有普遍性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性的特點，具有經濟的、行政的手段不可替代的獨特優(yōu)勢，能夠在民族地區(qū)的經濟和社會發(fā)展中起到調和解決各種社會矛盾的作用。

重視習慣法在民族地區(qū)法制建設中的作用?？扑乖浿赋?，“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。但是，當在各自為政決策的前提下，對各種社會格局進行選擇時，我們必須記住，將導致某些決策的改善的現(xiàn)有制度的變化也會導致其他決策的惡化。而且，我們必須考慮各種社會格局的運行成本（不論它是市場機制還是政府管理機制），以及轉成一種新制度的成本。在設計和選擇社會格局時我們應考慮總的效果。這就是我所提倡的方法的改變?！雹墼诮裉斓拿褡宓貐^(qū)的法制建設中引入習慣法，完全是符合科斯所言的得大于失的行為。習慣法在民族地區(qū)的法制建設中能發(fā)揮其獨具意義的作用。習慣法與國家法相比更貼近民族地區(qū)民眾的實際生產和生活，習慣法并非像國家法那樣晦澀難懂，注重邏輯思維與理性思考。少數(shù)民族習慣法對于生活在民族地區(qū)的民眾來說，是解決其糾紛的有效方式，對于調整其社會關系有著不可代替的作用。

第一，有助于理解國家立法。在民族地區(qū)，由于歷史、地理、自然、文化等多方面的原因，國家法和習慣法必將長期并存下去，這也是我國民族法制建設的一項長期任務。如果通過國家強制力對習慣法進行不必要的干預，有可能會產生各種糾紛和爭斗，這對習慣法而言是一種破壞。相反，將習慣法納入到“變通法”的組成部分之中，可以改善國家法難操作的局面，使其不再零散，變得更加有體系，也使得民族地區(qū)的少數(shù)民族群眾更易理解國家立法的意圖。在民族地區(qū)，習慣法也分為良法和惡法，對有利于民族團結和社會和諧、經濟發(fā)展的良法，應當不斷完善，積極引導，使其成為國家法的有力和有效的補充；對于與國家法有嚴重沖突的，應該堅決予以廢止和拋棄。

第二，有助于執(zhí)行國家法律。民族地區(qū)與非民族地區(qū)之間在經濟、文化和社會發(fā)展等方面的發(fā)展上具有不平衡性。在民族地區(qū)的一些糾紛和矛盾要完全通過法律法規(guī)去解決是不切實際的。國家法始終無法像習慣法那樣能夠滲透到少數(shù)民族民眾生活的各個領域。因此，在國家法難以觸及和調整到的區(qū)域，就需要借助和發(fā)揮習慣法的補充作用，將其作為支持國家法的堅實基礎和后盾，以規(guī)范該地區(qū)的社會秩序。否則就會出現(xiàn)法治失靈的情況，出現(xiàn)國家法的盲區(qū)和真空地帶，社會的調控機制也因此失衡。很多少數(shù)民族定期開展議定和執(zhí)行習慣法的活動，已成為本民族的一種長期積累的傳統(tǒng)文化，并被一代又一代的民眾傳承和發(fā)揚光大。

第三，有助于解決糾紛和矛盾。習慣法因為產生于少數(shù)民族的生產和生活之中，受傳統(tǒng)習俗的影響，植根于民間，是民族地區(qū)的民眾能普遍接受的一種行為規(guī)則。建立在社會內在的親和力基礎之上，因而是能夠經受得住檢驗和評判的規(guī)范。將其納入法律體系之中，有了法律的根基，在司法方面的執(zhí)行效度就會取得很好的社會效果。習慣法屬于有普適基礎，又被民眾反復實踐過的規(guī)則，具有相當?shù)挠行?。因此，在糾紛解決方面，習慣法比國家法更加具有靈活性。通過習慣法解決糾紛的時間成本和金錢成本低于通過司法途徑解決，程序也更加簡便。因此，在民族地區(qū)，既要考慮國家法的統(tǒng)一性，又要兼顧少數(shù)民族的特殊性。這樣，才能在解決少數(shù)民族地區(qū)民族之間的糾紛和矛盾時，既發(fā)揮國家法律的權威作用，又不破壞民族地區(qū)長久以來建立的良好而穩(wěn)定的社會關系。

第四，有助于培養(yǎng)守法意識。人們對于法和有關法律現(xiàn)象的認知觀點和認知態(tài)度的總稱稱為守法意識。通常表現(xiàn)為人們對于法律法規(guī)的了解和掌握的程度，對自己權利和義務的認知程度，對自己行為合法與否的認識，對于糾紛發(fā)生之后所采取的維權方法，對現(xiàn)行法律體系的評價等等。少數(shù)民族地區(qū)絕大多數(shù)是直接脫胎于封建社會或原始社會，由于缺乏相應的信息對稱度，受傳統(tǒng)文化影響較大，因而民眾守法意識較為淡薄，遠遠不能適應現(xiàn)代社會法治文明的需要。習慣法是少數(shù)民族世代總結出來并加以傳承的一種最原始和最基本的約束自我的有效規(guī)則。習慣法在民族地區(qū)具有相當?shù)姆€(wěn)定性，民眾對其也相當認同，認為其是帶有權威性的行為規(guī)則。習慣法在培養(yǎng)民族地區(qū)民眾的守法意識方面起到了十分重要的作用。

加強和引導有民族特色的地方性法規(guī)建設。第一，習慣法與地方性法規(guī)的有機結合。民族地區(qū)的法制建設是伴隨著民族地區(qū)的經濟和社會發(fā)展的進程而不斷展開的，民族地區(qū)法治建設承擔的使命是民族團結、和諧與人民富裕。根據(jù)民族地區(qū)的實際情況，國家應當加強和引導有民族特色的地方性法規(guī)建設，將少數(shù)民族地區(qū)的習慣法納入到適用于本地區(qū)的地方性法規(guī)建設之中，將其作為國家法律、法規(guī)在少數(shù)民族地區(qū)施行的組成部分和有效補充。

第二，規(guī)范引導少數(shù)民族習慣法的“立法”程序和內容。制定具有民族特色的少數(shù)民族地方性法規(guī)相關規(guī)定，規(guī)范引導少數(shù)民族習慣法的“立法”程序和內容。采取村民自治或是組織專門隊伍的方式清理、整頓那些違背法的精神、不利于民族團結、社會和諧等惡的習慣法。引導、鼓勵和支持那些有利于國家法治建設、有利于民族團結、社會和諧的習慣法的存在與發(fā)展。將有特色的少數(shù)民族地方性法規(guī)納入國家民族法制體系，加大習慣法的立法試點、示范力度，通過試點、示范對其進行總結、完善和推廣；制定和完善少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)有法律、法規(guī)的實施配套程序和相關管理條例。

第三，專項安排，加強試點。組織專門人才隊伍、安排專項資金研究論證將不同區(qū)域少數(shù)民族習慣法納入國家民族法制體系建設中的“變通法”范疇的可行性研究；明確少數(shù)民族習慣法作為國家民族法制體系的補充地位；規(guī)范引導少數(shù)民族習慣法的“立法”程序和內容；加強監(jiān)督，選擇不同民族地區(qū)進行試點。

第四，加強法制宣傳工作。國家應設立專門機構負責民族地區(qū)的法制宣傳工作，負責普查民族地區(qū)習慣法的現(xiàn)狀情況，引導民族地區(qū)習慣法的“立法”工作。制定民族地區(qū)專項普法工程計劃；編寫和出版多種少數(shù)民族語言文字的民族法律法規(guī)系列叢書，特別是一些具有普適意義的少數(shù)民族習慣法應納入?yún)矔盗小?/p>

第五，不斷總結司法經驗。國家應不斷總結司法在少數(shù)民族地區(qū)實施不足的原因，同時充分利用少數(shù)民族民間司法資源，進一步探索少數(shù)民族地區(qū)特需的司法程序；對于一些與國家司法體制完善有益的民族地區(qū)的習慣法提供給國家立法參考，將其納入國家在民族地區(qū)設立的“變通法”體系中，實現(xiàn)國家法與少數(shù)民族習慣法互補對接，形成有民族特殊的國家法律的新體系。

綜上所述，習慣法的現(xiàn)代化適應之路是一個長期且漫長的過程，任重而道遠。只有重視習慣法在民族地區(qū)法制建設中的作用，加強和引導有民族特色的地方性法規(guī)建設，兼顧公平與效率，才能為民族地區(qū)的經濟和社會發(fā)展提供必要的法制保障。同時，這也是習慣法現(xiàn)代化進程的必由之路。

（作者單位：西南民族大學；本文系2013年教育部人文社會科學研究青年基金項目“藏區(qū)習慣法在群體性沖突事件中的危機干預與現(xiàn)代化進程研究”和2014年中央高校基金青年項目“法經濟學視野下藏區(qū)習慣法與國家法互動關系研究”成果，項目編號：13YJCZH221、2014SZYQN40）

【注釋】

①高其才：《中國習慣法論》，北京：中國法制出版社，2008年，第3頁。

②[美]詹姆斯·A·道：《發(fā)展經濟學革命》，上海人民出版社，2000年第9頁。

③[美]科斯：《生產的制度結構》，盛洪譯，上海三聯(lián)書店，1992年，第190～191頁。

責編/張曉endprint