“兩高”刑事指導性案例的文本分析及改進

朱桐輝 余薇

摘要：最高人民法院和最高人民檢察院刑事指導性案例迄今共17個。通過文本分析發(fā)現(xiàn)，一部分案例確有助于解決司法疑難，但也發(fā)現(xiàn)很多問題：政策性案例過多，釋法性案例不足，部分案例選擇不當；案例文本對案情介紹不充分；與案例相關的訴訟文書及主要證據(jù)亟需專門公開；發(fā)布者對文本的編輯權限亟需界定；高檢案例“要旨”部分在進行事實上的刑事立法；高檢選擇下級法院裁判生效的案例作為指導案例，侵犯了法院的裁判權。未來案例的選擇、編輯及公開，需做大量改革，以使其更好地發(fā)揮指導功能。

關鍵詞：指導性案例；案情；公開；編輯權限

中圖分類號：D9121 文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2014）02-0047-08

The Textual Analysis on Criminal Guiding Cases by the SC AND SP and Its Improvement

ZHU Tong-hui1， YU Wei2

（1.School of Law， Nankai University， Tianjin 300071；2. Tianjin NO.1 Intermediate Peoples Court， Tianjin 300090， China）

Abstract：There are 17 criminal Guidance-Cases published by the Supreme Court and the Supreme Procuratorate up till now. Textual analyses showed that some cases are really helpful for solving judicial problems. But it also disclosed a great number of problems as follows： there are too many policy-orientated cases； the interpretation of the law is inadequate； some cases are poorly chosen； case descriptions are far from sufficient； major litigation documents and evidence related to the case are yet to be made public； editing permissions urgently need to be defined； the “gist” section of the Guidance-Cases of Supreme Procuratorate is actually criminal legislation； the Supreme Procuratorate selected sample cases decided by the court， which has violated the courts jurisdiction. Given all these problems， reforms shall be made in case selection， editing and publication in order for them to play a better guiding function in the future

Keywords：guiding cases； case details； publication； edit permissions

最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱高法和高檢）關于指導性案例的規(guī)定以及具體案例發(fā)布后，引來了學術界及實務界的普遍關注，產(chǎn)出了大量的論文，可謂成果斐然，值得我們認真學習和研討①。但本文卻想返回這一熱烈討論現(xiàn)象的“原點”，返回“兩高”迄今發(fā)布的所有刑事指導案例文本的本身，對其進行細致閱讀及謹慎分析，以發(fā)現(xiàn)一些“就事論事”的問題及結論，以有針對性地推動我國刑事指導案例的選擇及發(fā)布水平。因此，本文不會過多地涉及其它已被諸多論文充分討論過的諸如指導案例的效力、體制及對司法運作的影響等問題。

一、刑事指導案例的基本面相

（一）概況與數(shù)據(jù)

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》。2011年12月20日發(fā)布了第一批4個指導性案例，2012年4月14日發(fā)布了第二批4個指導案例，2012年9月18日發(fā)布了第三批4個指導案例，2013年1月31日發(fā)布了第四批指導案例，2013年11月8日發(fā)布了第5批指導案例，2014年2月發(fā)布了第六批指導案例，一共26個案例，其中刑事案例6個，包括2個死刑案例（見表1）。

2010年7月30日，最高人民檢察院發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》，2010年12月31日發(fā)布了第一批3個指導案例，2012年11月15日發(fā)布了第二批，2013年5月發(fā)布第三批，共11個案例，其中有1個死刑案例（見表2）。

2010年9月10日，公安部發(fā)布了《關于建立案例指導制度有關問題的通知》。但迄今為止，尚未發(fā)布具體的指導性案例。

（二）指導案例的結構與敘事

高法和高檢發(fā)布的指導案例基本上是下級法院、檢察院裁判和處理的案例，而且有大量案例是基層法院一審審結的案例。這是值得肯定的。高檢迄今為止發(fā)布的11個指導案例中，只有第一個施某某等17人聚眾斗毆案是福建石獅市檢察院作出不起訴而結案的，其他10個均是后續(xù)階段的法院作出生效裁判的案例。

高法的每一個指導案例由六部分組成：“關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果及裁判理由”。通過對這些案例的閱讀，我們能發(fā)現(xiàn)，其中最重要的是“裁判要點”“基本案情”及“裁判理由”部分。值得注意的是，除“裁判理由”部分極有可能還凝結了發(fā)布者的總結、提煉外，“基本案情”部分也經(jīng)過了發(fā)布者的重新編輯，并不是對原生效裁判文書及訴訟過程涉及裁判文書“法院經(jīng)審理查明”部分的全部照搬。因為其篇幅明顯較短，進行了壓縮只有其第五個刑事指導性案例——王召成非法買賣、儲存危險物質案在基本案情部分，還分別概述了“公訴機關指控事實”與“被告人辯護人的辯稱事實”。。

高檢的第一批指導性案例由三部分組成：要旨、基本案情、訴訟過程。第二、三批案例增加了“關鍵詞”與“相關立法”，變?yōu)榱宋宀糠郑宏P鍵詞、要旨、相關立法、基本案情及訴訟過程。通過閱讀，能發(fā)現(xiàn)其最重要的部分是“要旨”“基本案情”及“訴訟過程”。

高檢與高法指導案例的主要差別在于：高檢的并無“裁判理由”這一部分，至于“裁判結果”，則被囊括在“基本案情”部分。而高法和高檢這些指導案例涉及的裁判文書及訴訟文書，還沒有在其官網(wǎng)上專門、集中公布在高法的中國裁判文書網(wǎng)、北大法律信息網(wǎng)、北大法意網(wǎng)可能能檢索到這17個案例的裁判文書。但筆者依然認為，即使如此，也需要高法及高檢在其網(wǎng)站上專辟一個指導案例的裁判文書、訴訟文書乃至主要證據(jù)的展示區(qū)域。。

二、指導案例的選擇需慎重

值得肯定的是，不少指導案例的確有助于法律疑難和司法疑難問題的解決。例如，對死刑證明標準的準確把握，高檢第2號指導案例忻某殺人案的發(fā)布，就能形象地說明什么是死刑案件中的“合理懷疑”以及“不合理的懷疑”，以及怎樣排除那些“不合理的懷疑”。而高法發(fā)布的潘玉梅受賄案、楊延虎貪污案、王昭成非法買賣儲存危險物質案也是有助于解釋、澄清法律疑難的好案例。

但不得不指出的是，高法第二個刑事指導案例、第4號王志才殺人案選擇不當，不利于死刑裁判的依法、正確進行。該案裁判的確能形象地說明對手段惡劣但悔罪態(tài)度又好，又愿賠償?shù)谋桓嫒藗內(nèi)绾芜M行“正負權衡”及法律取舍；也有效說明了限制減刑的死緩有著它獨到的、既減少死刑又安撫被害人家屬的功效。但該案的量刑有問題。因為我們反而認為，因婚戀糾紛而惱羞成怒殺人的，屬于對自己的戀人或未婚妻的動武殺戮，實應重判。王某確有事后悔罪情節(jié)，但并未與被害人家屬達成賠償協(xié)議這一點尤其值得我們注意，而在后續(xù)的同樣是民間矛盾或所謂“婚戀矛盾”引發(fā)的、最終判處死緩但限制減刑的、高法第四個刑事指導性案例——第12號李飛殺人案中，李飛的母親是賠償了被害人4萬元的，可以視為有一定的賠償協(xié)議基礎。，其悔罪表示不排除是因為懼怕死刑而流露出的虛假意思表示，因此對其判處死緩，即使是限制減刑的死緩，也可能過輕。

即使這只是我們的一家之言，并不符合王志才案的案情，但不可忽視的是，高法第四個刑事指導案例第6號李飛殺人案，這一問題卻更明顯。其“基本案情”部分的表述如下：

2006年4月14日，被告人李飛因犯盜竊罪被判處有期徒刑二年，2008年1月2日刑滿釋放。2008年4月，經(jīng)他人介紹，李飛與被害人徐某某（女，歿年26歲）建立戀愛關系。同年8月，二人因經(jīng)常吵架而分手。8月24日，當?shù)毓矙C關到李飛的工作單位給李飛建立重點人檔案時，其單位得知李飛曾因犯罪被判刑一事，并以此為由停止了李飛的工作。李飛認為其被停止工作與徐某某有關。

同年9月12日21時許，被告人李飛撥打徐某某的手機，因徐某某外出，其表妹王某某（被害人，時年16歲）接聽了李飛打來的電話，并告知李飛，徐某某已外出。后李飛又多次撥打徐某某的手機，均未接通。當日23時許，李飛到哈爾濱市呼蘭區(qū)徐某某開設的“小天使形象設計室”附近，再次撥打徐某某的手機，與徐某某在電話中發(fā)生吵罵。后李飛破門進入徐某某在“小天使形象設計室”內(nèi)的臥室，持室內(nèi)的鐵錘多次擊打徐某某的頭部，擊打徐某某表妹王某某頭部、雙手數(shù)下。稍后，李飛又持鐵錘先后再次擊打徐某某、王某某的頭部，致徐某某當場死亡、王某某輕傷。為防止在場的“小天使形象設計室”學徒工佟某報警，李飛將徐某某、王某某及佟某的手機帶離現(xiàn)場拋棄，后潛逃最高法第6號指導性案例——李飛殺人案的“基本案情”的全文。。

閱讀這一基本案情，我們能發(fā)現(xiàn)，他們之間的糾紛根本談不上是婚姻家庭矛盾。其戀愛關系持續(xù)時間非常短暫，只有4個月，還經(jīng)常吵架。命案發(fā)生當天李飛找徐某某也是因為懷疑后者揭發(fā)自己的前科，讓自己被停了工作，而不是去協(xié)商婚戀問題，也不是去探討感情問題。因此，稱其為“民間矛盾”引發(fā)，非常勉強，而且李飛手段非常殘忍。仔細衡量，其“裁判理由”中關于給李飛減為死緩的理由——李飛被抓捕時順從歸案，沒有反抗行為，認罪態(tài)度好，相較于這些問題而言，顯得相當勉強。而且李飛在抓捕中未反抗的情形及原因、認罪態(tài)度好的表現(xiàn)，也是語焉不詳，無法支持我們文本閱讀者也得出應該給李飛減刑的理由。綜合全案案情，相較王志才而言，李飛認罪態(tài)度好的原因，更有可能是畏罪，而不是悔罪。因此，對其改為死緩，不能不讓部分閱讀者產(chǎn)生質疑或者想繼續(xù)細究的想法。當然，有論者會說，高法選擇這兩個可能并不應該減為死緩卻減為了死緩的案例來指導下級法院貫徹“寬嚴相濟”的政策，效果會更好。這一說法固然有道理，但這會損害指導案例的說服力，背離該制度本意，并不利于其長期發(fā)展[1]。

考慮到這一點，我們不難得出結論，指導案例的選擇需要慎重，并且需要更詳細的案情介紹與證據(jù)展示。這樣才能讓后續(xù)的司法者使用“案件區(qū)別術”選擇恰當案例進行參照，或者做好是否靠近該案例進行參照的選擇。

另外，現(xiàn)在“兩高”選擇的不少案例，明顯具有更多的政策性、時事性乃至政治性，法律性和釋法性不足。高法的兩個死緩并限制死刑的案例，高檢追求社會和諧及兩效果統(tǒng)一的不起訴案例、6個瀆職案例、3個編造虛假信息案例，均是政策性與時事性的。這就導致現(xiàn)階段的刑事指導案例制度成為了貫徹最高司法意志，落實司法政策，推行法律措施的新工具。因此，以后應該多一些如潘玉梅受賄案、楊延虎貪污案、王昭成非法買賣儲存危險物質案等解釋性的、有助于澄清法律疑難的案例。當然，這取決于“兩高”對刑事指導案例的定位，是側重事前的引導及推動，還是側重事后的法律疑難解決，以推動規(guī)則之治。

三、指導案例的文書及案卷的公布

仍以高法第4號指導案例為例，我們不否認，有可能是因為王某多次找曾戀愛多年的女友趙某協(xié)商結婚事宜或者想維持戀愛關系時，遭到了后者嚴重的人格侮辱才憤而殺人。假若如此，其量刑可能還是恰當?shù)?。但這就更說明了發(fā)布指導案例時對案情和證據(jù)詳細公布的重要性。第4號案例“基本案情”的表述，讓我們無法判斷王某最后找趙某協(xié)商時的基本情況及具體情節(jié)，也讓我們無從判斷王某是不是因為趙某過于冷酷無情并遭遇人格侮辱才憤而殺人。現(xiàn)在我們就對第4號案例的“基本案情”做一分析，其全文如下：

被告人王志才與被害人趙某某（女，歿年26歲）在山東省濰坊市科技職業(yè)學院同學期間建立戀愛關系。2005年，王志才畢業(yè)后參加工作，趙某某考入山東省曲阜師范大學繼續(xù)專升本學習。2007年趙某某畢業(yè)參加工作后，王志才與趙某某商議結婚事宜，因趙某某家人不同意，趙某某多次提出分手，但在王志才的堅持下二人繼續(xù)保持聯(lián)系。2008年10月9日中午，王志才在趙某某的集體宿舍再次談及婚戀問題，因趙某某明確表示二人不可能在一起，王志才感到絕望，憤而產(chǎn)生殺死趙某某然后自殺的念頭，即持趙某某宿舍內(nèi)的一把單刃尖刀，朝趙的頸部、胸腹部、背部連續(xù)捅刺，致其失血性休克死亡。次日8時30分許，王志才服農(nóng)藥自殺未遂，被公安機關抓獲歸案。王志才平時表現(xiàn)較好，歸案后如實供述自己罪行，并與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達成賠償協(xié)議最高法第4號指導案例——王志才殺人案的“基本案情”的全文。。

看完這一語焉不詳、缺乏基本交待的“基本案情”，我們更多的反而是疑惑：第一，王志才與趙某是哪年開始談戀愛的，談了多少年，感情及交往評價如何，是否見過對方家長，雙方家長是否見面，是否到了談婚論嫁的程度？這其實是非常關鍵的基本事實。要知道，發(fā)布者給該案的定性可是“婚戀糾紛引發(fā)殺人”，同時，這些事實也是死刑案件的重要量刑因素。第二，趙某畢業(yè)參加工作后提出分手的原因，除了其家人不同意是否還有其他原因，王某與趙某間是否還有其他的情感性或財產(chǎn)性糾紛？第三，“但在王志才的堅持下二人繼續(xù)保持聯(lián)系”是什么意思？截止到命案發(fā)生那天，兩人是依然保持著戀愛關系，還是已分手只是保持聯(lián)系？第四，命案發(fā)生那天，趙某明確表示拒絕的語言中是否有侮辱性成份？第五，王志才“與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達成賠償協(xié)議”的含義不明。究竟賠償與否，賠償了多少，履行了多少？是被害人家屬堅決不要賠償只要王志才被判死刑償命，還是數(shù)額差距導致未達成協(xié)議？甚至這一表述在一定程度上是矛盾的：既然積極賠償了，為何未達成協(xié)議？如果未達成協(xié)議，就不能說是積極賠償了。這一事實必須陳述清楚的原因在于最后的“裁判理由”中要給王志才減為死緩的一個理由正是“積極賠償被害方經(jīng)濟損失”。在第四個刑事指導案例李飛殺人案中，如前所述，賠償數(shù)額交待得清清楚楚。

同樣存在重要案情交待不清的是高法第三個刑事指導案例第11號楊延虎等貪污案。第一，其基本案情沒有交待清楚，雖然在被告人幫助和干涉下，并不屬于被拆遷村村民的被告人的妻妹王月芳及連襟鄭某以非法手段占有了被拆遷村647平方米的土地確權，但被告人的岳父王某祥在該村255平方米的土地確權卻是合法獲得的。這就極易導致文本閱讀者對王某祥能得到置換后的36平方米的建設用地審批的合法性產(chǎn)生質疑。第二，雖然在其表述中，被告人及其妻妹、連襟非法獲得90平方米土地確權，按當時的標準可置換到71平方米的店面面積是清楚的，但其僅陳述了一個價格：“經(jīng)評估，該處每平方米的土地使用權價值35270元”，那么，這一價格是置換前的土地使用權價格，還是置換后店面價格？如果對此陳述不清，就讓人不得不質疑最后用這個價格乘以72平方米以計算楊某等的貪污總額，是少算了的。因為這個價格按其表述更可能是置換前的價格，因此應該乘以90平方米以計算貪污總額?；蛘哂弥脫Q后的72平方米乘以置換后的必然更高的每平米價格來計算貪污總額。我們認為，這不是吹毛求疵。作為高法發(fā)布的指導全國裁判的案例，其案情表述出現(xiàn)這樣的問題，不能不說有失嚴謹，影響其指導功能的發(fā)揮。

可以說，案情交待不詳這一問題在這17個案例表述中大量存在。在那些較為復雜的案件中，尤其顯得過于簡短。從下列表3可見，其全部文本基本上也就是1000字至2000字之間，而基本案情的字數(shù)更只是其中的一部分。

現(xiàn)在的案情介紹還不如原生效裁判文書詳細，更不要說我們還需要參考這些案件訴訟中的起訴書、辯護詞、強制措施文書來把握這些指導案例，以更準確地參考適用[2]。

我們甚至認為，既然將這些案例升級為了指導全國裁判的案例，那么必要時，對它們的案卷也可考慮翻拍、處理后在一定范圍內(nèi)予以公布。這一工作甚至有著很高的迫切性。僅以上述高法第4、9號死刑改死緩案例為例，我們就能發(fā)現(xiàn)，在證據(jù)裁判主義的要求下，在死刑裁判的特殊情境中，如果案情介紹不充分，證據(jù)公示不充分，其他司法者和普通民眾看不到案卷與關鍵證據(jù)，那么“裁判理由”論述得再嚴密也會顯得牽強附會，進而引發(fā)各種猜疑；同樣，在此情形下，“裁判要旨”再精辟、再符法意，也可能落得名不副實的評價這就關涉到一個我們不能不重視的問題：“裁判要旨”的說服力、指導力及可參考力是來自于邏輯論證，還是來自于案情分析、證據(jù)分析？換言之，“事實”、“雄辯”和“權威地位”，哪個在助益指導案例參考效力上的功效更高？。

據(jù)了解，高法最近的幾項改革舉措分屬不同部門負責。指導性案例由高法研究室負責，高法自己的裁判文書的上網(wǎng)由審判管理辦公室負責，全國法院的裁判文書上網(wǎng)由司法改革辦公室負責，這就導致這幾項工作間有不協(xié)調的地方。因此，指導案例的裁判文書及相關訴訟文書的上網(wǎng)，還需這幾個部門做好銜接工作，并等待裁判文書上網(wǎng)這一重大改革的框架已確立，最新生效的裁判文書上網(wǎng)告一段落后，才能回溯到已發(fā)布的指導性案例的裁判文書的上網(wǎng)和公開。

至于案卷公開，據(jù)初步了解，其他各國司法公開也還未做到這一程度。只是在日本法院系統(tǒng)，當事人及案外人可查到庭審時的訴訟記錄，也并未公開案卷，但其訴訟記錄涵蓋的范圍幾乎相當于我國案卷材料的正卷。但無論如何，從最低程度要求，指導性案例的裁判文書及訴訟進展中的主要文書的全部上網(wǎng)工作，亟需推動。就現(xiàn)階段而言，讓負責指導性案例發(fā)布、編輯的業(yè)務部門對這些指導性案例的背景材料及訴訟材料進行必要的、詳細的介紹與解讀，就有很大的必要性及迫切性。

四、指導案例發(fā)布者對原裁判文書的編輯權限

一方面，如上所言，大量的指導案例對案情的壓縮過于嚴重，部分關鍵事實交待不清，屬于對原裁判文書的過度修訂與裁剪，因此需要糾正乃至彌補。但另一方面，我們又發(fā)現(xiàn)，在這些案例的發(fā)布中，又存在該裁剪、該統(tǒng)一修訂卻未進行相應剪輯與修訂的問題。

高法第四個刑事指導性案例第12號李飛殺人案被界定為系“民間矛盾”引發(fā)，并不嚴謹。經(jīng)查閱能發(fā)現(xiàn)，“民間矛盾”的內(nèi)涵和外延十分模糊，并不是一個嚴密、精確的法律術語，其包括的矛盾形態(tài)迥異，范圍可寬可窄。因此，我們應當盡量避免選擇這一術語因此，新《刑事訴訟法》第二百七十七條“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪，可能判處三年有期……”，也不是一個好法條，其“民間糾紛”一詞，可能會引來無窮無盡的法律概念爭奪及法條適用糾紛。，即使最高法院在《關于審理故意殺人、故意傷害案件正確適用死刑問題的指導意見》中曾用過這一術語：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛以及山林、水流、田地糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，在適用死刑時要特別慎重?！?/p>

具體到李飛殺人案，無論如何，將李飛與只談了四個月戀愛且已分手的徐某某間的矛盾，界定為“民間矛盾”實屬不妥。因為即使按照筆者個人認為其實并不嚴謹?shù)纳鲜龅摹吨笇б庖姟?，那也需要是“婚姻家庭”糾紛引發(fā)的矛盾才稱得上“民間矛盾”另外，值得注意的是，該司法解釋中并不嚴謹?shù)摹懊耖g矛盾”的說法及對其引發(fā)的殺人案件慎用死刑的規(guī)則，在實踐中有過度擴大適用的趨勢。本案及云南高院對李昌奎的量刑，就是典型例證。。那么，接下來需要討論的問題便是，高法、高檢及公安部在選擇、確定指導性案例并予發(fā)布時，是否可以修訂、裁剪原裁判中的個別界定、個別法條適用乃至個別法律論證？如果可以，其邊界又在哪里？這方面，是否可以借鑒文學編輯行業(yè)的傳統(tǒng)及規(guī)則？

我們還發(fā)現(xiàn)，高檢指導案例第7號胡某、鄭某徇私舞弊不移交刑事案件案的表述，居然沒有列明法院對兩被告人判處的刑罰。如此粗疏的案例文本，如何正確發(fā)揮指導案例在刑事政策貫徹及刑法適用上的指導作用？因此，我們只能好意地猜測，這只是該指導案例發(fā)布者的小疏忽而不是不看重在指導案例中列明刑罰的重要性，或者只是筆者在網(wǎng)上找到的電子版文本漏掉了刑罰而已。

五、高檢指導案例“要旨”部分“托古改制”

高檢第8號案例的“要旨一”是對關于瀆職犯罪因果關系的認定，其表述是：“如果負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員沒有認真履行其監(jiān)管職責，從而未能有效防止危害結果發(fā)生，那么，這些對危害結果具有“原因力”的瀆職行為，應認定與危害結果之間具有刑法意義上的因果關系。”這里的“原因力”表述顯然很有特色，但它卻是這一案例發(fā)布者的提煉或者說對學術著作的引用。這一術語和分析，在其文本正文的“基本案情”和“訴訟過程”中并未出現(xiàn)。這一部分只是敘述了一位派出所所長對舞廳監(jiān)管不力，舞廳發(fā)生了火災這樣一個事情的經(jīng)過。而高檢的案例又是沒有“裁判理由”部分的。

而高檢第10號案例衛(wèi)學臣編造虛假恐怖信息案的要旨更是確立了一個普遍性規(guī)則：“對于編造、故意傳播虛假恐怖信息威脅民航安全，引起公眾恐慌，或者致使航班無法正常起降的，應當認定為‘嚴重擾亂社會秩序”。筆者認為，這一在原始裁判文書中可能并沒有的規(guī)則，出現(xiàn)《刑法修正案》中可能更合適。放在這里似乎是在借指導性案例確立新規(guī)則，而不是解釋、澄清刑法的規(guī)則，可謂“托案例而改制”。

高檢第6號案例羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權案的要旨總結是：“根據(jù)刑法規(guī)定，濫用職權罪是指國家機關工作人員濫用職權，致使‘公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。實踐中，對濫用職權‘造成惡劣社會影響的，應當依法認定為‘致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”。

這更明顯是司法解釋的行文風格甚至是立法的行文風格，可能是對原始裁判文書及論證的過高提煉。該案例的案情及訴訟過程的文本介紹，只是告訴了我們有4位成為了本案被告的城管在其轄區(qū)索要香煙，亂收費，選擇性執(zhí)法，帶來了商戶不滿繼而引發(fā)沖突的事情經(jīng)過。因此，這一要旨總結，其實強行加入了自己對其它案例及社會現(xiàn)象的觀察和評估，并意圖將其進行普遍推行。

這里的問題是，這一個案例能否就能成為推行一個新規(guī)則的理由和依據(jù)？這樣的要旨以及這樣的推行方式，同樣可能背離了指導案例制度的本意，會導致這一司法續(xù)造活動背負更多的負面評價。因為刑事指導案例屬于公法案例，而公法的原則是“法無明文規(guī)定不得為之”?？傊P者認為，指導性案例要旨的編纂和總結不能脫離原裁判文書的案情及論證太遠，刑事指導案例更不能借此確立規(guī)則，行立法之實。而高法的6個刑事指導案例在這方面卻做得非常不錯，值得肯定和推廣[3]。

六、對高檢與公安部指導案例發(fā)布權的質疑

高檢和公安部如果選擇在自己權力范圍內(nèi)對但還未生效的案例作為指導案例予以公布，那么這些案例根本就不具備指導的資格。因為，在我國，定罪量刑的結果均由最后的審判階段的法院定奪。裁判結論還未作出，當然不能作為范例發(fā)布并作為普遍參考的依據(jù)。即使他們發(fā)布一些有十足把握的未生效案例，作為指導偵查、起訴工作的范例，那也是違法的，因為這將在事實上侵奪法院系統(tǒng)的定罪權。因此，高檢和公安部只能選擇生效裁判作為指導案例。但既然如此，從法理上，他們應當依然與高法會商，向高法建議將某些案例作為指導案例并由高法發(fā)布，否則依然有損人民法院在定罪量刑和法律適用上的權威性。例如，高檢第2號指導性案例忻某殺人案的訴訟過程及裁判表明，它的確是一個檢察系統(tǒng)意見比浙江高院原裁判更正確的好案例，但如果最終是由高法自己而不是由高檢將其作為指導案例發(fā)布，可能反而對檢察院系統(tǒng)，尤其是對法院系統(tǒng)的指導價值及指導效果更好，更有利于提高我國死刑適用的準確性。而現(xiàn)在由高檢自己將其作為指導案例發(fā)布的做法，難免讓人誤解為這一指導案例就是高檢挑出來用以“告誡”乃至“嘲弄”高法及法院系統(tǒng)的“指導性案例”[4]。

縱覽高檢分三批發(fā)布的11個指導案例，我們發(fā)現(xiàn)，只有第一個案例屬于檢察機關能在其職權范圍內(nèi)作出最終結論的“不起訴”的案例。其他10個案例則全是不同級別的人民法院作出最終生效裁判的案例。但筆者甚至認為，即使這10個案例，除第2號外，均是對法院裁判進行表揚、肯定的案例，那么由高檢將其作為指導案例發(fā)布，也可能是不合法治原理的。因為高檢單獨發(fā)布、推廣這些案例，單獨擴大其參考范圍、提高其效力等級的做法，也可能造成對最高法院及法院系統(tǒng)裁判權的侵犯當然，在我國，人民檢察院還有法律監(jiān)督職權，上述這些結論是否恰當，還有探討空間。而且，筆者也發(fā)現(xiàn)，最高檢的指導案例很多是基層法院一審終審的案例，這也說明他們在選擇時也還是較為慎重的，考慮到了最高法及高級法院的權威問題。。另外，還有一個有意思的細節(jié)值得注意：僅從正式文件和正式案例的發(fā)布時間判斷，也是高檢先發(fā)布《關于案例指導工作的規(guī)定》的文件，并先發(fā)布的第一批指導案例。而高法在指導案例工作上的時間及進展，也是落后、被動的最后我們要說的是，對這17個指導案例的文本仔細研讀和分析后，從整體上，我們是依然肯定、支持案例指導制度的。而本文全部的意見也更多的是“幫助性”意見及建議，其目的依然是為了讓這一難得的，能促進立法與司法融會貫通、良性互動的司法續(xù)造制度，擁有更強大的生命力，生生不息。。

參考文獻：

[1]胡玉鴻.面對指導案例制度的憂慮[J].蘇州大學學報：哲學社會科學版，2011（4）：33.

[2]羅科辛.德國最高法院判例：刑法總論[M].何慶仁，蔡桂生，譯.北京：中國人民大學出版社，2009：序言.

[3]秦宗文. 案例指導制度的特色、難題與前景[J].法制和社會發(fā)展，2012（1）：25.

[4]李娜.中國特色案例指導制度絕非司法造法——對最高檢陳國慶主任的采訪[N].法制日報，2011-05-19（05）.