少年司法的頂層設(shè)計與架構(gòu)
——以橋接、互動的雙軌制為基點

張鴻巍

（廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西南寧 530004）

少年司法的頂層設(shè)計與架構(gòu)
——以橋接、互動的雙軌制為基點

張鴻巍

（廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西南寧 530004）

當(dāng)前，我國少年司法尚處于逐步形成和完善之中，其價值定位亦面臨諸多挑戰(zhàn)。在“未成年人犯罪輕緩化”主張幾呈一邊倒的現(xiàn)實下，實有從比較法及實證角度探求少年司法的頂層設(shè)計與架構(gòu)之必要。或可構(gòu)建：基于“兒童最佳利益”原則的準民事法性質(zhì)的少年司法，以期及時矯正和安置未成年不法及微罪行為人及遭遇虐待、遺棄及照管不良的未成年被害人；以及基于刑罰法而來的未成年人刑事司法，以期及時懲戒和處分觸犯刑法較嚴重犯罪的未成年人。與此之外，構(gòu)建與上述少年司法及未成年人刑事司法互動的兒童福利，對于有效矯正和保護未成年人亦至關(guān)重要。

少年司法；刑事（成人）司法；兒童福利；雙軌制；頂層設(shè)計

對少年司法解構(gòu)與架構(gòu)來說，實有幾則理念亟需厘清，這對于及時總結(jié)前30年理論與實務(wù)經(jīng)驗并展望未來若干年發(fā)展或有裨益：少年司法與刑事（成人）司法價值取向的沖突與磨合、兒童福利理念的引入與變遷、被害人保護與社會防衛(wèi)理念的糾結(jié)與反復(fù)。看似簡單，卻為少年司法中頗具迷惑性的核心問題。只有在全面和系統(tǒng)認識這些理念間錯綜復(fù)雜的互動關(guān)聯(lián)，才有可能結(jié)合相關(guān)法理的糾結(jié)與磨合，從頂層設(shè)計的宏觀高度探索橋接、互動的少年司法雙軌制。

一、少年司法與刑事（成人）司法價值取向的沖突與磨合

所謂“價值”，原意為價格，最早語出“香皂以江南六合縣出者為第一，但價值稍昂①?！焙箅S語義輾轉(zhuǎn)，逐步衍生出積極作用之意。英文中與“價值”相對應(yīng)的是“value”。據(jù)《布萊克法律詞典》（Black's Law Dictionary）解釋，“value”大體上有兩種涵義，一是指某事物的重要性（significance）、合意性（desirability）及實用性（utility）；二是指某事物的貨幣價值或價格，貨物、服務(wù)或商品交換的價值②。在第一種涵義之下，該詞典繼而提出了“社會價值”（social value）的概念，即某事物對于公眾的重要性、合意性及實用性③。

少年司法（juvenile justice，youth justice）或稱未成年人司法，系由英文“juvenile/youth”

①[清]李漁.閑情偶寄·聲容·薰陶.

②Bryan A. Garner. (2009). Black's Law Dictionary (9th edition) [M]. St. Paul, MN: West Publishing Company.p. 1690.

③Bryan A. Garner. (2009). Black's Law Dictionary (9th edition) [M]. St. Paul, MN: West Publishing Company.p. 1690.與“justice”兩部分組成，前者通常意指未成年人，后者指司法制度或體系，故包括日本、韓國及臺灣等漢語圈國家與地區(qū)大都將其直譯為少年司法。因未成年人身心未臻成熟，不能期望其與成年人具有同樣的價值判斷。較之成年人，未成年人需要獲得更多機會以改過自新，故而少年司法的重要價值在于實現(xiàn)對問題少年矯正、懲戒及自新，此為少年司法得以產(chǎn)生及存續(xù)的法理基石①張鴻巍.未成年人刑事檢察的價值取向[N].法制日報,2013-07-24.。在美國犯罪學(xué)家維克特·史特萊博（Victor Streib）看來，少年司法體現(xiàn)了這樣幾個價值：國家擁有對未成年人至高無上之權(quán)力；對未成年人實現(xiàn)司法個別化處分（individualized justice）；問題少年身份有異于成年人，對其處分應(yīng)輕于成年人；處理程序上應(yīng)以非正式的非刑事程序取代正式的刑事程序；最后，對未成年人處分應(yīng)符合挽救、防控以及矯正目的而非懲罰②Streib, Victor. (1978). Juvenile Justice in America. Port Washington, NY: National University Publications. p. 8.。 簡言之，少年司法之目的在于增進未成年人幸福，注重個別處分的措施，從而避免對未成年人只采用懲罰性的處分，以有效區(qū)別于刑事（成人）司法制度，使問題少年得到更多的關(guān)心和愛護，促其順利回歸社會。

與少年司法相對應(yīng)，刑事司法（criminal justice）在英美國家中常以“成人司法”（adult justice）作為同義詞，通常是指以追究成年人刑事責(zé)任為導(dǎo)向，涵蓋犯罪預(yù)防、控制與矯正的司法體系與過程的總稱，其目的在于震懾犯罪和懲治罪犯。通過“社會公益”（social good）最大化標準和功利主義的適用，意大利犯罪學(xué)家切薩雷·貝卡利亞（Cesare Beccaria）詳細分析了刑事司法之既定價值：首先，刑事司法應(yīng)在獲得犯罪補償?shù)乃叫袨樯掀鸬絽f(xié)助作用；其次，由刑事司法所觸發(fā)的刑罰目的主要在于威嚇犯罪人、令其支付對社會所造成的損失及嚇阻其它與該犯罪人類似的潛在犯罪人實施犯罪行為, 刑罰不應(yīng)該被用來解決私人損失③McDonald, William. (1976). Towards A Bicentennial Revolution in Criminal Justice: The Return of the Victim. American Criminal Law Review. 13.p. 649.。一旦社會遭受犯罪侵擾，刑事司法就應(yīng)該起到減少或避免犯罪所造成社會危害的作用，而被害人不能被允許來掌控訴訟及刑罰。在他看來，通過刑罰來威懾犯罪、通過監(jiān)禁犯罪人來保障社會安定與和諧為刑事司法最重要目的所在。

通常來說，少年司法與刑事司法的主要區(qū)別分類如下：首先，幾乎所有的國家和地區(qū)均將未成年人犯罪與偏差和成年人犯罪以年齡相區(qū)分，通常為十八歲；其次，問題少年被認為對其行為過失承擔(dān)較少的責(zé)任；再次，在少年司法運作時，考慮重點在于未成年人人格和違法行為動機而非行為本身，而刑事司法則正好反其道而行之。刑事司法通常以犯罪行為為依據(jù)并以對抗式訴訟來判定成年人犯罪與否。第四，在對問題少年的處分上，少年司法強調(diào)治療性質(zhì)的矯正效果而非刑罰；第五，少年司法在正當(dāng)程序保護力度方面較刑事司法為小，法官的主導(dǎo)作用極為明顯，不過正當(dāng)程序的引入已是少年司法改革的大勢所趨④Yablonsky, Lewis. (2000). Juvenile Delinquency into the 21st Century. Belmont, CA: Wadsworth/Thomas Learning. p. 4-5.。

隨著未成年人犯罪與偏差危害后果、社會容忍度及矯正效果的反思與重構(gòu)，各國少年司法與刑事司法已非昔日那樣涇渭分明，將少年司法與刑事司法完全分開是不現(xiàn)實的，二者存在千絲萬縷的聯(lián)系。在特定情形下，刑事司法也接受從少年司法移送而來的未成年嚴重暴力犯及慣犯，以成人司法處置之。保持和發(fā)揮各自不同作用的同時，近年來少年司法與刑事司法之間的交融與互通呈現(xiàn)出加快趨勢，特別是少年司法刑事化或少年司法成人化（adulteration）趨勢更加明顯。在美國，對于極少數(shù)主觀惡性極大、作案手段極其惡劣、社會危害后果極其嚴重的特定觸法未成年人，愈來愈傾向于將其從少年法院“移送”（transfer）至刑事（成人）法院，接受刑事司法之裁判，體現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活度。不過，這并非意味著少年司法根本理念發(fā)生動搖，而是適應(yīng)變化著的社會要求及標準（evolving standard），使得少年司法更加理性、務(wù)實。

對問題少年采取的刑事政策是否體現(xiàn)出少年司法所孜孜以求的正義目標，亦是各法域的熱點難題之一。具體到未成年人刑事司法，其所體現(xiàn)出來的正義可以簡單地劃分為程序正義與實體正義，前者關(guān)乎未成年犯罪嫌疑人或被告人在訴訟或非訴訟各階段依法所享有的特殊程序保障權(quán)利，而后者則關(guān)聯(lián)著司法機關(guān)特別是審判機關(guān)依據(jù)實體刑法對教育、感化和挽救等教育刑理念及罪當(dāng)其罪、罰當(dāng)其罰的刑事正義伸張①張鴻巍.未成年人刑事司法中的正義[N].檢察日報,2012-09-20.。 需要說明的是，無論是少年司法還是刑事（成人）司法，其所要追求和實現(xiàn)的終極目標都不應(yīng)該是單一的，而是復(fù)合的，且在不同社會整體犯罪控制態(tài)勢中有一定調(diào)整度的彈性。比如少年司法固然以教育、感化和挽救問題少年為主，但本身并不排斥一定的懲戒和打擊，只不過后者僅僅是作為前者之補充，在處理個別嚴重案件時所采用的階段性措施，亦有教育、感化和挽救的理念穿插其中。這些復(fù)合價值體系折射出對被害人的關(guān)切、同情與憐憫，對犯罪人特別是暴力犯罪人的憤恨與惋惜，以及對防衛(wèi)社區(qū)的向往與期待。

少年司法價值取向并非一成不變，而是與未成年人犯罪率及形態(tài)、刑事司法機關(guān)特別是未成年人刑事司法機構(gòu)應(yīng)對未成年人犯罪的能力建設(shè)、公眾對未成年人犯罪的容忍度及對刑事司法機關(guān)應(yīng)對未成年人犯罪的期待值等因素的變動密不可分。如美國檢察官研究所認為，公眾期待少年司法體系應(yīng)完成三項基本職能：防衛(wèi)社區(qū)、追究犯罪人對被害人及社區(qū)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、培養(yǎng)犯罪人以對社會有建設(shè)作用及貢獻的成員身份重返社區(qū)的能力②American Prosecutors Research Institute. (2006). Guiding to Developing and Implementing Performance Measures for the Juvenile Justice System. Alexandria, VA: American Prosecutors Research Institute.p. 1, and p. 4。

二、兒童福利理念的引入與變遷

對問題少年簡單施以威嚇或報應(yīng)刑，并不能從根本上有效降低其犯罪與偏差率。以兒童福利為導(dǎo)向的少年司法體系便是為應(yīng)對這些棘手問題應(yīng)時而生的，矯正問題少年言行舉止，以促其日健康重返社會。與成年人相比，未成年人需要獲得更多機會以改造自新。少年司法創(chuàng)設(shè)及維系的根基在于視兒童及少年為國家未來主人翁，而須積聚正面力量督促其積極向上；即便是對犯有過錯以至犯罪的少年，因國家親權(quán)所系，亦不輕言放棄而竭盡敦促改過自新，以期早日成為社會棟梁③張鴻巍.少年司法與刑事司法的雙軌橋接[N].法制日報,2013-11-21.。這體現(xiàn)出濃郁的兒童福利理念。

西方兒童福利思想伴隨國家親權(quán)、父母監(jiān)護以及兒童權(quán)利三者間錯綜復(fù)雜的互動關(guān)系而得以衍化，從“最少介入”到“國家干預(yù)”，以至逐步回歸的“家長責(zé)任”，這一切的嬗變無不顯示著兒童福利政策演進過程的博弈、掙扎與奮爭。17至18世紀，英國一系列的社會變遷與司法改革吹響了對兒童權(quán)認知的號角，為后世少年司法制度的發(fā)展，特別是對與英國法律傳統(tǒng)一脈相承的美國法產(chǎn)生了深遠影響。這一時期《濟貧法》的出臺及學(xué)徒訓(xùn)練制度的實行，不但促使法官在處理兒童案件時一改往日拖沓庸懶的作風(fēng)，而且在照管不良兒童與失依少年的處理上更具現(xiàn)實操作性，為其指定法定監(jiān)護人，以便進行實質(zhì)上的教化與保育①張鴻巍.西方兒童福利的百年架構(gòu)[J].檢察風(fēng)云,2013(14):52.。

受此影響，人們對刑事司法理念和實踐進行了反思和重新構(gòu)建。他們認為應(yīng)當(dāng)對未成年人保護體系進行修正和完善，考慮如何從制度層面來構(gòu)建更為有效的未成年人保護措施，提倡并主張“少年中心”主義不但要建構(gòu)少年勞工法（child labor law）、少年社會福利法、強制入學(xué)法（compulsory school attendance），還必須建立一種全新的少年司法保護體系②Jensen, Eric. (2006). An Historical Overview of the American Juvenile Justice System. In Eric Jensen and Jorg Jepsen. Juvenile Law Violators, Human Rights, and the Development of New Juvenile Justice System (edited). Portland, OR: Hart Publishing.p. 83.。 少年法院先行者們還為19世紀矯正技巧和社會科學(xué)新領(lǐng)域的知識發(fā)展所鼓舞，接受了當(dāng)時統(tǒng)治社會科學(xué)領(lǐng)域的實證主義觀點，而這些實證主義的研究成果給予和不斷增強了他們創(chuàng)設(shè)少年法院的信念。這樣，國家如何有效代表“兒童最佳利益”就擺在改革家們面前，而這種變化直接促發(fā)了少年法院的最后形成。

少年司法之所以被認為具有民法特征，主要在于其運作理念系為“兒童最佳利益”謀福祉，而這正是社會福利法的立法宗旨。從這個角度出發(fā)，為顯示與刑事（成人）案件采用刑事程序有所不同，英美少年司法多適用“準民事程序”或“半刑事程序”。其少年法院的法官角色類似于家庭中的父母，擔(dān)負起“事實發(fā)現(xiàn)者”與“睿智父母”的重任，對問題少年多采取非刑事化處分。相比之下，刑事法院更強調(diào)罪責(zé)刑相一致原則，法官的角色不偏不倚，居間中立審判?？傮w而言，英美少年司法具有雙重性，即理念與程序上的準民事性與處理對象和結(jié)果的刑事化特征。也正是這樣的特性，給比較法研究及法律移植帶來一些障礙，出現(xiàn)了一些比較平臺的不對稱。如新刑事訴訟法專章規(guī)定的合適成年人到場、社會調(diào)查及前科封存于英美少年司法中較為常見，但在其刑事（成人）司法中運用則遠未如少年司法那樣頻繁③張鴻巍.少年司法與刑事司法的雙軌橋接[N].法制日報,2013-11-21.。

少年司法創(chuàng)設(shè)及其運作，為“國家有權(quán)利和職責(zé)來確保兒童的健康、安全及福利”理念的認識與踐行④Roberson, Cliff. (2000). Exploring Juvenile Justice. Belmont, CA: Wadsworth/Thomson Learning.p. 8.。依“國家親權(quán)”（parens patriae）及“兒童最佳利益”（best interests of the child）原則，國家尤其要以未成年人保護人身份出現(xiàn)的少年法院或家事法院，對問題少年采取各種較為直截了當(dāng)?shù)木戎胧?，其目的在于對這一群體進行矯正、治療與更生重建，以增強其時效性與針對性。少年司法本身也在努力適應(yīng)變化著的社會現(xiàn)實，英美法系國家從早先占主導(dǎo)地位的“兒童福利模式”（child-welfare model）到目前的“司法模式”（justice model）或“犯罪控制模式”（crime control model），后者更強調(diào)懲罰性（punitive）及律法性（legalistic）⑤Smandych, Russell. (2006). Canada: Repenalization and Young Offenders’ Rights. In John Muncie and Barry Goldson. Comparative Youth Justice (edited). London, UK: Sage Publications.p.19.。

我國少年司法與西方少年司法很大的不同點在于后者以相對完善的政府配套資源與社會福利為依托，一些原本在西方兒童福利與少年司法構(gòu)建及改革中不是問題的問題，在引介過程往往因水土不服而面臨難以推廣的現(xiàn)實困境。長期以來，我們習(xí)慣于將福利等同于救濟、慈善或民政，而有意無意忽視了福利，特別是兒童福利在構(gòu)建少年司法、促進兒童為國家未來主人翁中的實際作用。少年司法不單單只是作為防御未成年人違法犯罪而出現(xiàn)的；更為重要的是，它亦是社會福利的重要組成部分。少年司法與兒童福利逐步形成了共存共榮的體系框架，少年司法創(chuàng)設(shè)目的是為了兒童福利，也可以說它是為實現(xiàn)兒童利益最大化而步入歷史舞臺的。因而對兒童的保護不但在少年司法創(chuàng)設(shè)伊始作用非常，在后來百年發(fā)展中亦長盛不衰。即便是在面對“國家親權(quán)”及對未成年人正當(dāng)程序保障質(zhì)疑的今天，這項基本原則從來也沒有被推翻過①張鴻巍.西方兒童福利的百年架構(gòu)[J].檢察風(fēng)云,2013(14):54.。

縱覽各國少年司法體系，盡管模式各有差異，然而均遵循“親子關(guān)系優(yōu)先”這一基本原則。近些年來，在新保守主義與新古典主義影響下，作為少年司法與兒童福利理論根基的“國家親權(quán)”理念在各國受到較大沖擊。在兒童福利與照管上，各國無不將發(fā)展健康與有序的親子關(guān)系作為構(gòu)建與維系和諧家庭關(guān)系的基石。基于血緣或收養(yǎng)而來的親子聯(lián)系，一直被視為維系兒童與父母及其監(jiān)護人之最為重要和直接的紐帶。親權(quán)給父母所帶來的不僅僅是對未成年子女人身及財產(chǎn)的控制，還有教育、撫養(yǎng)、照管及懲戒等義務(wù)。公權(quán)力機關(guān)及社會團體僅僅作為有益補充，只有在親子關(guān)系不彰的情形之下，才能強力介入，以彌補其欠缺。自親屬法確認親權(quán)以來，刑法及刑事訴訟法亦以不同形式在一定程度上保障了親子關(guān)系。無論是從血濃于水的親權(quán)維系出發(fā)，還是從略顯功利主義的及時矯正著手，真正能首要承擔(dān)兒童教養(yǎng)重任的仍是再親不過的父母或監(jiān)護人。未成年人教養(yǎng)的根本責(zé)任仍然還在于父母或其監(jiān)護人，由國家親權(quán)而來的國家代位監(jiān)護很多時候不過是應(yīng)時性的強制之選。未成年人涉嫌犯罪后，最重要的權(quán)利不在于獲得律師協(xié)助，而是盡可能獲得父母或其監(jiān)護人的噓寒問暖及猶解倒懸。當(dāng)下，比推動“合適成年人到場”更迫切的，是依法強制負有教養(yǎng)責(zé)任的父母或其他監(jiān)護人到場，敦促其不但要向子女提供力所能及的幫助、撫慰與訓(xùn)誡，還要據(jù)此接受來自刑事司法機關(guān)及社會公眾對其教子無方的指摘與非難；更要知難而行，起持續(xù)教養(yǎng)責(zé)任②張鴻巍.子女教養(yǎng)重任,父母責(zé)無旁貸[N].法制日報,2013-08-17.。

三、被害人保護與社會防衛(wèi)理念的糾結(jié)與反復(fù)

在程序司法得以較快升級的同時，未成年人刑事司法在追求實體正義上仍然面臨著一些理念上的糾結(jié)。新刑事訴訟法與時俱進，在突出位置凸顯了對未成年犯罪嫌疑人及被告人的特殊保護。而在切實關(guān)注未成年犯罪嫌疑人及被告人特殊利益及需求的同時，宜應(yīng)重視保護社會安全及被害人合法權(quán)益，體現(xiàn)對被害人分配正義的一定傾斜③張鴻巍.丈量司法與正義[N].法制日報,2013-04-10.。 對未成年人違法犯罪不能妖魔化，但也不宜刻意強調(diào)其犯罪動機及個人境遇的獨特性而忽視因犯罪后果而來的社會防衛(wèi)及被害人權(quán)利保障之隱憂。在強調(diào)“兒童最佳利益原則”的同時，基于社會防衛(wèi)而來的“社會最佳利益原則”同樣不可偏頗。無論是非刑事化的少年司法，還是刑事化的刑事（成人）司法，對未成年人觸法而來的處分都應(yīng)當(dāng)涵蓋這樣一些基本價值：防衛(wèi)社會、追究其對被害人及社會應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、培養(yǎng)改過自新及重返社會的能力①張鴻巍.少年司法與刑事司法的雙軌橋接[N].法制日報,2013-11-21.。

近年來，被害人角色在美國刑事司法系統(tǒng)中的地位水漲船高。過去，被害人在刑事司法中往往處于被邊緣化的尷尬境地。時過境遷，被害人如今獲得了廣泛的法律保護，如獲得平等和有尊嚴對待的權(quán)利（right to be treated fairly and with dignity）、因傷害而獲得補償?shù)臋?quán)利（right to restitution for their injuries）、免受被告人侵害的權(quán)利（right to be protected from the accused）、知悉法庭程序及出席庭審的權(quán)利（right to be notified of and to be present at court proceedings）及于訴訟關(guān)鍵階段的申訴權(quán)（right to be heard at critical stages in the proceedings）②Gershman, Bennett L. (2005), Prosecutorial Ethics and Victims'Rights: The Prosecutor's Duty of Neutrality. Pace Law Faculty Publications. Retrieved on August 17, 2013 from http://digitalcommons.pace.edu/lawfaculty/122. p. 559.。若對未成年犯罪嫌疑人或被害人的特殊保護超出尋常所需，這無異于是放縱犯罪人與漠視被害人權(quán)利，“國家親權(quán)”理念也會受到質(zhì)疑。

以未成年人檢察為例，美國明尼蘇達州達科他郡檢察長詹姆斯·C.·巴克斯特龍（James C. Backstrom）認為，在履行檢察職能時，檢察官必須成為司法公正、被害人及社區(qū)價值的積極倡導(dǎo)者。在他看來，少年司法固然視維護兒童最佳利益為其重要職責(zé)，但未成年人檢察官仍肩負著維護司法公正的重任。雖然檢察官在處理未成年人案件時應(yīng)當(dāng)考量涉案少年的特殊利益及需求，但也不應(yīng)忘記其首要職責(zé)在于伸張正義和保護公共安全及社會福利③Backstrom, James C. (2005). Advocacy in the Courtroom and Leadership in the Community. Retrieved on December 13, 2013, from http://www.co.dakota.mn.us/government/attorney/workexperience/documents/roleprosecutoradvocacyctrmleadershipcommunity.pdf.?？屏_拉多州埃爾帕索郡及塔勒郡地區(qū)檢察院認為，未成年人檢察的使命在于保障公眾免受未成年累犯的潛在侵害。同時，起訴必須為未成年罪犯提供改過自新的機會④District Attorney for El Paso and Teller Counties Colorado . (2013). Retrieved on December 13, 2013, from http://www.4thjudicialda. com/prosecutionunits5.aspx.。明尼蘇達州圣路易斯郡檢察院這樣描述未成年人檢察工作：除了公眾安全外，檢察官必須考量未成年人特殊需求；作為檢控程序一部分，檢察官還必須決定涉案少年是否可以作為成人來接受審判，而這些需要通盤考慮罪行惡性、少年年齡、既往犯罪以及矯正史⑤St. Louis County, Minnesota . (2013). Retrieved on December 10, 2013, from http://www.stlouiscountymn.gov/LAWPUBLICSAFETY/ CriminalProsecution/JuvenileProsecution.aspx.。在刑事保守主義的沖擊下，愛爾蘭檢察院2007年發(fā)布的《檢察官指南》（Guidelines for Prosecutors）中，第5.1條亦指出，“不應(yīng)低估兒童因過早觸犯刑法而遭遇的長期損害，檢控必須被視為關(guān)乎兒童未來成長的嚴厲措施”。盡管如此，該條繼而強調(diào)，“雖然各種情況都應(yīng)考慮在內(nèi)，包括經(jīng)常適用的警告等非訴方式；但另一方面，所指控犯罪的惡劣程度、給被害人所造成的傷害及涉案兒童的品行都是檢控與否所必須考慮的⑥Guidelines for Prosecutors.§5.1.”。

少年司法對未成年犯罪嫌疑人或被告人的持續(xù)性關(guān)注，使得實踐中有意或無意忽視了往往處于弱勢的被害人一方的利益。除此之外，未成年人作為被害人特別是家庭暴力被害人的例子亦不勝枚舉。因與被害人天然的鏈接，兒童虐待案件應(yīng)成為將來未成年人刑事司法亟待加強的重要領(lǐng)域。近30年特別是進入新世紀以來，歐美刑罰思想有漸趨保守之勢，對刑事犯罪的打擊日益突出，隨之而來的是對未成年人犯罪及其控制政策日漸緊縮。對未成年人保護的力度、廣度與深度，包括隱私權(quán)合理期待均有一定程度的反思與調(diào)整，以防矯枉過正①張鴻巍.未成年人刑事檢察的價值取向[N].法制日報,2013-07-24.。

四、我國少年司法頂層設(shè)計的反思與重構(gòu)

經(jīng)過30年的探索與發(fā)展，我國少年司法整體仍處于逐步形成和完善之中，其運作亦面臨諸多挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，直接或間接影響著相關(guān)工作的成效。教育、感化和挽救雖然是針對未成年犯罪嫌疑人或被告人最基本的刑事政策，但是這項刑事政策本身并不意味著對未成年人犯罪不能適時、適度采取一定的打擊。對未成年人違法犯罪的司法處分考量，若是過于理想主義或極端主義，有時可能會事與愿違。未成年人犯罪案件的總量究竟處于怎樣的態(tài)勢，這不僅是影響刑事政策的宏觀因素，而且還直接對未成年人刑事司法適用提出了嚴峻的考驗。需要引起我們特別注意的是，未成年人犯罪的嚴重性并非僅僅局限于絕對數(shù)量的上升或減少而更多體現(xiàn)其高發(fā)化、低齡化、團伙化、規(guī)?；?、智能化及涉案種類多元化等特點。

域外百余年少年司法的輾轉(zhuǎn)歷程，無一不昭示著其在未成年人可塑性與可歸責(zé)性兩個極端間搖擺的兩難境地。這種內(nèi)在相互糾纏的價值沖突，甚至可能會在時空轉(zhuǎn)換中衍化為尖銳的對立②張鴻巍.未成年人刑事檢察的價值取向[N].法制日報,2013-07-24.。事實上，少年司法即構(gòu)建于內(nèi)在相互沖突的價值體系之內(nèi)：減小的責(zé)任性（diminished responsibility）及加劇的可塑性（heightened malleability）與個人罪責(zé)（individual culpability）及犯罪原型社會控制（social control of protocriminality）間的沖突。過去百年間，后者對少年司法的影響愈來愈超出前者③Harris, Philip W., Wayne N. Welsh and Frank Butler. (2000). A Century of Juvenile Justice. Retrieved on September 15, 2012, from https://www.ncjrs.gov/criminal_justice2000/vol_1/02h.pdf。在二十世紀的大多數(shù)時間里，美國量刑政策大多是個別化量刑的矯正模式（rehabilitative model of individualized sentencing）。上世紀 60 年代以來罪案大幅增加及矯正干預(yù)被認為毫無作用，這些都為治療型的刑事（成人）司法與少年司法政策與做法蒙上了陰影。受此影響，聯(lián)邦及一些州一改過去以犯罪人為導(dǎo)向的量刑政策，而以犯罪為導(dǎo)向取而代之，并強調(diào)刑罰的作用④Lipsey Mark W., James C. Howell, Marion R. Kelly, Gabrielle Chapman and Darin Carver. (2010). Improving the Effectiveness of Juvenile Justice Programs: A New Perspective on Evidence-Based Practice. Washington, D .C . Center for Juvenile Justice Reform.p.7.。

輕緩化絕不是解決未成年人暴力犯罪的唯一途徑，對于嚴重未成年人暴力犯罪，應(yīng)當(dāng)毫不猶豫樹起嚴打旗幟。美國普林斯頓大學(xué)政治和公共事務(wù)學(xué)教授約翰·迪路萊（John DiIulio）創(chuàng)造了“未成年超級大鱷”或“未成年超級掠食者”（juvenile super predators）概念。他創(chuàng)造這一術(shù)語意在引發(fā)公眾對其所稱“犯罪新品種”的關(guān)注，“這些孩子對生命不屑一顧，對未來漠然置之。這些冰冷如石的大鱷！”他及合作者將這些未成年人描述為“無父、無神論和失業(yè)的”，認為后者本性沖動和殘忍無情⑤張鴻巍.少年司法與刑事司法的雙軌橋接[N].法制日報,2013-11-21.。 對未成年人犯罪有時會有意或無意帶上一副無形的有色眼鏡，大多時候會將其視為洪水猛獸，而有時又將其看做重壓之下無奈選擇違法犯罪的羔羊。實踐中，往往會在這兩個極端間搖擺，前者強調(diào)的是懲罰和可責(zé)性，后者注重的則是矯正與自新。造成這樣沖突的部分原因在于：在追求犯罪打擊目的的刑事（成人）司法整體框架下，對未成年人犯罪實施教育、感化與挽救為主的刑事政策，存在著一般性目的與特殊目的之間的一定隔閡。這樣進退維谷的現(xiàn)實窘境，使得既難以理直氣壯地追究某些嚴重犯罪的未成年人及一些慣犯與累犯之刑事責(zé)任，亦較難對輕微違法犯罪少年實現(xiàn)“國家親權(quán)”理念下的非刑事個別化處分①張鴻巍.少年司法與刑事司法的雙軌橋接[N].法制日報,2013-11-21.。

當(dāng)前我國少年司法的涵蓋范圍還很狹窄，大體上仍可視為未成年人刑事司法，這與國外多數(shù)基于民事法而來的少年司法可謂天壤之別。在刑事司法體系及程序中，對未成年犯罪嫌疑人或被告人來說，“教育、感化和挽救為主”是基本的刑事政策，無論是偵查、批捕與起訴環(huán)節(jié)，還是審判及矯正階段，無不貫徹始終。然而，這一刑事政策由于其根深蒂固的粗放型，愈來愈需要結(jié)合國家親權(quán)、兒童福利、兒童利益最佳原則以及防衛(wèi)社會和社會利益最佳原則結(jié)合起來。欲其實現(xiàn)亟需少年司法與刑事（成人）司法的橋接與互動，而非單一的未成年人刑事司法可勉力為之的②張鴻巍.少年司法與刑事司法的雙軌橋接[N].法制日報,2013-11-21.。

在日益強調(diào)歸責(zé)性的今天，對未成年人違法犯罪的司法處分，實在不能再以未成年人刑事司法一刀切了。今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，我國少年司法的現(xiàn)代化進程不單單應(yīng)體現(xiàn)在基于本土構(gòu)建的地域化探索上，還要更多體現(xiàn)在其頂層設(shè)計上，以探索少年司法與刑事（成人）司法唇齒相依的互動機制。未來少年司法改革或可借鑒國外成功經(jīng)驗，逐步構(gòu)建起非刑事化處分的少年司法體系以及依托刑事（成人）司法的未成年人刑事司法體系等雙軌制。具體來說，前者基于國家親權(quán)以及由此而來的“兒童最佳利益原則”，對《預(yù)防未成年人犯罪法》、《治安管理處罰法》、《禁毒法》等規(guī)定的未成年人不法及微罪行為特別是未成年人“不良行為”及“嚴重不良行為”進行規(guī)制及矯正，對觸法少年實施“宜教不宜罰”的非刑事化處分，以此彰顯國家親權(quán)而來的教育與感化色彩；對未成年人遭遇虐待、遺棄及照管不良，亦須及時和妥善處置。而對于嚴重的未成年人暴力犯罪及一些慣犯與累犯，或可考慮將其移送至刑事（成人）司法體系處分，以突出對其懲戒的一面③張鴻巍.少年司法與刑事司法的雙軌橋接[N].法制日報,2013-11-21.。

無論是上述少年司法還是刑事（成人）司法，都不必然是封閉運行的，而是存在著千絲萬縷的橋接與互動。從統(tǒng)計數(shù)字來看，大多數(shù)未成年人所實施的違法犯罪行為都是比較輕微的，社會危害性及主觀惡性并不是很大。因而，對未成年不法行為人而言，原則上應(yīng)首先適用非刑罰性的少年司法，以“國家親權(quán)”來審視、甄別和處置。與此之中，未成年行為人將獲得最大限度的權(quán)利保障。參照國際慣例及我國現(xiàn)行立法特別是《未成年人保護法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《治安管理處罰法》、《禁毒法》等等，以組建少年法院為契機，我們認為此類未成年人大體可涵蓋離家出走、夜不歸宿、逃學(xué)曠課、打架斗毆、酗酒吸毒、參加幫派等等問題少年，即日本及臺灣地區(qū)所謂“觸犯刑罰法律之虞犯”以及英美法系所謂“身份過錯”（status offense）。對這些人的司法處分，可采取口頭訓(xùn)誡、轉(zhuǎn)介民政/福利部門處分、強制戒毒、強制入學(xué)（普通國民教育及工讀教育）的措施。必要時，因“親權(quán)”而起，也可追究未成年父母或監(jiān)護人的監(jiān)護責(zé)任。

不過，若經(jīng)過初步篩選發(fā)現(xiàn)未成年行為人主觀惡性與社會危害性較大，且未得到被害人及社區(qū)的諒解，若其達到刑事責(zé)任年齡，則可考慮從少年司法“移送”至刑事（成人）司法處分，該行為人于其中所享有的特殊保護將比其于少年司法的待遇顯著減少，以此突出和彰顯刑事司法對被害人保護及防衛(wèi)社會的關(guān)切。相應(yīng)地，對于犯罪結(jié)果比較輕微、行為人有明顯悔過且得到被害人及社區(qū)諒解的少數(shù)未成年犯罪人，亦可依一定條件由刑事（成人）司法“逆送”回少年司法酌輕處置。

需要說明的是，準民事法下的少年司法，其關(guān)注點還不只是對未成年不法行為人矯正自

2013-12-27

張鴻巍，廣西大學(xué)法學(xué)院教授，美國山姆休斯敦州立大學(xué)刑事司法學(xué)博士、日本龍谷大學(xué)犯罪矯正博士后。

國家社科基金青年項目資助課題“未成年人附條件不起訴的社會支持機制實證研究”（13CFX059）；廣西壯族自治人民檢察院檢察理論研究資助課題“未成年人刑事檢察工作有關(guān)問題研究”（GJ2013B07）；國際救助兒童會（英國）資助課題“兒童監(jiān)護的司法干預(yù)機制與配套兒童福利制度研究”