驅(qū)散《紐約公約》在中國適用的迷霧——以《紐約公約》第一條展開

宋子笠

一、問題緣起

破除仲裁領(lǐng)域的“碎片化”現(xiàn)象乃國際社會夙愿?！都~約公約》正是這樣一種國際實(shí)踐，其為成員國承認(rèn)與執(zhí)行一國仲裁裁決提供了國際法依據(jù)。截至2013年12月，共有149個國家加入《紐約公約》?！?〕參見紐約公約網(wǎng)站對于目前加入國的介紹，http://www．newyorkconvention．org/contracting－states，最后訪問時間:2014年4月14日。我國政府于1987年提交加入書，公約同年對我國生效，我國同時提出互惠保留與商事保留。但有必要審查何種仲裁裁決能夠適用公約。〔2〕參見尹翔:“論我國法院對《紐約公約》裁決的承認(rèn)與執(zhí)行”，載《河北法學(xué)》2009年第7期，第20頁?！都~約公約》第一條中“地域標(biāo)準(zhǔn)”以及“非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)容及相互關(guān)系看似簡單，實(shí)則不然，而互惠保留對地域標(biāo)準(zhǔn)也具有實(shí)質(zhì)影響。特別地，對于保留的理解將影響《紐約公約》在我國的適用。

我國仲裁法律制度與民事訴訟法律制度中承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決類型標(biāo)準(zhǔn)與公約規(guī)定并不相同，兩者的差異可能導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂，也引起學(xué)術(shù)上的各種討論。特別是在我國目前的國內(nèi)立法框架下，地域標(biāo)準(zhǔn)、非內(nèi)國仲裁標(biāo)準(zhǔn)、互惠保留與仲裁機(jī)構(gòu)國籍這些不同標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)成為研究重點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上還應(yīng)對《紐約公約》適用標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢進(jìn)行研究，反思這些新變化對于公約適用的影響。這為提振國際商事發(fā)展水平，降低國際貿(mào)易費(fèi)用成本具有重要意義。

二、《紐約公約》的適用標(biāo)準(zhǔn):地域標(biāo)準(zhǔn)與非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)

(一)地域標(biāo)準(zhǔn)及互惠保留

《紐約公約》第一條第一款規(guī)定為“由于自然人或法人之間的爭執(zhí)而引起的仲裁裁決，在一個國家的領(lǐng)土內(nèi)作出，而在另一個國家請求承認(rèn)與執(zhí)行時，適用本公約。在一個國家請求承認(rèn)和執(zhí)行這個國家不認(rèn)為是本國裁決的仲裁裁決時，也適用本公約”。

地域標(biāo)準(zhǔn)即為該款前半段，具體是指在請求承認(rèn)與執(zhí)行的法院國以外的一國所作出的仲裁裁決。公約的表述并沒有使用締約國或者締約方的概念，而是使用“一國(a State)”的概念，反映出《紐約公約》初衷是盡可能承認(rèn)與執(zhí)行更多的仲裁裁決。因此即使在非締約國所作出仲裁裁決，締約國仍然具有承認(rèn)與執(zhí)行的義務(wù)。

但這就可能會產(chǎn)生仲裁裁決不對等的局面，即非締約國法院并沒有承認(rèn)與執(zhí)行締約國仲裁裁決的義務(wù)，但是締約國卻必須承認(rèn)與執(zhí)行非締約國的仲裁裁決，這就會造成締約國較重負(fù)擔(dān)。因此在《紐約公約》第一條第三款中規(guī)定互惠保留，即“締約國可以在互惠的基礎(chǔ)上聲明，本國只對另一締約國領(lǐng)土內(nèi)所作出的仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，適用本公約”。而約三分之二締約國做出了這項保留?！?〕參見國際商事仲裁理事會:《商事仲裁國際理事會之1958年紐約公約釋義指南》，楊帆譯，國際商事仲裁理事會2012年版，第21頁。

這里的討論或許只停留在學(xué)理范疇，因?yàn)槭澜缟洗蠖鄶?shù)國際仲裁中心所在國都屬于《紐約公約》的締約國。同時，在國際商事仲裁的實(shí)踐中，當(dāng)事人具有選擇仲裁庭的權(quán)利，這往往在仲裁協(xié)議中具有詳盡規(guī)定，而大部分跨國公司愿意選擇國際商事仲裁的爭端解決方式來解決其跨國糾紛?！?〕See Alex Baykitch ＆ Lorraine Hui，“Celebrating 50 Years of the New York Convention，”University of New South Wales Law Journal 31(2008):364．如果選擇的仲裁庭處于非《紐約公約》締約國而同時需要一個締約國承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時，則根據(jù)互惠保留，此項裁決就具有不被承認(rèn)與執(zhí)行的風(fēng)險。從這兩個角度能夠看出當(dāng)事人在作出理性商業(yè)判斷的時候可能就前置性地排除了學(xué)理討論的上述情況，因此過分強(qiáng)調(diào)不對等的狀況并沒有非常深刻的實(shí)踐意義。

采用地域標(biāo)準(zhǔn)的方式具有操作上的簡潔性，因?yàn)榉ㄔ耗軌蜉p易地判斷待承認(rèn)與執(zhí)行的仲裁裁決作出地點(diǎn)是否為內(nèi)國。這種簡便性同時也反映出了公約認(rèn)定外國仲裁的方式——在外國作出的仲裁裁決就是外國仲裁。

(二)非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)

在《紐約公約》制定的過程中，為了能夠讓更多國家批準(zhǔn)與參加《紐約公約》，非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)被提出。盡管該標(biāo)準(zhǔn)提出時包含了縮限公約適用的一些保留性質(zhì)授權(quán)，但是最終限制性保留授權(quán)被刪除，呈現(xiàn)出了擴(kuò)大公約適用的效果?！?〕See S．Ward Atterbury，“Enforcement of A － National Arbitral Awards under the New York Convention of 1958，”Virginia Journal of International Law 32(1992):471．而在具體認(rèn)定非內(nèi)國仲裁的標(biāo)準(zhǔn)上，公約沒有做出規(guī)定，留給各成員國寬泛的解釋自由權(quán)?！?〕參見陳力:“ICC國際仲裁院在我國作成仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行——兼論《紐約公約》視角下的非內(nèi)國裁決”，載《法商研究》2010年第6期，第83頁。

單純從本條文本的理解來看，任何能夠被法院地法認(rèn)定為非內(nèi)國仲裁裁決的都應(yīng)該具有被承認(rèn)與執(zhí)行的可能，因此非內(nèi)國裁決的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)寬泛，因?yàn)槿魏沃俨貌脹Q具有不被認(rèn)定為本國裁決的國內(nèi)法依據(jù)時，就自然落入了這一標(biāo)準(zhǔn)。從這個角度來說，地域標(biāo)準(zhǔn)甚至都可以被包括進(jìn)來，因?yàn)樵谕鈬鞒龅闹俨貌脹Q往往不被認(rèn)為是內(nèi)國裁決。

但是這樣的解讀就忽視了地域標(biāo)準(zhǔn)本身提出的意義。從公約制定的過程來看，地域標(biāo)準(zhǔn)是主要標(biāo)準(zhǔn)，而非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)是附加標(biāo)準(zhǔn)，由大陸法系的法國與德國提出加進(jìn)公約，形成了第一條中的主次關(guān)系，盡管這種主次關(guān)系從條文本身并不能體現(xiàn)。從體系解釋的角度來看，兩種標(biāo)準(zhǔn)之間并沒有用諸如“或者”這樣表示平行結(jié)構(gòu)的詞匯作為連接，因此存在一定的先后順序。這就意味著盡管非內(nèi)國仲裁具有兜底條款性質(zhì)，但是應(yīng)當(dāng)排除地域標(biāo)準(zhǔn)管轄下的仲裁。因此這里的非內(nèi)國標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)管轄在本國作出，但本國又不承認(rèn)為內(nèi)國裁決的裁決。作為對于地域標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充，非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)將更多仲裁裁決納入到承認(rèn)與執(zhí)行的范圍中，更多地考慮到不同國家國內(nèi)法之間規(guī)定的差異。因而讓各國國內(nèi)法來具體規(guī)定何種仲裁裁決構(gòu)成“非內(nèi)國裁決”就具有較強(qiáng)的靈活性。

該標(biāo)準(zhǔn)的具體確定需要回歸各國國內(nèi)法，但是隨著全球化的趨勢加強(qiáng)以及仲裁領(lǐng)域內(nèi)的國際主義(arbitral internationalism)的發(fā)展，有學(xué)者指出國內(nèi)仲裁法的發(fā)展具有降低公約適用的效果?！?〕See Thomas Carbonneau，“Debating the Proper Role of National Law under the New York Arbitration Convention，”Tulane Journal of International＆ Comparative Law 6(1998):277．這種國內(nèi)仲裁法的發(fā)展趨勢值得關(guān)注。

“非內(nèi)國裁決”標(biāo)準(zhǔn)的國際實(shí)踐與運(yùn)用將在后文涉及互惠保留與非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)的部分具體討論。

(三)被上述兩標(biāo)準(zhǔn)排除的國籍標(biāo)準(zhǔn)

采用地域標(biāo)準(zhǔn)與非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)不考慮當(dāng)事人的國籍。〔8〕參見黃亞英:“外國仲裁裁決論析——基于《紐約公約》及中國實(shí)踐的視角”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期，第127頁。這可能出于以下考慮:判斷當(dāng)事人國籍的復(fù)雜性以及各國將國籍認(rèn)定視為主權(quán)不可分割的一部分，在各國國籍法存在明顯沖突的情況下，通過國際商事性質(zhì)條約并不能很好解決該問題。而在適用《紐約公約》的過程中，互惠保留也不針對當(dāng)事人的國籍，而只是針對裁決作出地?！?〕See Peter Gillies，"Enforcement of International Arbitration Awards － the New York Convention，”International Trade and Business Law Review 9(2005):19．但是可能會出現(xiàn)兩個內(nèi)國人在國外仲裁再到國內(nèi)承認(rèn)與執(zhí)行的情況。

按照《紐約公約》的規(guī)定，上述情況不能自動排除公約的適用，因?yàn)橹俨玫攸c(diǎn)在國外的仲裁就是具有被承認(rèn)與執(zhí)行的可能性的仲裁。但是當(dāng)國內(nèi)法有沖突的時候，情況就會復(fù)雜。比如說了美國制定了《聯(lián)邦仲裁法》，該法排除了《紐約公約》的自動執(zhí)行，但是聯(lián)邦法院與州法院都有實(shí)質(zhì)上承認(rèn)與執(zhí)行國際仲裁的義務(wù)，盡管州法院的義務(wù)并沒有聯(lián)邦法院顯著，〔10〕See Christopher R．Drahozal，“the New York Convention and the American Federal System，”Journal of Dispute Resolution(2012):101．該法與公約的規(guī)定可能存在沖突。〔11〕比如，美國聯(lián)邦仲裁法中第9篇第2章的規(guī)定，“完全產(chǎn)生于美國公民之間的上述法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)視作不適于公約的范圍，除非該法律關(guān)系涉及位于外國的財產(chǎn)，或者面臨國外履行或者執(zhí)行，或與一個或者多個其他國家有合理聯(lián)系”。盡管其考慮到涉外因素并具有一系列的但書規(guī)定，但是原則上排除了承認(rèn)與執(zhí)行雙方當(dāng)事人都是美國人的商事仲裁。但是存在“與其他國家有合理聯(lián)系”就可以適用公約，這樣的規(guī)定具有很強(qiáng)的兜底性質(zhì)。

美國的立法對本國國民適用《紐約公約》進(jìn)行權(quán)利限制。如果雙方當(dāng)事人具有非美國國籍，同時滿足該款要求請求美國法院承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決，美國法院應(yīng)當(dāng)具有承認(rèn)與執(zhí)行的義務(wù)。但是如果國籍為美國的雙方當(dāng)事人滿足上述要求，在國內(nèi)法院(美國法院)不被承認(rèn)與執(zhí)行，而需要在另一締約國要求承認(rèn)與執(zhí)行時，該國是否應(yīng)該承認(rèn)與執(zhí)行就會存在問題:承認(rèn)與執(zhí)行盡管屬于履行公約義務(wù)，但在世界范圍內(nèi)可能造成同案不同判的局面。當(dāng)然這樣假設(shè)可能存在實(shí)踐支撐的不足，畢竟雙方當(dāng)事人不會無緣無故去一個國家承認(rèn)與執(zhí)行，往往是在被承認(rèn)與執(zhí)行國具有可執(zhí)行的財產(chǎn)。因此從實(shí)踐的角度來說，美國聯(lián)邦仲裁法與《紐約公約》的沖突并沒有想象中的那么激烈。

三、我國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的實(shí)踐

(一)立法實(shí)踐與問題

我國對于涉及承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的規(guī)定體現(xiàn)在了《民事訴訟法》第二百七十一條與第二百八十三條?！?2〕根據(jù)2012年修訂后的《民事訴訟法》第二百八十三條規(guī)定，“國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理?！绷硗?，《民事訴訟法》二百七十一條規(guī)定，“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴?！边@兩條規(guī)定能夠看出我國根據(jù)仲裁機(jī)構(gòu)的國籍來判斷是否具有承認(rèn)與執(zhí)行的可能性。中國法首先區(qū)分了外國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁與國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁，然后對于國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁又根據(jù)性質(zhì)劃分為了國內(nèi)仲裁與涉外仲裁。這導(dǎo)致目前中國立法中出現(xiàn)三種性質(zhì)的仲裁?！?3〕See Xiaohong Xia，“Implementing of the New York Convention in China，”International Comercial Arbitration Brief 1(2011):20．因此，只有外國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁才具有承認(rèn)與執(zhí)行的可能性，這就與《紐約公約》的規(guī)定存在顯著差異。

《紐約公約》中，外國裁決是在外國作出的裁決。而我國國內(nèi)法中，外國裁決是外國仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決。這兩種標(biāo)準(zhǔn)就會帶來地域與仲裁機(jī)構(gòu)兩套標(biāo)準(zhǔn)的四種組合，就可能存在國際公約與國內(nèi)法的潛在沖突。

情況一:外國仲裁機(jī)構(gòu)在外國作出的仲裁:公約與中國法都認(rèn)可;

情況二:外國仲裁機(jī)構(gòu)在內(nèi)國作出的仲裁:公約可能認(rèn)可，中國法認(rèn)可;

情況三:內(nèi)國仲裁機(jī)構(gòu)在外國作出的仲裁:公約認(rèn)可，中國法不認(rèn)可;

情況四:內(nèi)國機(jī)構(gòu)在內(nèi)國作出的仲裁:公約與中國法都不認(rèn)可存在承認(rèn)與執(zhí)行的問題。

當(dāng)然，上述討論以機(jī)構(gòu)仲裁為前提，在我國目前仲裁法律制度中不承認(rèn)臨時仲裁的條件之下，似乎就將國內(nèi)法與《紐約公約》的沖突矛盾變得簡化了。上述的四種情況中特別需要注意中間的兩種情況。

情況二中的“可能認(rèn)可”主要是指對于公約兩種標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系理解上。按照本文的邏輯解讀，由于是在我國作出的仲裁，所以不適用于公約中的地域標(biāo)準(zhǔn);而非內(nèi)國標(biāo)準(zhǔn)交給各國國內(nèi)法來界定，那么我國民訴法中就外國機(jī)構(gòu)的仲裁明確的界定為具有承認(rèn)與執(zhí)行的可能性。因此將情況二中解讀為公約中的“非內(nèi)國裁決”的標(biāo)準(zhǔn)就是合適的。但是由于中國法律沒有明確的規(guī)定，對于此類仲裁裁決就可能造成執(zhí)行時的麻煩?！?4〕參見萬鄂湘:“《紐約公約》在中國的司法實(shí)踐”，載《法律適用》2009年第3期，第6頁。

情況三中可能反映出我國商事仲裁“走出去”的問題。中國法上將本國仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決劃分在內(nèi)國仲裁之中，因此就不存在承認(rèn)的問題。盡管說在執(zhí)行階段國內(nèi)法與公約對于這種情況下的仲裁都沒有限制性規(guī)定，但是在承認(rèn)問題上卻出現(xiàn)了分歧。因此，如果外國當(dāng)事人需要以情況三中仲裁裁決作為另案訴訟中的前置性事實(shí)(也就是只存在承認(rèn)但還未涉及執(zhí)行的時候)，那就會出現(xiàn)是否必須經(jīng)歷中國法院“承認(rèn)”的問題。當(dāng)然，考慮到我國國際商事仲裁在經(jīng)驗(yàn)上的種種不足，目前階段這種情況可能出現(xiàn)較少。但是若中國國際商事仲裁日趨發(fā)達(dá)，怎樣處理上述問題勢必成為影響當(dāng)事人選擇中國仲裁庭的重要制約因素。因此，早日處理情況三中的問題能夠?yàn)樘岣呶覈鴩H商事仲裁的競爭力掃除國內(nèi)法上的障礙。

除此之外，我國法律中沒有明確規(guī)定什么是“非內(nèi)國仲裁”。當(dāng)然我國可以通過現(xiàn)行法律制度中規(guī)定什么是內(nèi)國仲裁的方式來反面推導(dǎo)出除此之外的仲裁都構(gòu)成“非內(nèi)國仲裁”。但是這樣的解讀并沒有法律上的依據(jù)?！俺姓J(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決”的內(nèi)容規(guī)定在我國民訴法的司法協(xié)助章節(jié)，而仲裁法并沒有涉及此問題。這種立法現(xiàn)象至少能夠說明承認(rèn)與執(zhí)行是程序性質(zhì)的問題，但是在程序性法律文件中列明“外國仲裁裁決”的實(shí)體問題就會存在問題。而在“非內(nèi)國裁決”的問題上，實(shí)體性質(zhì)的仲裁法與程序性質(zhì)的民事訴訟法都沒有規(guī)定。因此公約中的非內(nèi)國標(biāo)準(zhǔn)也很難以在國內(nèi)法上得到充分的解釋。而“非內(nèi)國仲裁”轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法有其合理的一面，〔15〕參見寇麗:“論中國國際商事仲裁的法律適用問題”，載《政法論壇》2004年第4期，第97頁。如果“非內(nèi)國裁決”顯然成為國際普遍做法，那么我國包括仲裁在內(nèi)的商事解決機(jī)制的完善就應(yīng)當(dāng)充分考慮國際條約與慣例?！?6〕參見陳治東、沈偉:“國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際化趨勢”，載《中國法學(xué)》1998年第2期，第123頁。當(dāng)然，沒有直接規(guī)定“非內(nèi)國裁決”也可以理解為沒有擴(kuò)大抑或沒有縮小公約的適用范圍。〔17〕參見張瀟劍:“中美兩國執(zhí)行國際商事仲裁裁決比較研究”，載《河北法學(xué)》2011年第4期，第36頁。

(二)司法實(shí)踐與問題:國際商會仲裁院在中國境內(nèi)做出的裁決的性質(zhì)

國內(nèi)學(xué)者討論《紐約公約》中外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的問題的文章中，大多都涉及到了旭普林公司案件與寧波工藝品公司案件。當(dāng)然上述兩個案件除了涉及到承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的問題之外，還有諸如仲裁協(xié)議等等的前置性問題，這里就不加討論。將兩個案例抽象出來就是國際商會(ICC)國際仲裁院分別在上海和北京做出的仲裁裁決。對于法院裁判的主要理由，截取如下。

對于旭普林公司案件，被請求承認(rèn)與執(zhí)行的無錫中級人民法院認(rèn)為，“本案系承認(rèn)與執(zhí)行國外仲裁裁決案，本案被申請人承認(rèn)與執(zhí)行的仲裁裁決系國際商會國際仲裁院作出，通過其總部秘書處蓋章確認(rèn)，應(yīng)被視為非內(nèi)國裁決?！?/p>

對于寧波工藝品公司案件，被請求承認(rèn)與執(zhí)行的寧波中級人民法院認(rèn)為，“ICC國際仲裁院針對寧波工藝品公司案作出的裁決系《紐約公約》項下的非內(nèi)國裁決，且不存在《紐約公約》規(guī)定的不予承認(rèn)與執(zhí)行的情形?！?/p>

學(xué)者對于第一個裁判頗有微詞，因?yàn)榉ㄔ阂环矫嬲J(rèn)定為國外仲裁裁決，也就是依靠公約中的地域標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為“外國仲裁”，又同時定性為“非內(nèi)國裁決”，這就導(dǎo)致了認(rèn)定性質(zhì)上的混亂。〔18〕參見趙秀文:“非內(nèi)國裁決的法律性質(zhì)辨析”，載《法學(xué)》2007年第10期，第23頁。因?yàn)椴扇”疚那笆龅姆诸悩?biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定的話，非內(nèi)國裁決就排除了外國仲裁。而對于第二個裁判，因?yàn)榉ㄔ褐徽J(rèn)定其為“非內(nèi)國裁決”，不會存在概念上的混淆，所以學(xué)者對于此裁判并沒有特別大的意見?！?9〕參見趙秀文:“論《紐約公約》裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行——兼論我國涉外仲裁立法的修改與完善”，載《江西社會科學(xué)》2010年第2期，第160頁。

對應(yīng)到前文在立法實(shí)踐問題中所作出的分類情況，目前典型的承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的問題爭論焦點(diǎn)集中在第二種情況(“外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國做出的仲裁”)，而對于此，中國法院所做出的認(rèn)定為“非內(nèi)國裁決”。但是仔細(xì)觀察上述裁判，能夠發(fā)現(xiàn)如下問題:

首先，國外仲裁裁決是否就是公約中的外國仲裁裁決。準(zhǔn)確來說，法院在裁判中的定性為“國外仲裁”可能并非準(zhǔn)確的法律概念。因?yàn)楣s中基于地域標(biāo)準(zhǔn)的分類是外國仲裁與內(nèi)國仲裁，而我國國內(nèi)法中的分類是外國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁與內(nèi)國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁，兩者都沒有涉及到國外仲裁一詞。當(dāng)這個“國外仲裁”沒有明確的法律概念的時候，就存在了各種解釋的可能性:其一，可以認(rèn)為是在國外作出的仲裁，系公約的地域標(biāo)準(zhǔn);其二，可以認(rèn)為是國外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁，系國內(nèi)法的仲裁機(jī)構(gòu)國籍標(biāo)準(zhǔn)。因此，判決中用語的模糊造成了法律理解上的障礙。

其次，法院的判決態(tài)度反映出法院在認(rèn)定裁決過程中的認(rèn)知差異。前者判決采用“視為非內(nèi)國裁決”，從法律語言的選擇上我們能夠看出這里的“視為”是一種法律上的擬制，但擬制應(yīng)當(dāng)存在一定的條件或者明確的立法規(guī)定。但是我國國內(nèi)法中暫無對于非內(nèi)國裁決的明確規(guī)定，所以結(jié)合本判決，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在“通過其(國際商會國際仲裁院)總部秘書處蓋章確認(rèn)”的條件之下成立。但如果沒有蓋章，該仲裁裁決本身存在效力瑕疵，至少要?dú)v經(jīng)追加蓋章的程序。而在后面的判決中，法院直接通過《紐約公約》來認(rèn)定非內(nèi)國裁決，這種裁判思路就放棄了前一個判決中的擬制思路。同時，該判決還從反面的角度說明不存在不予承認(rèn)與執(zhí)行的情況，這就使得承認(rèn)與執(zhí)行的理由更加充分。

同時，兩份判決實(shí)質(zhì)上都采用的是《紐約公約》中的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有考慮到民訴法中對于外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的認(rèn)定，這實(shí)際上就忽視了國內(nèi)法中的規(guī)定而直接適用公約規(guī)定。盡管民訴法第二百八十三條說“人民法院應(yīng)當(dāng)按照中國締結(jié)或者參加的國際條約辦理”，但是這只是在程序上說明應(yīng)當(dāng)辦理，但是沒有說明是按照國內(nèi)法還是公約來認(rèn)定仲裁裁決的性質(zhì)。當(dāng)然，當(dāng)兩者規(guī)定一致的時候似乎就不存在這樣的問題，因?yàn)槭聦?shí)上都是認(rèn)定為同種裁決性質(zhì)，只是規(guī)定在不同的法律文件之中。但是目前的問題就在于兩者規(guī)定不同的情況下應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。從上述兩個經(jīng)典案例的判決中，我們能夠看出法院是采用公約優(yōu)先的解釋路徑，但這樣勢必造成國內(nèi)法的認(rèn)定被架空、無法適用的局面。

最后，在已經(jīng)確定需要承認(rèn)與執(zhí)行的情況下，再討論該裁決的性質(zhì)是否必要。或許實(shí)踐中的司法裁判正是在這種無意義論的基礎(chǔ)上得出的。這可能反映出我國法院在判決中以實(shí)際效果為導(dǎo)向的一種思路。雖然在對仲裁裁決定性錯誤理解與正確理解在執(zhí)行環(huán)節(jié)具有相似的效果，但是在承認(rèn)環(huán)節(jié)卻存在著明顯的差異，畢竟“承認(rèn)”的對象不同。因此，我們應(yīng)當(dāng)警惕這樣的司法判決態(tài)度，做到審慎司法。

四、對于互惠保留的理解

(一)互惠保留:我國適用《紐約公約》的全部依據(jù)嗎?

我國在締結(jié)參加《紐約公約》的時候提出過互惠保留，其內(nèi)容為:“中華人民共和國只在互惠的基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用該公約”。從字面意思上去理解，這規(guī)定了我國適用《紐約公約》的情況僅限于“締約國作出的”，也就是對于《紐約公約》中的地域標(biāo)準(zhǔn)作出符合公約要求的保留。但是這條保留并沒有直接涉及與非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系處理，也并未反映出怎樣去理解互惠保留。一種觀點(diǎn)是該保留正面規(guī)定了我國適用《紐約公約》的所有情況，即我國只在地域標(biāo)準(zhǔn)的情況之下具有履行公約的義務(wù)，而并沒有根據(jù)非內(nèi)國裁決的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適用公約的義務(wù)。

但是從公約第一條第三款可以看出，互惠保留針對的是地域標(biāo)準(zhǔn)，也就是限制“一個國家的領(lǐng)土內(nèi)作出”，并沒有涉及到非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)的問題。而根據(jù)商事仲裁國際理事會之1958年《紐約公約》釋義指南的解釋，〔20〕參見國際商事仲裁理事會:《商事仲裁國際理事會之1958年紐約公約釋義指南》，楊帆譯，國際商事仲裁理事會2012年版，第19頁?；セ荼Ａ粢彩窃诘赜驑?biāo)準(zhǔn)之下做出的。這表明，締約國做出的互惠保留并沒有否定其履行該公約非內(nèi)國裁決的義務(wù)。而對于條約的解釋，也應(yīng)當(dāng)從有利于仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的角度出發(fā)，比如對于仲裁協(xié)議的瑕疵，國際商事仲裁的發(fā)展趨勢是盡量彌補(bǔ)其瑕疵，促進(jìn)其適用?！?1〕參見趙秀文:“《紐約公約》與國際商事仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定”，載《河北法學(xué)》2009年第7期，第8頁。如果僅僅根據(jù)互惠保留而不承認(rèn)非內(nèi)國裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，則有悖公約設(shè)立的初衷。因此，從公約本身的體系完整性的角度來說，互惠保留與非內(nèi)國裁決并非指代相同的問題。

司法實(shí)踐中，在前述的案例里我國法院中已經(jīng)適用了“非內(nèi)國裁決”的概念。也就是說盡管說我國立法上沒有明確規(guī)定這樣的概念，但是在實(shí)踐之中至少法院已經(jīng)能夠嫻熟運(yùn)用。盡管這樣的概念是否符合法律法規(guī)的要求還有待立法的進(jìn)一步確認(rèn)，尚不宜夸大上述案例對我國仲裁和司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義〔22〕參見劉曉紅:“非內(nèi)國仲裁裁決的理論與實(shí)證論析”，載《法學(xué)雜志》2013年第5期，第86頁。，但是畢竟不能否認(rèn)，法院已經(jīng)在實(shí)踐中積累了大量這類經(jīng)驗(yàn)。

互惠保留與非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)相互分離的理解也具有國際司法實(shí)踐的支持。比如說在美國Bergesen V．Joseph Muller Corp．案件中，當(dāng)事人根據(jù)美國互惠保留中只對公約成員國作為仲裁地點(diǎn)的仲裁承認(rèn)與執(zhí)行作為抗辯理由，但是法院仍然承認(rèn)與執(zhí)行，因?yàn)榉稀胺莾?nèi)國裁決”的標(biāo)準(zhǔn)。美國后來的司法實(shí)踐也多次運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕See Georges R．Delaume，“Non －Domestic US Awards Qualify for Recognition under the New York Convention，”International Business Law Journal 1(1998):102．因此，非內(nèi)國裁決的仲裁本身具有被承認(rèn)與執(zhí)行的可能，這與互惠保留并不矛盾。但是，該裁判中將雙方當(dāng)事人為外國且在美國做出的裁決認(rèn)定為非內(nèi)國裁決，具有擴(kuò)大該標(biāo)準(zhǔn)適用的意圖，因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是適用非承認(rèn)與執(zhí)行國家仲裁法的裁決?！?4〕See Albert Jan van den Berg，“When is an Arbitral Award Nondomestic under the New York Convention of 1958，”Pace Law Review 6(1985):25．但是，至少在互惠保留與非內(nèi)國裁決的標(biāo)準(zhǔn)相互分離的態(tài)度上，美國法院持肯定態(tài)度。

因此，盡管我國做出互惠保留，并明確在特定場合下適用《紐約公約》，但是該保留本身是針對地域標(biāo)準(zhǔn)所作，我國仍承擔(dān)非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)項下的條約義務(wù)。

(二)互惠保留的前置問題、適用法律與先例

即使是在地域標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，仍然會對互惠保留的理解產(chǎn)生誤區(qū)。這里的主要問題就在于是否將互惠保留作為適用地域標(biāo)準(zhǔn)的前提條件。具體來說，就產(chǎn)生兩種理解:其一，這里的保留是指締約國只對其他締約國領(lǐng)域內(nèi)做出的裁決承認(rèn)與執(zhí)行，互惠保留實(shí)質(zhì)排除了締約國適用非締約國領(lǐng)域內(nèi)的裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。其二，互惠保留是地域標(biāo)準(zhǔn)的前置條件，即使?jié)M足了公約中的外國仲裁裁決的要求，如果該裁決并不滿足締約國的互惠的要求，締約國也并不當(dāng)然承擔(dān)公約項下的國際義務(wù)。這兩種理解的關(guān)鍵分歧在于對于《紐約公約》中的“可以在互惠基礎(chǔ)上聲明”這一句的解讀。從公約第一條的架構(gòu)來說，第一種解讀比較科學(xué)。

因此在討論完互惠保留與地域標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系之后，我們還需要討論互惠保留中具體適用法律以及先例這兩個問題。

互惠保留下的法律適用問題也值得關(guān)注，即互惠保留中的互惠是否要求被承認(rèn)與執(zhí)行的法院地按照仲裁做出地的法律進(jìn)行審理。比如說，中國公司訴請外國法院依據(jù)《紐約公約》承認(rèn)與執(zhí)行一項在中國作出的針對外國公司的裁決。外國法院依照本國法律對于具體審理期限、商事糾紛等定義與中國法會有差異，如果外國公司訴請中國法院同樣承認(rèn)與執(zhí)行類似的仲裁裁決，那么由于適用法律的不同，對當(dāng)事人施加的權(quán)利義務(wù)就完全不同。同時，一國沒有強(qiáng)制適用他國法的義務(wù)，即使是在互惠的基礎(chǔ)上。一國法院在審查仲裁裁決時首先應(yīng)當(dāng)適用自己的法律規(guī)定，其次才是考慮國際禮讓和尊重當(dāng)事人的意思自治與契約自由。不同國家的實(shí)體法與程序法規(guī)定差異大，通過《紐約公約》達(dá)到事實(shí)上統(tǒng)一各國法律并不現(xiàn)實(shí)。況且，在一國領(lǐng)域內(nèi)僅僅因?yàn)槌姓J(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決而造成適用法律上的不同，那么會引起法律適用的混亂，適用他國法對于本國當(dāng)事人的保護(hù)也并非最佳。因此法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法具有一定合理性，互惠保留并不強(qiáng)制要求適用裁決作出地法律。

對于互惠保留的理解還存在這樣的路徑:需要對方國家給與我國先例作為我國實(shí)施互惠前置性的要件。如果采用這樣的思路，那么就會產(chǎn)生邏輯上“雞生蛋還是蛋生雞”的問題:即不存在第一個給予他國互惠的國家，這樣就會導(dǎo)致整個互惠保留制度的崩潰。在國際商事仲裁主要涉及私主體之間的民商事爭議領(lǐng)域，國家利益的增減損益并非像以國家作為當(dāng)事一方的國際公法糾紛那么強(qiáng)烈，因此國家也沒有必要以國家利益作為《紐約公約》中先例規(guī)則的依據(jù)。當(dāng)然，如果我們采用非負(fù)面承認(rèn)作為判斷先例的原則的話，即沒有不承認(rèn)與執(zhí)行我國做出的仲裁裁決，那么沒有先例也就表示沒有曾經(jīng)負(fù)面的承認(rèn)與執(zhí)行。這樣也可以理順沒有先例承認(rèn)與執(zhí)行問題。

因此，互惠保留并非地域標(biāo)準(zhǔn)適用的前置性條件。互惠保留下的法律適用仍應(yīng)當(dāng)是該國國內(nèi)法，即法院地法。不存在先例并不能成為拒絕承認(rèn)與執(zhí)行他國仲裁裁決的正當(dāng)理由。

五、《紐約公約》適用標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展趨勢及簡評

《紐約公約》推動了國際商事仲裁規(guī)則的制定以及聯(lián)合國商事仲裁示范法的制定，具有積極的意義?！?5〕參見王英民:“《紐約公約》五十年評述”，載《法學(xué)雜志》2009年第3期，第131頁。但由于《紐約公約》的簽訂時間比較早，隨著實(shí)踐的發(fā)展也不斷暴露出問題。對于本文所討論的適用標(biāo)準(zhǔn)問題，國際商事仲裁知名學(xué)者草擬了《執(zhí)行國際仲裁協(xié)議與裁決的公約》，〔26〕參見Albert Jan van den Berg:“1958年《紐約公約》的現(xiàn)代化”，黃偉、鮑冠藝譯，載《仲裁研究》2010年第1期，第73頁。旨在替代《紐約公約》。該草案的基本特征是保持現(xiàn)有公約的基本框架，對公約的語言與表意模糊之處進(jìn)行更新，使公約更加適應(yīng)現(xiàn)代商事仲裁的需要。〔27〕See Robert C．Bird，“Enforcement of Annulled Arbitration Awards:s Company Perspective and an Evaluation of a‘New’New York Convention，”North Carolina Journal of International Law ＆ Commercial Regulation 37(2012):1013．當(dāng)然該學(xué)者的草案還沒有正式形成新的國際條約，但是我們可以從中發(fā)現(xiàn)適用標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢。

根據(jù)該學(xué)者的草案，該條約約束的仲裁協(xié)議與仲裁裁決范圍是“各方當(dāng)事人在締結(jié)仲裁協(xié)議時營業(yè)地或居所位于不同國家，或者仲裁協(xié)議的標(biāo)的涉及一個以上的國家”。這樣就先規(guī)定了所適用的仲裁協(xié)議，然后規(guī)定由仲裁協(xié)議所產(chǎn)生的仲裁裁決。這比《紐約公約》有更強(qiáng)的科學(xué)性，因?yàn)椤都~約公約》首先規(guī)定了仲裁裁決，然后才規(guī)定了仲裁協(xié)議，這與國際商事仲裁的實(shí)際順序有較大差異。這也表明新的草案對于仲裁協(xié)議的重視程度更高。〔28〕參見鐘澄:“《執(zhí)行國際仲裁協(xié)議和裁決的公約(待完善草案)》評析”，載《北京仲裁》2009年第1期，第71頁。

同時，我們注意到新公約采用了更加實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。新公約針對的是國際仲裁，而不是外國仲裁，這更加符合日益發(fā)展的國際商事仲裁實(shí)際，至少是在名義上。因此，新公約重在對于商事仲裁的國際性進(jìn)行定義，通過對當(dāng)事人營業(yè)地或居所與標(biāo)的涉及地的國際性來具體解讀國際性的構(gòu)成要素。這樣就放棄了《紐約公約》中的地域標(biāo)準(zhǔn)與非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)。因此，新公約實(shí)際上擴(kuò)大了原公約的適用范圍?！?9〕參見楊樺:“論《紐約公約》中仲裁裁決的國籍問題”，載《河北法學(xué)》2012年第2期，第135頁。但這樣并非絕對意味著進(jìn)步。在新公約下，當(dāng)事人似乎是更容易制造適用或者不適用公約的因素，畢竟從數(shù)量上看，原來《紐約公約》當(dāng)事人只能在仲裁裁決的作出地點(diǎn)上進(jìn)行合意的選擇，而現(xiàn)在選擇的因素更多了。這樣的選擇能夠反映出承認(rèn)與執(zhí)行仲裁和單純的國內(nèi)仲裁的區(qū)別:國內(nèi)仲裁法院具有撤銷的權(quán)力，但是針對潛在被承認(rèn)的仲裁裁決，國內(nèi)法院只能在承認(rèn)與否上做出選擇，而不能撤銷。因此，新公約這種實(shí)質(zhì)上的國際性規(guī)定就為當(dāng)事人利用或者回避國內(nèi)法上對于仲裁的救濟(jì)產(chǎn)生了新的空間，可能在一定程度上導(dǎo)致適用上的任意性。

當(dāng)然，公約變革還需要考慮到與其他國際公約或者國際框架下的商事交易安排的協(xié)調(diào)。國際條約呈現(xiàn)出日益相互聯(lián)系的局面，由于《紐約公約》出現(xiàn)的年代較早，其為以后的商事爭端的國際文本提供了基礎(chǔ)。比如說國際投資爭端解決中心(ICSID)的附加便利規(guī)則中仲裁需要按照《紐約公約》的規(guī)則進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行。在該公約適用范圍更改修訂后，可能會引起其他依托于該公約的國際協(xié)定的變更，呈現(xiàn)出“牽一發(fā)而動全身”的局面。因此，在進(jìn)行公約變革的成本收益分析中，勢必要考慮到其他依托于《紐約公約》的公約適用是否受到影響。盡管這并不能構(gòu)成阻礙修訂《紐約公約》的全部原因，但是，如果過多地影響到了現(xiàn)有的國際商事交易框架，那么是否大刀闊斧地修訂就應(yīng)當(dāng)被慎重考慮。

總體上說，采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的方式可以繞開《紐約公約》中對于各國國內(nèi)法的依賴，其不用考慮非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)。盡管當(dāng)事人適用或者規(guī)避適用公約具有更多的選擇因素，但是該草案是對《紐約公約》進(jìn)行突破的有益嘗試。

結(jié) 論

《紐約公約》采用“地域標(biāo)準(zhǔn)”與“非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)”相結(jié)合的模式，內(nèi)部具有主次的邏輯體系。這與我國國內(nèi)法采用仲裁機(jī)構(gòu)所在地標(biāo)準(zhǔn)存在內(nèi)部的沖突，沖突的解決有賴于我國國內(nèi)法盡快對“非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)”作出立法回應(yīng)?；セ荼Ａ艏炔粯?gòu)成適用地域標(biāo)準(zhǔn)的前提，也沒有否定非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)的適用，盡管我國書面保留并未針對非內(nèi)國裁決的標(biāo)準(zhǔn)。采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷仲裁裁決的國際性可能是《紐約公約》未來發(fā)展與改革的趨勢，但是也存在當(dāng)事人選擇問題與國際公約協(xié)調(diào)問題。厘清公約的適用問題能夠驅(qū)散我國適用《紐約公約》的迷霧，促進(jìn)商事仲裁法治的發(fā)展，提振經(jīng)濟(jì)發(fā)展。公約與我國國內(nèi)法的聯(lián)動也為國際法研究的本土化進(jìn)程提供了參照與借鑒。