公共秩序保留在涉外親屬法領(lǐng)域的適用之考量

陳小燕

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073）

一、公共秩序保留的基本界定

公共秩序保留，在英美法中稱“公共政策”或“法律秩序”，在大陸法中稱“保留條款”、“排除條款”或“公共秩序”，被形象地稱為“法律準(zhǔn)入壁壘”。 公共秩序保留在國際私法學(xué)說與立法中均有悠久的歷史。學(xué)說方面，公共秩序保留的理論雛形體現(xiàn)在意大利巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”。如果外國法“令人厭惡”，便不具有域外效力，不能被內(nèi)國所適用。意大利政治學(xué)家及法學(xué)家孟西尼認(rèn)為國際私法有三個基本原則，其中之一為公共政策原則。德國學(xué)者薩維尼把公共秩序的運用當(dāng)作一種沖突法的例外情況來對待。他指出適用外國法的例外包括借助公共秩序保留來排除外國法的適用。立法方面，1804年的《法國民法典》是最早規(guī)定公共秩序保留的法律。其第8條規(guī)定：“個人不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！睍r至今日，該制度已被世界諸多國家廣泛承認(rèn)或接受，相關(guān)立法不勝枚舉。①如《意大利民法典》、《德國民法施行法》、《葡萄牙民法典》、《匈牙利國際私法》、《秘魯民法典》、《也門民法典》、《突尼斯國際私法》、《羅馬尼亞國際私法》、《哈薩克斯坦民法典》、《俄羅斯民法典》、我國《民法通則》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中均有相關(guān)規(guī)定。

從字面看，公共秩序保留由兩部分組成：一是“公共秩序”，二是“保留”。前者的內(nèi)容較為籠統(tǒng)，“無論如何，公共秩序只是對國家和社會整體來說明顯地具有根本意義的那些事情，這便是這個不確定概念中的確定內(nèi)涵?！狈ㄔ旱貒闹卮罄妗⒌赖聹?zhǔn)則、法律原則均屬于公共秩序的范疇。正因為此，有學(xué)者認(rèn)為，公共秩序保留的概念如此模糊，以致對它的界定“從未成功過”。[1]后者則相對明確，“保留”即“排除”，保留的是法院地本國公共秩序，排除的是外國法。

對公共秩序保留的理解無法脫離其功能。毋庸諱言，公共秩序保留作為國際私法中的“安全閥”，旨在保護(hù)法院地國國內(nèi)的公共秩序。實現(xiàn)該功能的路徑有二：其一，在法院審理案件過程中排除外國法的適用。如果適用依沖突規(guī)范指向的外國法作為準(zhǔn)據(jù)法（或其內(nèi)容本身）與法院地國的重大利益、道德準(zhǔn)則、法律原則相抵觸，則法院將排除其適用。其二，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的裁判。一國法院業(yè)已作出的裁判倘若能順利獲得他國的承認(rèn)與執(zhí)行，對當(dāng)事人及司法系統(tǒng)均有裨益。但若他國生效的裁判與法院地國公共秩序相悖，受理申請的法院依據(jù)公共秩序保留拒絕承認(rèn)或執(zhí)行也便不足為怪了。這一點已為眾多國家立法所明確。公共秩序保留的功能還體現(xiàn)在，它是國際私法內(nèi)部制衡的重要方面。不論抨擊國際私法的論調(diào)多么堅定，國際私法的進(jìn)步性不可忽視，尤其是將法院地法與外國法置于平等位置，沖破了傳統(tǒng)法律屬地主義的桎梏，順應(yīng)了時代發(fā)展的必然趨勢。任何法律內(nèi)部都應(yīng)達(dá)到一種平衡狀態(tài)。國際私法使得法院在審理國際民商事案件時有了適用外國法的可能，這可以歸結(jié)為國際私法“放”的一面。與此同時，包括公共秩序保留在內(nèi)的制度設(shè)計屬于其“收”的一面。在“收”與“放”之間，國際私法實現(xiàn)其規(guī)則體系的內(nèi)部平衡。

不過，公共秩序保留與國際私法的內(nèi)在品性存在一定程度的沖突。對不同國家法律的包容性構(gòu)成國際私法重要的內(nèi)在品性，然而公共秩序保留似乎千方百計地阻止這種包容性。不加控制地借公共秩序保留來排除外國法的適用或者拒絕承認(rèn)執(zhí)行外國裁判勢必帶來諸多負(fù)面影響，譬如不利于普通民商事主體之間的跨國交往，不符合國家之間交往利益的要求，并且可能造成司法資源的浪費、降低司法效率。因此，多數(shù)國家對待公共秩序保留的態(tài)度正日趨謹(jǐn)慎。

二、公共秩序保留在涉外親屬法中的特殊性

現(xiàn)實中，援引公共秩序保留的做法在涉外親屬法領(lǐng)域最為普遍。這已在一些經(jīng)典國際私法論著中得到闡述。例如《戴西和莫里斯論沖突法》一書闡述道：英國的公共政策學(xué)說主要在兩類案例中得到實行，即涉外合同案件和涉外身份案件。[2]而涉外身份案件必然包括涉外親屬案件。這一現(xiàn)象使得涉外親屬法中的公共秩序保留格外引人關(guān)注。

涉外親屬法主要體現(xiàn)為依據(jù)國際私法適用于涉外親屬領(lǐng)域的國內(nèi)親屬法，而這是與全球化最格格不入的一個法律領(lǐng)域。當(dāng)各國債權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮中或多或少地呈現(xiàn)出趨同化傾向時，各國親屬法依舊個性十足。公共秩序保留與具體的法律領(lǐng)域關(guān)系密切，甚至存在一定的對應(yīng)關(guān)系，因此，涉外親屬法中的公共秩序保留具有特殊性。

涉外親屬法中的公共秩序保留具有地域性。親屬法凝聚著民族性特性。縱觀各國親屬法的演變歷程，無不留有民族文化、宗教傳統(tǒng)、道德觀念、歷史發(fā)展等的深刻烙印。不同國家親屬法領(lǐng)域的基本規(guī)范千差萬別，法律沖突超乎其他領(lǐng)域，公共秩序表現(xiàn)各異。以結(jié)婚為例，其實質(zhì)要件與形式要件在不同國家規(guī)定不一，跛腳婚姻屢見不鮮。一個在法國有住所的法國男子同他的侄女（一個在瑞士有住所的瑞士婦女）在德國結(jié)婚，根據(jù)德國國內(nèi)法，該婚姻是有效的，而根據(jù)瑞士法和法國法，則是無效的。[3]再如，多數(shù)國家奉行離婚自由的同時，一些信奉天主教的國家如菲律賓、馬耳他卻在立法層面禁止離婚。因此，諸如聯(lián)合國、羅馬統(tǒng)一國際私法協(xié)會等國際組織曾試圖制定統(tǒng)一的實體法以協(xié)調(diào)法律沖突，但在親屬法領(lǐng)域卻難有作為，只能靠各國的沖突規(guī)范或統(tǒng)一沖突規(guī)范來調(diào)整。[4]

涉外親屬法中的公共秩序保留具有時代性。時代的進(jìn)步令親屬法的價值與內(nèi)容隨之演進(jìn)。同一個國家或民族，在不同的歷史發(fā)展階段可能崇尚不同的價值體系。相較其他領(lǐng)域而言，親屬法制度體系的時代演進(jìn)顯得頗為緩慢。最典型的例證是，一夫多妻制曾盛行于古代文明民族中，在近現(xiàn)代仍得到多國認(rèn)可，即便是在自由開放的香港也一直保留到上世紀(jì)70年代初期。時至今日，這一制度在絕大多數(shù)國家已成為歷史陳跡，為一夫一妻制所取代。在離婚方面，一些國家逐步放棄了禁止離婚的規(guī)定。在離婚原則方面，不少國家也向著利于離婚的方向經(jīng)歷了從過錯離婚原則向無過錯離婚原則的轉(zhuǎn)變。[5]

公共秩序保留在涉外親屬法中呈現(xiàn)的上述兩大特性使其方向與尺度的把握更為困難：究竟應(yīng)包容親屬法的立法差異，還是應(yīng)對抗這種立法差異？顯然，對抗于事無補(bǔ)，涉外親屬法中公共秩序保留應(yīng)順應(yīng)其在整個國際私法中的適用趨勢，應(yīng)當(dāng)慎用。

三、公共秩序保留在我國涉外親屬法中的解讀

全球化進(jìn)程中，我國已成為人口跨國流動的大國，國際家庭在我國大量存在，由此引發(fā)的涉外親屬案件不在少數(shù)。公共秩序保留在我國親屬法領(lǐng)域的作用不可小覷。

我國涉外親屬法中公共秩序保留的法律淵源多元化，綜合體現(xiàn)在國際私法、實體法及程序法等不同性質(zhì)的立法中。最核心的法律淵源為我國《民法通則》第150條、《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條、《民事訴訟法》第282條。前兩條涉及法律適用中的公共秩序保留，后一條涉及判決的承認(rèn)與執(zhí)行中的公共秩序保留。其在《收養(yǎng)法》、最高人民法院相關(guān)司法解釋、規(guī)定、批復(fù)及其他相關(guān)部門的規(guī)定中也有體現(xiàn)。例如，1991年《最高人民法院關(guān)于中國公民申請承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第12條規(guī)定的，不予承認(rèn)的外國法院離婚判決的五種情形之一為“判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益”。同年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于我國公民周芳洲向我國法院申請承認(rèn)香港地方法院離婚判決效力，我國法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》中指出：“我國公民周芳洲向人民法院提出申請，要求承認(rèn)香港地方法院關(guān)于解除英國籍人卓見與其婚姻關(guān)系的離婚判決的效力，……如該判決不違反我國法律的基本原則和社會公共利益，可裁定承認(rèn)其法律效力?！辈贿^，這些立法對于公共秩序保留一般采用概括性規(guī)定，且措辭各異，是立法的缺陷。[6]①我國相關(guān)立法中“公共秩序”的表述有“社會公共利益”、“法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益”、“社會公德”等。

司法實踐中，由于我國法院在涉外親屬案件中適用外國法的情形較少，借助公共秩序保留排除外國法適用并不多見，主要用于對外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行中。例如，1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、國務(wù)院僑務(wù)辦公室聯(lián)合頒布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》第一部分“華僑結(jié)婚”中第1條第4項規(guī)定：“如該婚姻違反我國婚姻法關(guān)于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的規(guī)定，我國既不能承認(rèn)該婚姻為有效，也不能為其出據(jù)任何證明?！?990年8月28日，最高人民法院就廣東省高級人民法院《關(guān)于當(dāng)事人申請承認(rèn)外國法院離婚判決效力有關(guān)問題的請示》的批復(fù)中曾將公共秩序保留作為承認(rèn)外國法院判決的唯一依據(jù)，后來才在1991《最高人民法院關(guān)于中國公民申請承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第12條中將考量因素擴(kuò)展至管轄權(quán)、程序等其他方面.由此可見公共秩序保留在我國涉外親屬法領(lǐng)域的重要地位。

值得肯定的是，我國在涉外親屬法的立法與實踐中同樣對公共秩序保留持審慎態(tài)度。如從1986年的《民法通則》到2010年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，我國公共秩序保留適用的對象范圍從“外國法律或者國際慣例”縮小至“外國法律”。我國沒有單純考慮國內(nèi)立法的規(guī)定，而是在一定程度上認(rèn)同他國不同于我國的規(guī)定。如1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》中提到，“如××國有關(guān)當(dāng)局依照當(dāng)?shù)胤蓽?zhǔn)許他們結(jié)婚，我們不表示異議”。筆者查閱段建華、何捷、仇易等申請承認(rèn)外國法院離婚判決案件的六份民事裁定發(fā)現(xiàn)，這些申請我國法院均予以承認(rèn)，并未輕易適用公共秩序保留。

四、把握我國涉外親屬法中公共秩序保留的幾點建議

《涉外民事關(guān)系法律適用法》中大量采用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法作為結(jié)婚條件、夫妻人身關(guān)系等的連結(jié)點，在夫妻財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚等方面允許當(dāng)事人意思自治，無疑增加了我國法院適用外國親屬法的幾率，為公共秩序保留的運用提供了更大的空間。在當(dāng)今世界普遍限制公共秩序保留的趨勢之下，為避免法官對公共秩序保留過度自由裁量，本文認(rèn)為應(yīng)注意如下幾點。

第一，我國涉外親屬法中的公共秩序應(yīng)為國內(nèi)公共秩序。瑞士法學(xué)家布魯歇提出了“國內(nèi)公共秩序”和“國際公共秩序”的概念，認(rèn)為屬于國內(nèi)公共秩序的法律絕對適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國際公共秩序即使在沖突規(guī)范已指定了外國法時亦應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系，屬于“國際公共秩序”的強(qiáng)行法，具有排除外國法適用的效力。實質(zhì)上，親屬法深厚的歷史基礎(chǔ)與民族特色決定了該領(lǐng)域很難絕對拋棄民族本位立場，難以形成絕對的國際公共秩序。布魯歇所謂的國際公共秩序最終指向的依然是一國國內(nèi)的公共秩序，只是因其適用于涉外民事關(guān)系而冠以“國際”之名罷了。值得注意的是，涉外親屬法中的公共秩序不應(yīng)僅指法院地國本國的國內(nèi)公共秩序，也應(yīng)考慮其他國家的國內(nèi)公共秩序。全球化時代，國家之間的依賴加深、互動頻繁，應(yīng)當(dāng)尊重他國對自身歷史文化傳統(tǒng)的傳承；只顧維護(hù)本國法的絕對權(quán)威，唯本國公共秩序獨尊，勢必不利于國際交往。例如，涉及多配偶婚姻的親屬案件中，不應(yīng)隨意根據(jù)國內(nèi)法中一夫一妻制的規(guī)定否認(rèn)多配偶婚姻的合法效力及配偶的繼承權(quán)。

第二，我國涉外親屬法中的公共秩序應(yīng)以親屬法基本原則為限，不宜過分拓寬。親屬法本身就是公共秩序。馬丁·沃爾夫作過如此表述：“有關(guān)婚姻的締結(jié)、條件、無效和解除的規(guī)則，和一個特定國家中流行的道德、宗教和生活的基本原則是這樣關(guān)系密切，以致這些規(guī)則的適用常被認(rèn)為是有關(guān)公共政策的問題?！盵6]親屬法立法過程中已經(jīng)充分慮及國家主權(quán)、安全及社會公共利益，特別是我國親屬法中的國家干預(yù)色彩已經(jīng)較為濃厚。親屬法基本原則凝聚了親屬法一切內(nèi)容的根本要義，完全可以體現(xiàn)親屬法對國家與社會利益的考量。倘若將與此相關(guān)的問題再次交由法官定奪，無異于重復(fù)一次立法過程，不僅浪費時間精力，還可能出現(xiàn)理解上的偏離。而以親屬法基本原則為衡量標(biāo)準(zhǔn)，既于法有據(jù)，又利于防范濫用。

第三，我國涉外親屬法的公共秩序保留應(yīng)恪守“客觀說”的適用標(biāo)準(zhǔn)。對于適用公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)問題，理論上有兩種不同觀點：主觀說和客觀說。前者認(rèn)為，只要外國法本身之規(guī)定與法院地國的公共秩序相悖，即可排除外國法的適用；后者則認(rèn)為應(yīng)視外國法適用的實際結(jié)果是否違反法院地國的公共秩序。圍繞適用標(biāo)準(zhǔn)問題，我國司法實踐中曾有一個經(jīng)典案例，即1984年王鈺與楊潔敏離婚糾紛案。當(dāng)時最高人民法院關(guān)于該案的復(fù)函廣受詬病。該復(fù)函遵循“主觀說”的適用標(biāo)準(zhǔn)，基于我國沒有阿根廷法律中的司法別居制度而拒絕承認(rèn)當(dāng)事人依阿根廷法律達(dá)成的分居協(xié)議。批評者主要認(rèn)為，承認(rèn)分居協(xié)議既符合當(dāng)事人意愿，也并不至于帶來我國的利益損失?？梢岳斫獾氖?，當(dāng)時我國立法對公共秩序保留尚不明確。從1986年《民法通則》、2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》及2012年修訂后的《民事訴訟法》的相關(guān)條文看，我國現(xiàn)行立法已經(jīng)明確地接受“客觀說”為適用標(biāo)準(zhǔn)，在日后實踐中應(yīng)當(dāng)恪守此標(biāo)準(zhǔn)。

此外，我國涉外親屬法中的公共秩序保留應(yīng)適當(dāng)考量個案中的當(dāng)事人利益。各國親屬法深受意識形態(tài)影響，在公共利益與個人利益的價值選擇中存有差異。我國親屬法對公共利益保護(hù)的偏向明顯。隨著人權(quán)觀念的變化，越來越多的國家將“以人為本”的理念融入親屬法之中，尤其凸顯對婦女、兒童、老人等弱者利益的保護(hù)。表面上看，公共秩序保留以社會本位為價值導(dǎo)向，但最終仍將落實到家庭及其成員利益的保護(hù)。因此，適當(dāng)考量當(dāng)事人個體利益，讓國家與社會利益適當(dāng)妥協(xié)，并不會與公共秩序保留的初衷背道而馳。

[1]][2][英]莫里斯.戴西和莫里斯論沖突法[M].北京:中國大百科全書出版社,1998:118.

[3][德]馬丁·沃爾夫.國際私法[M].李浩培,湯宗舜譯.北京:北京大學(xué)出版社,2010:383.

[4]韓德培.國際私法[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1989:373.

[5]夏吟蘭,鄧麗.婚姻關(guān)系模型理論與離婚法律制度之間的關(guān)聯(lián)性研究[J].比較法研究,2005(6):34.

[6][德]馬丁·沃爾夫.國際私法[M].李浩培,湯宗舜譯.北京:北京大學(xué)出版社,2010:345.