安徽省建筑企業(yè)存在的法律風險及防控機制

周平 姜發(fā)根

[摘 要]建筑企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，存在重大發(fā)展機遇，同時，也必然存在眾多風險。在眾多風險中，重點表現(xiàn)為法律風險。法律風險可防可控，預(yù)防和控制法律風險，對建筑企業(yè)的科學發(fā)展有著重要意義。安徽省建筑企業(yè)要結(jié)合自身特點和發(fā)展現(xiàn)狀，構(gòu)建企業(yè)法律風險管理體系，善于運用各種法律規(guī)則，防范、化解各種法律風險，依靠法律為企業(yè)發(fā)展保駕護航，促進企業(yè)科學發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]建筑企業(yè)；法律風險；防控機制

[中圖分類號]D912.29 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）02 — 0073 — 03

[收稿日期]2014 — 01 — 24

[基金項目]本文系安徽省哲學社會科學規(guī)劃項目《安徽中小企業(yè)法律風險防范機制研究》（項目編號：AHSK11-12D3 10）的研究成果。

[作者簡介]周平（1972—），男，安徽樅陽人。副教授，系安徽深藍律師事務(wù)所律師，主要研究方向：法學研究。

當前我國，正處于大建設(shè)、大發(fā)展時期，全國建筑企業(yè)包括安徽省建筑企業(yè)均大有作為，但市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，建筑企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，存在重大發(fā)展機遇的同時，也必然存在風險，如自然風險、商業(yè)風險、法律風險等。管理風險、預(yù)防災(zāi)難成為人類社會的必然選擇。法律也加入到了風險管理的建設(shè)大軍之中。 建筑企業(yè)面臨的眾多風險中，法律風險可防可控，建筑企業(yè)要善于運用各種法律規(guī)則，防范、化解各種法律風險，依靠法律為企業(yè)發(fā)展保駕護航，促進企業(yè)科學發(fā)展。

一、安徽省建筑業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀

中國建筑業(yè)協(xié)會日期發(fā)布的數(shù)據(jù)表明，1985年至2011年25年間，建筑業(yè)總產(chǎn)值增長140多倍，建筑業(yè)增加值增長60多倍，勞動生產(chǎn)率提高20多倍。25年來，中國建筑業(yè)正向技術(shù)提升、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、質(zhì)量安全、低碳環(huán)保邁進?！栋不帐〗ㄖI(yè)“十二五”發(fā)展規(guī)劃》表明，“十一五”期間，安徽建筑業(yè)產(chǎn)值占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重呈現(xiàn)出穩(wěn)定增長的趨勢，建筑業(yè)總產(chǎn)值、建筑業(yè)增加值增長率分別達到35.2%和26.86%。2010年，全省建筑業(yè)增加值占全省生產(chǎn)總值8.37%，連續(xù)4年超過7%的比例，高于全國平均水平。全省建筑業(yè)企業(yè)累計實現(xiàn)利潤總額282.86億元，比“十五”期間的60.49億元增長3.68倍。2010年底，全省建筑業(yè)從業(yè)人員數(shù)達202萬人，占全省總就業(yè)人數(shù)的10%以上。建筑業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，為改變城鄉(xiāng)面貌、推動城市化進程和新農(nóng)村建設(shè)、改善人民生活水平、促進就業(yè)方面做出積極貢獻，有效促進社會和諧穩(wěn)定。數(shù)據(jù)顯示，2011年全國建筑業(yè)總產(chǎn)值為117734億元，安徽省為3800億元?！笆晃濉逼陂g，安徽省建筑業(yè)為全省國民經(jīng)濟和社會事業(yè)發(fā)展做出了重要貢獻，五年來，建筑市場空前活躍，交易規(guī)模大幅增長；建筑市場機制進一步發(fā)育，市場體系得以發(fā)展；政策法規(guī)體系完善工作取得明顯進步；建筑市場監(jiān)管體系初步確立，針對建筑市場突出問題的管理力度大大加強，市場秩序有了一定好轉(zhuǎn)；建設(shè)工程質(zhì)量、安全保障體系逐步健全。

《安徽省建筑業(yè)“十二五”發(fā)展規(guī)劃》表明，“十二五”時期，在世界經(jīng)濟逐步復(fù)蘇，我國經(jīng)濟繼續(xù)保持強勁的增長勢頭，安徽省社會經(jīng)濟在科學發(fā)展、全面轉(zhuǎn)型、加速崛起、興皖富民的大背景下，安徽建筑業(yè)作為全省的支柱產(chǎn)業(yè)，得到了安徽省委、省政府的高度重視，其發(fā)展進入了大有作為的重要戰(zhàn)略機遇期，主要表現(xiàn)為一是經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定增長將為建筑業(yè)發(fā)展提供千載難逢的機遇；二是城鎮(zhèn)化進程加速將帶動建筑業(yè)高速發(fā)展；三是人民生活水平提高將對建筑業(yè)的品質(zhì)有更高要求；四是區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略將通過大規(guī)?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)帶動建筑業(yè)快速增長；五是經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變將促進建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)升級調(diào)整。盡管安徽省建筑業(yè)總體發(fā)展形勢較為有利，發(fā)展進入了大有作為的重要戰(zhàn)略機遇期，但目前全省建筑業(yè)總量不大，整體實力不強，龍頭企業(yè)少，企業(yè)經(jīng)濟效益、技術(shù)裝備能力普遍較低，企業(yè)核心競爭力和自主創(chuàng)新力不強，與全國先進省份相比存在著較大的差距。從建筑業(yè)總量上看遠遠落后于華東地區(qū)的江蘇、浙江、上海和山東省，落后于中部地區(qū)的河南、湖北和湖南省?！笆濉逼陂g大規(guī)模建設(shè)任務(wù)，將對全省建筑業(yè)的承載力和工程質(zhì)量、安全監(jiān)管、市場管理方面帶來嚴峻的考驗，必然帶來各種法律風險，為此安徽省建筑企業(yè)必須結(jié)合自身特點和發(fā)展現(xiàn)狀，構(gòu)建企業(yè)法律風險管理體系，善于運用各種法律規(guī)則，防范、化解各種法律風險，依靠法律為企業(yè)發(fā)展保駕護航，促進企業(yè)科學發(fā)展。

二、建筑企業(yè)存在的法律風險

建筑企業(yè)的法律風險是指建筑企業(yè)不遵守法律規(guī)則或違反法律規(guī)則，以及不善于利用法律規(guī)則導(dǎo)致承擔法律制裁、承擔經(jīng)濟名譽損失的可能性。法律風險可以分為主動性風險和被動性風險。主動性風險是指因有意或無意的觸犯法律規(guī)則而導(dǎo)致的風險；被動性法律風險是指由于不懂法律規(guī)則、疏于法律審查等原因，而沒有采取有效的法律手段維護自己權(quán)利，進行法律救濟所帶來的風險。建筑企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，既存在主動性法律風險，也存在被動性法律風險。

（一）不遵守招投標法律規(guī)則帶來的承擔法律責任的風險

建立公平、規(guī)范、充滿活力的建筑市場秩序，是保障建筑企業(yè)快速健康發(fā)展的重要條件。安徽省建筑企業(yè)目前仍存在著政府重準入、輕監(jiān)管、施工單位轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等不遵守招投標法律規(guī)則問題。建筑企業(yè)作為投標人不遵守招投標法律規(guī)則的違法行為主要有串通投標、以他人名義投標、弄虛作假、惡意異議或者投訴、將中標項目轉(zhuǎn)讓或者分包、不履行與招標人訂立的合同、欺詐、行賄等。根據(jù)《招標投標法》第五十三、第五十四、第五十八、第六十條和《刑法》等相關(guān)條文規(guī)定，建筑企業(yè)作為投標人將可能承擔中標、轉(zhuǎn)讓、分包等行為無效、賠償招標人損失、投標保證金和履約保證金不予退還等民事責任；將可能承擔警告、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、沒收違法所得、責令停業(yè)整頓、取消參與投標的資格等行政責任；甚至因為存在串通投標、合同詐騙、行賄等犯罪行為承擔刑事責任。 所以，建筑企業(yè)若不遵守招投標法律規(guī)則帶來的法律風險確實很大，將可能承擔各種法律制裁。

（二）建設(shè)工程等合同簽訂、履行不規(guī)范帶來的締約、違約風險

實際生活中建筑企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中要簽訂很多合同，除了要與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程合同外，還要與材料供應(yīng)商簽訂買賣合同、與勞務(wù)等分包單位簽訂分包合同、與腳手架公司簽訂租賃合同等。由于一些建筑企業(yè)管理人員法律意識淡薄，在簽訂合同時無專業(yè)法律人士參與，導(dǎo)致所簽訂的合同要么無效，要么因約定不規(guī)范導(dǎo)致履行過程中非常被動；另外在履行合同過程中，要么自己擅自違約導(dǎo)致對方依法行使合同解除權(quán)，被追究承擔巨額違約金等違約責任，要么對方違約不知道行使抗辯權(quán)和合同解除權(quán)，不懂得如何追究對方違約責任，實踐中建設(shè)單位拖欠工程款現(xiàn)象比較普遍，一些建筑企業(yè)不懂得如何適用《合同法》第二百八十六條的規(guī)定行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，總之，建筑企業(yè)若無視合同管理，將會給自身帶來重大經(jīng)濟損失。

（三）施工管理瑕疵帶來的侵權(quán)責任風險

對于建筑企業(yè)來說，安全生產(chǎn)重于泰山，實際生活中，安全生產(chǎn)事故多發(fā)生在建筑施工領(lǐng)域，一旦發(fā)生安全生產(chǎn)事故，建筑企業(yè)難免要承擔民事侵權(quán)責任，情節(jié)嚴重的要承擔行政、刑事責任。就民事侵權(quán)責任來說，我國《侵權(quán)責任法》等相關(guān)法律和司法解釋均有相關(guān)規(guī)定，主要表現(xiàn)有：1.地面、公共場所施工引發(fā)的侵權(quán)責任，《侵權(quán)責任法》第九十一條第一款對此有所規(guī)定：“ 在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百二十五條對此也有類似的規(guī)定；2.建筑物、擱置物、懸掛物塌落引發(fā)的侵權(quán)責任，《侵權(quán)責任法》 第八十五條、第八十六條對此有所規(guī)定， 第八十五條規(guī)定：“ 建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償?！?第八十六條第一款規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔連帶責任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償?！?《民法通則》第一百二十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條等對此也有類似的規(guī)定；3.雇員受害引發(fā)的侵權(quán)責任，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款對此有所規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。”上述幾種侵權(quán)責任的發(fā)生，建筑企業(yè)經(jīng)常被作為賠償義務(wù)人被起訴，發(fā)生原因主要是因為施工管理瑕疵引起。

（四）企業(yè)用工違法帶來的法律風險

建筑業(yè)屬于勞動密集型的傳統(tǒng)行業(yè)，對安徽省建筑企業(yè)來說，提高從業(yè)人員素質(zhì)、推動企業(yè)用人管理創(chuàng)新的任務(wù)長期而艱巨。因不遵守我國勞動和社會保障方面的法律法規(guī)而帶來的法律風險在我國企業(yè)中屬于普遍現(xiàn)象，對于安徽省建筑企業(yè)來說，主要表現(xiàn)在三個方面，一方面因為建筑企業(yè)是工傷事故多發(fā)企業(yè)，由于一些建筑企業(yè)沒有為企業(yè)員工辦理工傷等社會保險，根據(jù)我國《工傷保險條例》和《社會保險法》等相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)生工傷事故，勞動者所享有的工傷保險待遇完全由建筑企業(yè)買單；另一方面，因為建筑企業(yè)用工數(shù)量多，且多為農(nóng)民工，流動性大，導(dǎo)致一些建筑企業(yè)未與這些勞動者簽訂勞動合同，而實踐中由于未簽訂勞動合同引發(fā)的勞動爭議特別多，一些建筑企業(yè)不得不應(yīng)訴且多敗訴；最后由于建設(shè)單位拖欠工程款導(dǎo)致一些建筑企業(yè)不能按月足額支付工人特別是農(nóng)民工工資而引發(fā)勞動爭議，有的還引發(fā)群體性事件，使得一些建筑企業(yè)腹背受敵，筋疲力盡。上述風險的存在，均因為一些建筑企業(yè)用工違法所致。

三、建筑企業(yè)法律風險防控機制

有人總結(jié)可口可樂由一瓶飲料締造出兩個世界500強企業(yè)，其所依靠的幾個要素：第一是卓越的產(chǎn)品和營銷體系，第二是一流的法律風險管理體系，第三是資本和金融的杠桿作用。 如上所述，安徽省建筑企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中面臨的法律風險很多，必須結(jié)合自身特點和發(fā)展現(xiàn)狀，構(gòu)建企業(yè)法律風險管理體系，預(yù)防和控制各種法律風險。

（一）依法參加投標，避免法律制裁

國家之所以制定招投標法律規(guī)則，目的在于規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，維護市場正常競爭秩序。建筑企業(yè)與我國招投標法律規(guī)則聯(lián)系最為密切，實際生活中發(fā)生的建筑工程質(zhì)量事故多與違法招投標有關(guān)。如上所述，一些建筑企業(yè)由于不遵守招投標法律規(guī)則不僅承擔民事、行政責任，有的還要承擔刑事責任，就是因為違法招投標行為社會危害性大。所以，對于建筑企業(yè)來說，必須認真學習和貫徹我國招投標法律規(guī)則，特別是《中華人民共和國招標投標法》和2012年2月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》，依法參加投標，不串通投標、不以他人名義投標、不弄虛作假、不將中標項目轉(zhuǎn)讓或者分包、嚴格履行與招標人訂立的合同、不行賄等，避免因為違法而承擔各種法律制裁，預(yù)防和控制因為投標行為而帶來的法律風險。

（二）強化合同管理，防范合同法律風險

合同法律風險管理是當前企業(yè)法律風險管理的重中之重。如上所述，建筑企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中要簽訂很多合同，這就要求建筑企業(yè)務(wù)必要強化合同管理，防范合同法律風險。對一個建筑企業(yè)來說，在合同管理方面須做好以下幾個方面的工作：一是要建立完備的合同管理制度，如合同逐級審批制度和合同履行監(jiān)督制度等；二是要成立專門的合約部，招聘法律專業(yè)的大學畢業(yè)生作為企業(yè)的合同員，參與合同的簽訂，監(jiān)督合同的履行；三是要建立合同檔案，特別是建設(shè)工程合同履行情況檔案，以便與合同相對方發(fā)生爭議時能夠提供有效證據(jù)，便于追究相對方的違約責任，有利于追討工程款。最后，建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營、層層轉(zhuǎn)包的行為早已成為業(yè)界公開的秘密。 ③所以，一個規(guī)范的建筑企業(yè)，不能將承包的工程項目違法轉(zhuǎn)包或者分包，否則不僅要承擔締約過錯等法律責任，還有可能承擔降低商業(yè)信譽的風險?？傊?，建筑企業(yè)的管理人員要有很強的合同法律意識，強化合同管理，防范合同法律風險。

（三）加強施工管理，減少侵權(quán)責任

為建設(shè)單位提供施工服務(wù)是建筑企業(yè)最主要的生產(chǎn)經(jīng)營活動，而施工行為最容易引發(fā)侵權(quán)責任事故。但是只要加強施工管理，必然會減少侵權(quán)責任發(fā)生。對照上述幾種侵權(quán)責任類型，建筑企業(yè)須注意以下幾個方面的管理，一是在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，必須設(shè)置明顯標志和采取安全措施，避免造成他人損害而承擔侵權(quán)責任；二是強化安全生產(chǎn)管理，嚴格執(zhí)行建筑業(yè)從業(yè)人員的持證上崗制度，加強對員工的安全教育培訓，遵循建筑施工安全生產(chǎn)標準，避免擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落等安全生產(chǎn)事故發(fā)生造成他人損害而承擔侵權(quán)責任；三是強化施工質(zhì)量管理，多創(chuàng)精品優(yōu)質(zhì)工程，杜絕“豆腐渣”工程，避免已建好的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施因為質(zhì)量問題倒塌造成他人損害而與建設(shè)單位承擔連帶責任；四是將可以分包的業(yè)務(wù)分包給有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的雇主，避免雇員受害而與雇主承擔連帶責任。

（四）規(guī)范用工行為，降低用人成本

過去，一些企業(yè)管理人員認為與企業(yè)員工簽訂勞動合同、為員工辦理社會保險等會增加企業(yè)用人成本，現(xiàn)在恰恰相反，如果一個企業(yè)不規(guī)范用工行為，如不與企業(yè)員工簽訂勞動合同、不為員工辦理社會保險等會大大增加企業(yè)用人成本，建筑企業(yè)更是如此。對于一個建筑企業(yè)來說，在用人方面至少要做到以下幾個方面：一是要依法建立和公示勞動用工制度；二是要依法與員工簽訂書面勞動合同，建立健全、規(guī)范的員工檔案；三是要制訂員工手冊，加強對員工進行相應(yīng)的崗前教育和培訓，特別是安全生產(chǎn)培訓；四是要依法為員工辦理各種社會保險，以便發(fā)生工傷事故時化解企業(yè)風險；五是要執(zhí)行國家有關(guān)勞動時間、勞動保護的規(guī)定；六是要按時按規(guī)定發(fā)放工資，避免因拖欠工資引發(fā)勞資糾紛；七是依法與員工解除勞動合同；最后，若已達設(shè)立工會的條件，設(shè)立工會，通過工會構(gòu)建和諧勞動關(guān)系?？傊?，對于一個建筑企業(yè)來說，規(guī)范用工行為，維護員工（含農(nóng)民工）合法權(quán)益，必然會減少勞動爭議案件發(fā)生，從而降低用人成本。

（五）重視法務(wù)管理，防控法律風險

當前，安徽省建筑企業(yè)涉訟案件特別多，如蕪湖市一家建筑企業(yè)一年來涉訟案件達40多件，在蕪湖市大多數(shù)人民法院都有該企業(yè)案件，之所以出現(xiàn)如此多的案件，關(guān)鍵在于企業(yè)管理人員缺乏法律風險防控意識。對于一個規(guī)范的建筑企業(yè)來說，要防控在生產(chǎn)經(jīng)營過程中遇到的各種法律風險，必須要重視法務(wù)管理，要有健全的法務(wù)管理制度和崗位職責，要設(shè)立法務(wù)部，有專職的法務(wù)管理人員，最好是聘請律師擔任企業(yè)常年法律顧問，使得企業(yè)的各種合同、擔保協(xié)議等能夠有法務(wù)人員或律師的審核，生產(chǎn)經(jīng)營過程中隨時會有律師或法務(wù)人員的法律風險提示，企業(yè)的重大決策有法務(wù)人員或律師參加法律論證，只有這樣，建筑企業(yè)的上述各種法律風險才能得到根本預(yù)防和控制，從而有利于建筑企業(yè)在激烈的市場競爭中科學發(fā)展。

〔責任編輯：王 珍〕