論我國銀行接管法律制度的完善

盧　偉

[摘要]銀行接管是指行政主管機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)接收經(jīng)營有嚴重問題的銀行，全面運營管理該銀行，以幫助該銀行恢復(fù)正常，從而確保整個銀行業(yè)的安全與穩(wěn)健的重要監(jiān)管制度。我國基本上形成了銀行接管的法律法規(guī)體系。但是，當前的銀行接管的法律制度還存在不少缺陷。因此，需要從銀行接管的立法、銀行接管的具體標準、信息披露制度及司法救濟程序等幾個方面加以更加明確的規(guī)定，以完善我國銀行接管法律制度。

[關(guān)鍵詞]銀行接管；法律制度；我國銀行接管制度的完善

[作者簡介]盧偉，桂林工學院管理學院副教授，廣西桂林541004

[中圖分類號]DF438[文獻標識碼]A[文章編號]1004－4434(2007)11－0108－04

銀行接管是指銀行主管機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)對經(jīng)營有嚴重問題(包括嚴重違規(guī)經(jīng)營、資不抵債、無法支付等)銀行業(yè)金融機構(gòu)的債權(quán)債務(wù)和業(yè)務(wù)經(jīng)營活動進行管制，以防止其資產(chǎn)質(zhì)量和業(yè)務(wù)經(jīng)營情況的進一步惡化，維持金融秩序，保護存款人、投資人或投保人利益的制度。它作為對出現(xiàn)困難、瀕臨破產(chǎn)但有繼續(xù)經(jīng)營價值的銀行采取的一種挽救措施，能夠有效避免發(fā)生或扭轉(zhuǎn)已經(jīng)發(fā)生的信用危機，恢復(fù)銀行的正常經(jīng)營，從而減少或避免因銀行的倒閉而引起的社會震蕩。為了能進一步完善我國的銀行接管法律制度，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，筆者從以下幾個方面著手對銀行接管法律制度進行分析：

一、建立銀行接管法律制度的必要性

由于銀行屬高風險經(jīng)營行業(yè)，銀行的大部分資金來自于客戶的借款，銀行的客戶具有不確定性。銀行業(yè)的穩(wěn)定直接關(guān)系到一國經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。接管出現(xiàn)財務(wù)困難、瀕臨破產(chǎn)的銀行，在從法律上具有以下幾個方面的作用：第一，銀行接管是銀行監(jiān)督管理機構(gòu)依法對銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營實施的強制性干預(yù)措施，體現(xiàn)了其對金融業(yè)實施監(jiān)督管理、控制與調(diào)節(jié)的法律職能。第二，銀行接管維護了廣大銀行客戶的權(quán)益。銀行發(fā)生嚴重的經(jīng)營問題時，客戶的利益可能會受到嚴重的影響，此時金融管理監(jiān)督機構(gòu)采取接管措施，以恢復(fù)銀行的經(jīng)營能力，維護客戶的利益。第三，銀行接管維護了正常的金融秩序和社會穩(wěn)定。因為銀行一旦破產(chǎn)，所產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)對其他金融機構(gòu)會造成沖擊，引起擠兌風波，進一步引發(fā)金融危機。在銀行破產(chǎn)前，金融監(jiān)督管理機構(gòu)接管該銀行，并采取措施以恢復(fù)該銀行的經(jīng)營能力，以恢復(fù)社會大眾對該銀行乃至整個銀行系統(tǒng)的信心，維護社會的穩(wěn)定。因此，建立、健全對危機銀行的接管法律制度，對已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人利益的銀行，由銀行監(jiān)管機構(gòu)對其實行接管，進行業(yè)務(wù)重整，就可能避免發(fā)生或扭轉(zhuǎn)已經(jīng)發(fā)生的信用危機，恢復(fù)銀行的正常經(jīng)營，從而減少或避免因銀行的倒閉而引起的社會震蕩，是完善銀行監(jiān)管法律制度的重要組成部分。

二、我國銀行接管的現(xiàn)有法律規(guī)定

接管作為對挽救發(fā)生危機的商業(yè)銀行的一種強有力的措施，已經(jīng)為世界各國和地區(qū)的法律所確認。自上世紀70年代英格蘭銀行宣布接管slaterwalter帝國銀行部，成功避免了一場可能的金融危機之后，美國、日本、新加坡、香港等許多國家和地區(qū)都規(guī)定了接管制度。比如，1991年美國《聯(lián)邦存款保險公司促進法》規(guī)定，對于資本致命短缺的銀行，若銀行的資本比率低于2％以下時，聯(lián)邦存款保險公司有權(quán)在九十天內(nèi)指定一個接管人；若九個月后該銀行資本仍然處于致命短缺狀況，則必須指定一個接管人。此外，美國1989年的《改革、恢復(fù)與加強金融機構(gòu)法》也規(guī)定了對銀行的改組與整頓措施，這些措施實際上也屬于接管的范疇。我國臺灣地區(qū)“銀行法”第60條規(guī)定，銀行因業(yè)務(wù)或財務(wù)狀況顯著惡化，不能支付其債務(wù)或有損及存款人利益之虞時，主管機關(guān)得勒令其停業(yè)并限期清理、停止其一部分業(yè)務(wù)，并派員監(jiān)管或接管。菲律賓《中央銀行法》第二十八條規(guī)定，金融董事會發(fā)現(xiàn)某銀行處于不愿清償或無清償能力的狀態(tài)，為保護存款人或債權(quán)人利益，可以任命一名監(jiān)管人接管該銀行的資產(chǎn)、負債并進行管理，行使必要的權(quán)力重整該銀行、恢復(fù)其活力。新加坡《銀行法》第44條規(guī)定，有下列情況之一的，銀行主管機構(gòu)可以接辦該銀行的管理和業(yè)務(wù)，或命令他人管理和經(jīng)營該銀行業(yè)務(wù)：(1)銀行已經(jīng)無力償付，已經(jīng)或者將被破產(chǎn)、停止支付時；(2)以可能損害存款人或債權(quán)人利益的方法經(jīng)營其業(yè)務(wù)的；(3)曾違反或者未能遵守法律或者執(zhí)照的規(guī)定和條件的。

我國1995年《商業(yè)銀行法》對銀行接管已經(jīng)作了具體的規(guī)定，就在當年就發(fā)生了首例金融機構(gòu)被接管事件——中國人民銀行接管中銀信托投資公司，此后一系列的金融法律法規(guī)如《保險法》《信托投資公司管理辦法》《金融租賃公司管理辦法》和《企業(yè)集團財務(wù)公司管理辦法》也規(guī)定了接管制度。2003年12月修訂的《商業(yè)銀行法》在其第64條規(guī)定明確規(guī)定，商業(yè)銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該銀行實行接管；在第65至第68條中對接管決定的發(fā)布、接管組織實施、接管期限、接管終止作了細化規(guī)定。十屆全國人大會常委會第六次會議于2003年12月27日通過的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》又在第38條重申了該制度，并且拓寬了接管的適用對象，在法定條件下國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對商業(yè)銀行進行接管。從而基本形成了我國有關(guān)銀行接管問題的現(xiàn)有立法框架。

三、我國銀行接管法律制度存在的不足

經(jīng)過多年的努力和改革推進，我國基本上形成了銀行接管的法律法規(guī)體系。但是，我國當前的銀行接管的法律制度還存在不少缺陷。

(一)就現(xiàn)有立法的實際功效來看，容易導致行政權(quán)與司法權(quán)的沖突

長期以來，我國對銀行危機的處理都是由中國人民銀行(現(xiàn)為國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會)采取接管的行政手段，至今沒有一家商業(yè)銀行進人破產(chǎn)的司法程序。但是政府對危機銀行的接管行為無法涵蓋銀行破產(chǎn)的法律行為。將這種接管視為行政接管的做法并不妥當，其在實際運用中將導致最棘手的難題就是行政權(quán)與司法權(quán)的沖突。在對銀行的接管過程中，法院的司法權(quán)可以基于以下理由隨時可能介入：(1)被接管銀行對監(jiān)管部門提起行政訴訟；(2)被接管銀行的債權(quán)人向法院提起破產(chǎn)申請；(3)因其他自然人或法人與被接管問題銀行的債權(quán)債務(wù)糾紛引起的民事訴訟。由于上述原因?qū)е路ㄔ航槿?，使得對問題銀行的行政接管程序和司法程序同時進行，勢必會引發(fā)行政權(quán)和和司法權(quán)的沖突，從而產(chǎn)生何種權(quán)力應(yīng)優(yōu)先適用的立法選擇問題。對于第一種情形，有觀點主張銀行對監(jiān)管部門提起行政訴訟須以行政復(fù)議為前提，即當事人在提起訴訟前須先申請復(fù)議。但這只是推遲了沖突發(fā)生的時間，并不能從根本上杜絕沖突的發(fā)生，也不可避免地會分散監(jiān)管部門的人力、物力，從而減損銀行接管的功效。對于第二種情形，一般認為應(yīng)遵循“破產(chǎn)訴訟程序優(yōu)先”和“司法權(quán)優(yōu)先”

原則，即監(jiān)管部門在實施接管的過程中，如果被接管銀行的適合債權(quán)人向法院提起破產(chǎn)申請，則監(jiān)管部門應(yīng)中止接管，由法院根據(jù)債權(quán)人的請求作出破產(chǎn)與否的裁定。

(二)現(xiàn)有商業(yè)銀行法律規(guī)定對接管條件的界定模糊

我國2003年12月通過的《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》都規(guī)定當商業(yè)銀行已經(jīng)或可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對其實行接管。但是對已經(jīng)或可能發(fā)生信用危機的衡量標準以及嚴重影響存款人的利益的判定條件都缺乏一個相對明晰的界定。接管標準的模糊將會影響危機處理部門迅速作出判斷，進而及時、快速地介入危機機構(gòu)解決危機。

(三)當前法律對被接管銀行重整①措施的規(guī)定不明確

接管組織接管陷入危機銀行之后應(yīng)采取一系列的重整措施，挽救危機，幫助銀行恢復(fù)正常的經(jīng)營能力。對商業(yè)銀行重整具體措施包括：對被接管的銀行進行整頓和改組；中國人民銀行發(fā)放臨時貸款，給予資金援助；清理財產(chǎn)，催收債權(quán)。重整措施作為挽救銀行危機的關(guān)鍵，立法應(yīng)予明確。但是我國《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對此卻都未作任何規(guī)定。

(四)對危機商業(yè)銀行接管組織行為的限制不科學

我國現(xiàn)行立法缺乏對接管組織行為的限制。根據(jù)法律的規(guī)定，我國的商業(yè)銀行接管組織對危機銀行有較大的自由處置權(quán)。為防止權(quán)力的濫用，保證被接管銀行的合法權(quán)益，實現(xiàn)接管目的，有必要對銀行接管組織的行為作出必要的限制。如規(guī)定接管組織的一切行為應(yīng)以挽救問題銀行，保護存款人利益、維護金融秩序穩(wěn)定為準則，接管組織及其人員不得有損害被接管銀行利益和其他人利益的行為，接管組織在接管金融機構(gòu)期間行使權(quán)力不力，使金融機構(gòu)或存款人遭受不必要損失的，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任等。

此外，我國現(xiàn)在還沒有建立制度化的銀行接管信息披露制度，就銀行接管的具體要求來說，還存在數(shù)據(jù)失真、風險披露不足、規(guī)范性不強等問題。這些都需要我國法學理論界與司法實務(wù)界在將來不斷探索與完善。

四、我國銀行接管法律制度的完善

為了確保銀行接管真正在實踐中發(fā)揮作用，針對前面分析的不足，我國銀行接管法律制度應(yīng)從以下幾個方面加以完善：

(一)確立銀行接管立法的新理念

長期以來，我國對問題銀行的接管都是由中國人民銀行(2003年以后由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)行使這一權(quán)力)采取行政手段，委托其他商業(yè)銀行托管有問題的銀行?，F(xiàn)有銀行接管相關(guān)法律法規(guī)(比如《金融機構(gòu)管理規(guī)定》《防范和處置金融機構(gòu)支付風險暫行辦法》《關(guān)于中國人民銀行再貸款管理若干規(guī)定的通知》《金融機構(gòu)撤銷條例》等法規(guī)和規(guī)章)都規(guī)定以行政行為替代民事法律行為，已不符合現(xiàn)代銀行法理論的發(fā)展，已經(jīng)暴露出諸多弊端。因此，有必要將銀行接管制度納入銀行破產(chǎn)法律制度，并完善我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度理應(yīng)成為處理我國問題銀行的有效措施，也是銀行接管法治化的必然趨勢。當代銀行破產(chǎn)法的發(fā)展也證明了破產(chǎn)預(yù)防法律制度是調(diào)整和規(guī)范政府接管行為的最佳選擇。

同時，還有必要通過立法，提升對銀行接管的法律效力，將其從單一的行政行為上升到具有破產(chǎn)法效力的法律行為，從而協(xié)調(diào)與其他法律的關(guān)系，避免和減少法律沖突；通過法律約束政府對銀行經(jīng)營行為的干預(yù)，增加銀行接管的透明度和形式合理性，保障經(jīng)濟自由和效率的實現(xiàn)。

(二)制定科學的銀行風險綜合評級體系．明確接管的具體標準

在這一問題上，我國還應(yīng)該參照發(fā)達國家有關(guān)規(guī)定的同時，從實際需要出發(fā)，制定符合我國國情的考量資本、資產(chǎn)、管理、收益和流動性等多種因素在內(nèi)的綜合評級體系，確定銀行的風險狀況，作為接管的具體標準。對資本充足率低于一定比例的銀行，給予警告和寬限期，催促其改善經(jīng)營管理和資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)，若在規(guī)定期限內(nèi)其無法扭轉(zhuǎn)危機，則由接管人進行全面接管，全權(quán)處理其經(jīng)營管理和債權(quán)債務(wù)。同時鑒于處理商業(yè)銀行危機的復(fù)雜性和提高實施效果的需要，可以考慮制定一些一般性條款，給予監(jiān)管機構(gòu)更大的靈活性。如果銀行監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)某家銀行(或者其分支機構(gòu))即將破產(chǎn)，就應(yīng)該采取強有力的干預(yù)行為．進行補救甚至接管，而不需要其達到法定的條件。

(三)建立與完善對銀行的信息披露制度

銀行信息披露是指銀行依法將反映其經(jīng)營狀況的主要信息，如財務(wù)會計報告、各類風險管理狀況、公司治理、年度重大事項等真實、準確、及時、完整地向投資者、存款人及相關(guān)利益人予以公開的過程。由于銀行特殊的經(jīng)營對象、特殊的經(jīng)營方式及特殊的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)等原因，使處于弱勢地位的金融交易主體(主要指存款人、投資者)在與銀行的交易過程中直接面對銀行破產(chǎn)的風險。只有對銀行不斷變動的財務(wù)、經(jīng)營等狀況有全面、真實的了解，存款人、投資者才能據(jù)以作出理性的投資決策，實現(xiàn)資產(chǎn)保全和預(yù)期投資收益。但居于強勢主體地位的商業(yè)銀行，特別是問題銀行，出于信譽、競爭等方面的考慮往往不愿主動提供充分、完整的財務(wù)信息甚至故意提供虛假信息誤導欺騙存款人、投資者，致使處于弱勢的存款人、投資者因為不完全、不對稱的信息風險而受到損失。建立與完善銀行接管信息披露制度的最直接、最根本的目的就是為了讓包括存款人、投資者等在內(nèi)的金融交易主體獲得保障交易安全所必需的信息，使其在交易中能及時決定自己的投資行為和規(guī)避風險。金融市場交易是以平等為核心原則的自主交易，各交易主體的地位是平等的，即彼此平等地享有權(quán)利和承擔義務(wù)。獲取相關(guān)信息是金融交易主體一項最重要的權(quán)利，也是信息使用方(主要指存款人、投資者)實現(xiàn)在交易中的平等地位所必不可少的條件。因此，有必要對銀行接管過程中問題銀行的資產(chǎn)重組、債務(wù)債權(quán)清算、高管人員變動、機構(gòu)變動等等(下轉(zhuǎn)第136頁)財務(wù)和財務(wù)信息披露加以規(guī)定，制訂規(guī)范的披露標準和程序，從而增加銀行接管的透明度，避免和減少負效應(yīng)的產(chǎn)生。

(四)進一步明確銀行接管的司法救濟程序

為避免銀行追求違法違規(guī)收益的現(xiàn)象，在銀行監(jiān)管法中應(yīng)加大懲處力度，如對有嚴重違法行為的銀行不再允許其進人或限制其在一定年限內(nèi)進入，或處以其非法所得等值外匯的罰款。我國立法規(guī)定了國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)具有對超越經(jīng)營范圍、違法經(jīng)營、未按規(guī)定報送財務(wù)報表的行為予以行政處罰的權(quán)力，但未規(guī)定對這種行政處罰不服，應(yīng)否以行政復(fù)議作為司法救濟的前置程序的問題?？紤]到銀行業(yè)務(wù)較強的專業(yè)性，有必要將行政復(fù)議作為司法救濟的前置程序。

此外，我國銀行接管還應(yīng)明確將被接管銀行的業(yè)務(wù)交由接管組織管理，向被接管銀行提供財務(wù)援助和再貸款，關(guān)閉部分或全部分支機構(gòu)，暫停部分或全部業(yè)務(wù)等措施；明確規(guī)定銀行接管機構(gòu)的設(shè)置及其法定職責，以限定接管組織的行為；等等。