論數(shù)字出版語境下版權(quán)利益平衡的重構(gòu)*

文/ 王志剛

美國出版商協(xié)會在2014年1月發(fā)布的獨(dú)立報告顯示,電子書讀者比例從2012年的23%上升到2013年的28%，尤其是電子閱讀器的普及有了跨越式的增長，超過50%以上的美國成年人有平板閱讀器或其他電子閱讀終端。[1]數(shù)字閱讀產(chǎn)業(yè)的一步步壯大，在讓我們歡呼雀躍的同時，要必須清醒地認(rèn)識到強(qiáng)化版權(quán)保護(hù)是確保這個產(chǎn)業(yè)健康前行的重要前提。數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)后打破了歷史形成的版權(quán)保護(hù)與信息傳播的利益平衡，因此如何重構(gòu)出版?zhèn)鞑ヅc版權(quán)保護(hù)之間的動態(tài)平衡，是我們急需解決的關(guān)鍵問題。本文在分析數(shù)字出版語境下版權(quán)利益失衡現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，嘗試為重構(gòu)版權(quán)利益平衡尋找對策。

一、數(shù)字出版?zhèn)鞑ミ^程中的版權(quán)利益平衡面臨挑戰(zhàn)

在數(shù)字傳播語境下，數(shù)字出版的權(quán)利主體趨于多樣化，數(shù)字出版的版權(quán)制度環(huán)境也相對復(fù)雜。在這種版權(quán)環(huán)境下，創(chuàng)造容易，但是盜版等侵權(quán)傳播行為更容易，因此固有的版權(quán)與出版之間的相對平衡遭受到一定挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)總體而言來自三個方面，一是創(chuàng)造者的權(quán)益保護(hù)存在客觀困難，二是作為傳播者數(shù)字出版商遭遇版權(quán)保護(hù)的技術(shù)困擾，三是使用者在面對大量信息時存在過度限制使用和盲目濫用的矛盾。

1.創(chuàng)造者身份的不確定性造成版權(quán)保護(hù)的客觀困難

數(shù)字傳播語境下創(chuàng)造者身份趨于多元，帶有很強(qiáng)烈的不確定性特征。在傳統(tǒng)版權(quán)話語環(huán)境下，創(chuàng)造者群體一般集中于在少數(shù)精英寫手。?？拢∕ichel Foucault）在《什么是作者》一文中就指出，一直以來人們都習(xí)慣性地認(rèn)為作者不同于任何他人，是作品的天才創(chuàng)造者，在語言方面有著卓爾不群的表達(dá)天賦。[2]這一傳統(tǒng)的精英作者意識在數(shù)字出版語境下完全被顛覆，關(guān)于作者概念也引發(fā)了學(xué)術(shù)界的思考，劍橋大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法教授萊昂內(nèi)爾·本特利（Lionel Bently）就攜手荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)、挪威卑爾根大學(xué)（University of Bergen）等高校多位學(xué)者開展了為期3年的項目研究，意圖借由人文科學(xué)視角，重新思索“作者”的含義，為數(shù)字化時代下的版權(quán)紛爭尋找解決之道，支持創(chuàng)造性合作。[3]

事實上數(shù)字環(huán)境下的很多產(chǎn)品都是由不確定性的作者合力完成，如維基百科（Wikipedia）就是數(shù)字技術(shù)催生出的新鮮產(chǎn)物。[4]

數(shù)字環(huán)境下創(chuàng)作的特殊性造成作者授權(quán)的客觀困難。由于數(shù)字作品的作者相對分散，數(shù)量龐大，數(shù)字出版商的版權(quán)獲取工作面臨挑戰(zhàn)，也常常出現(xiàn)版權(quán)糾紛。如眾多作者聯(lián)名起訴方正阿帕比、同方知網(wǎng)等版權(quán)糾紛，大多由于版權(quán)授權(quán)而引起。為了實現(xiàn)科學(xué)的版權(quán)授權(quán)，一些數(shù)字出版商也試圖突破，如龍源期刊網(wǎng)曾創(chuàng)造了“期刊社授權(quán)，作者分紅”的版權(quán)獲取模式，雖然便于出版商的授權(quán)工作，但卻并未獲得作者本人的真正授權(quán)，因此引發(fā)了沸沸揚(yáng)揚(yáng)的侵權(quán)糾紛，甚至其總裁湯唯為表達(dá)對制度的無奈抗?fàn)幎虼吮痪辛?，也引發(fā)了對數(shù)字時代版權(quán)授權(quán)模式的思考。按照當(dāng)下的版權(quán)制度，似乎只有數(shù)字出版商和作者一對一的版權(quán)談判模式，但若采取這種方式，面對數(shù)以千萬計的龐大作者群，沒有任何一家公司能夠做到，也不現(xiàn)實。即便有公司采取了這樣一種方式，比如國內(nèi)的超星數(shù)字圖書館，也會遭遇另外一種困境：由于獲得作者授權(quán)過程的緩慢與復(fù)雜，造成數(shù)字出版市場被其他競爭對手所蠶食。

數(shù)字出版全新的版權(quán)環(huán)境也給一些作者的主動性維權(quán)造成困擾。第一個障礙來自于對侵權(quán)事件的主動性發(fā)現(xiàn)，這要求作者要在海量信息中實施保持對自己版權(quán)標(biāo)的的關(guān)注，分清自己的作品在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)中是授權(quán)傳播還是非授權(quán)傳播，而且這種界定與發(fā)現(xiàn)還會遭到很多非法傳播機(jī)構(gòu)的技術(shù)攔截，在信息獲取的數(shù)量與技術(shù)層面都面臨極大困難；第二個障礙來自于對版權(quán)作品創(chuàng)作與非法傳播的舉證困難，由于很多網(wǎng)站設(shè)置技術(shù)障礙或服務(wù)器地域上的跨國管理障礙，造成侵權(quán)取證在時間與空間上的困難，同時作者也要積極舉證自己是作品的合法擁有者，由于版權(quán)的自動保護(hù)主義原則，很多作者由于創(chuàng)作的隨意性等原因又沒有所謂的“原稿”，更沒有在版權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，也造成版權(quán)認(rèn)證的技術(shù)困難；第三個障礙來自于很多作品的網(wǎng)絡(luò)傳播是不以營利為目的的，很難對權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得進(jìn)行量化，一旦訴訟，成本相對高昂，再加上數(shù)字創(chuàng)作環(huán)境中的大部分人群的版權(quán)維護(hù)意識不是很強(qiáng)，受害人的權(quán)益仍然得不到最大限度的保護(hù)。[5]正是基于以上原因，大量草根階層的優(yōu)秀原創(chuàng)創(chuàng)意（如微博）被抄襲、轉(zhuǎn)發(fā)，卻是他人的署名，作者囿于種種現(xiàn)實困難難以維護(hù)自身版權(quán)。

2.維系手段的相對薄弱造成數(shù)字出版商合法權(quán)益的挑戰(zhàn)

在數(shù)字出版環(huán)境下,一方面要保護(hù)著作權(quán)人利益,制裁網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的行為；另一方面促進(jìn)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展,需要適當(dāng)減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，賦予數(shù)字出版商的免責(zé)權(quán)益?；谶@種現(xiàn)實目的,“避風(fēng)港”制度成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播中調(diào)節(jié)版權(quán)問題的主要規(guī)則。這一制度的核心在于其特殊的“通知與刪除”機(jī)制。由于數(shù)字出版商沒有能力進(jìn)行事先的內(nèi)容審查,通常事先對侵權(quán)信息的存在不知情,這種背景下允許數(shù)字出版商在知識傳播過程中規(guī)避侵權(quán)，如果按照規(guī)則執(zhí)行，也不承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這一制度本身是為促進(jìn)知識的數(shù)字傳播，同時又維護(hù)版權(quán)的利益平衡，但是由于這一制度的存在主觀故意難以度量以及客觀上對傳播行為的實質(zhì)鼓勵，在一定程度上竟然成為部分非法數(shù)字出版商逃避侵權(quán)的“避風(fēng)港”。這一現(xiàn)實結(jié)果不僅與立法宗旨背道而馳，反而成為信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中惡性傳播的助推器。非法數(shù)字出版商在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)傳播行為，無疑傷害了合法數(shù)字出版商的固有權(quán)益。因此，如何既鼓勵傳播，又能維護(hù)既有的合法權(quán)益，從而改變目前數(shù)字出版商的合法權(quán)益不斷遭到侵蝕的現(xiàn)實，是版權(quán)制度需要解決的問題。

3.使用者在面對大量信息時存在過度限制和過分濫用的矛盾

在版權(quán)法中，為了實現(xiàn)創(chuàng)造與使用的利益平衡，在保護(hù)版權(quán)人利益的同時也采取了限制措施。意圖既防止使用者的過度濫用，也為使用者提供合理使用的空間。在鼓勵使用方面，相關(guān)制度主要包括合理使用制度、法定許可制度和強(qiáng)制使用制度。然而目前域外法律對版權(quán)技術(shù)措施的設(shè)置對象并未嚴(yán)格規(guī)定，僅有少數(shù)國家規(guī)定被禁止的規(guī)避行為需與造成版權(quán)侵權(quán)后果或者發(fā)生侵權(quán)危險相聯(lián)系，因此根據(jù)“法無明文禁止即為允許”的私法規(guī)則，版權(quán)技術(shù)措施可以對任一作品加以限制，從而在事實上通過技術(shù)防線排除版權(quán)限制制度。[6]此外，出于使用者對作品的盲目濫用行為，版權(quán)人涉嫌濫用版權(quán)技術(shù)措施，過度限制造成使用者無法通過版權(quán)制度實現(xiàn)合理使用的現(xiàn)象也經(jīng)常出現(xiàn)。甚至一些掌握話語權(quán)的版權(quán)人對超期作品仍設(shè)置版權(quán)技術(shù)措施，也經(jīng)常不及時提供解碼服務(wù)，造成公眾無法接觸或使用進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品。因此，這種版權(quán)技術(shù)措施的過分存在，造成作品保護(hù)期限事實上的延長。這種對過度使用的擔(dān)心造成過度限制的現(xiàn)實，客觀上影響了使用權(quán)效用的發(fā)揮，也影響社會公眾合理地獲取知識的基本需求。從長遠(yuǎn)來看，版權(quán)技術(shù)措施等限制手段的過度擴(kuò)張所造成的使用者權(quán)消減，必然導(dǎo)致文化的壟斷與封閉，最終阻礙文化的傳播與發(fā)展。

二、數(shù)字出版亟須重構(gòu)版權(quán)利益平衡

數(shù)字出版語境下創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的沖突與矛盾，動搖了傳統(tǒng)出版語境下的版權(quán)利益平衡基礎(chǔ)，一個適應(yīng)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)健康前行的版權(quán)環(huán)境亟須構(gòu)建。

1.目前數(shù)字出版版權(quán)環(huán)境利益失衡

從上文的論述中我們看到，當(dāng)下數(shù)字出版環(huán)境下的版權(quán)關(guān)系趨于復(fù)雜，目前版權(quán)利益失衡的主要原因，在于各個權(quán)利主體在實現(xiàn)自身的權(quán)益時，遭到一些“噪音”的困擾。這些干擾因素，既有來自技術(shù)層面的客觀原因，如造成作者權(quán)利在授權(quán)和維權(quán)階段的難題；也有來自剛性約束不夠的制度因素，如出版者在傳播過程中遭遇其他數(shù)字出版商非法盜版卻難以依法徹底制止的尷尬；同時我們對于一些數(shù)字出版商在一些產(chǎn)品上附加過度版權(quán)技術(shù)限制的行為也會影響約束機(jī)制，造成使用者事實上的技術(shù)受限。另外，使用者長期以來形成的信息資源“免費(fèi)”價值觀，造成了對數(shù)字出版產(chǎn)品的無意識傳播侵權(quán)行為，侵害了數(shù)字出版商的合法權(quán)益。因此，在這樣一個傳播過程中，權(quán)利主體各方實際利益都有損失，也最終將影響數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

2.數(shù)字出版需要構(gòu)建理想的版權(quán)環(huán)境

一部作品在創(chuàng)作、傳播與使用的過程中，涉及作者、傳播者和使用者的三種權(quán)益，一個良好的版權(quán)環(huán)境，將能使得各自主體的權(quán)益在得到體現(xiàn)的同時，也能尊重其他權(quán)利主體的利益。如果要建立理想的數(shù)字出版版權(quán)環(huán)境，重構(gòu)版權(quán)保護(hù)與出版?zhèn)鞑ブg的利益平衡，最根本的方法就是消除權(quán)利主體在實現(xiàn)自己權(quán)益時所遭受的“噪音”干擾，最終形成如下圖所示的一種數(shù)字出版版權(quán)利益關(guān)系。在圖中所示的版權(quán)利益關(guān)系中，作者通過創(chuàng)造產(chǎn)品而對作品享有創(chuàng)造權(quán)，這一權(quán)益的市場認(rèn)可需要傳播者的市場推動，因此傳播者需要在獲得作者授權(quán)的前提下，采取一些技術(shù)性的傳播加工行為，推進(jìn)作品走進(jìn)市場。而傳播者在市場推動中所付出的創(chuàng)造性勞動，則享受鄰接權(quán)的法律認(rèn)可并獲取相應(yīng)收益。作為消費(fèi)終端的使用者，可以通過合理使用和許可使用兩個途徑去使用作品。合理使用是指按照法律規(guī)定的情形可不經(jīng)許可的方式使用作品滿足自己的個人需求，許可使用則是一般形式上的商業(yè)行為，需要通過購買或其他契約行為得到出版商等傳播者的法定許可。在這樣一種模式下，作者、數(shù)字出版商和使用者都是在按照一定社會契約完成自己的創(chuàng)造、傳播和使用，在開發(fā)、使用作品的社會、經(jīng)濟(jì)價值的同時也積極維護(hù)了自己的權(quán)益，最終形成一種互相尊重、互相推動、互相完善的動態(tài)版權(quán)利益平衡。

圖 理想的數(shù)字出版版權(quán)利益關(guān)系

三、數(shù)字出版商將成為重構(gòu)版權(quán)利益平衡的推動主體

數(shù)字環(huán)境下的出版產(chǎn)業(yè)與版權(quán)保護(hù)之間的矛盾，嚴(yán)重阻礙了人類文明生產(chǎn)與傳播的進(jìn)程，因此這一矛盾必須盡快解決，重建二者之間的利益平衡。版權(quán)利益平衡可以通過分配機(jī)制和市場機(jī)制來實現(xiàn)，分配機(jī)制系由著作權(quán)法對各方權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，權(quán)利限制和例外就是這種機(jī)制的核心要素，市場機(jī)制即通過授權(quán)許可合同使權(quán)利人和使用者各自得到自己想要的，實現(xiàn)雙方利益的平衡。[7]這一矛盾的解決，就推動因素而言，既有政府管理部門的強(qiáng)制性調(diào)節(jié)，也有來自市場的自發(fā)性調(diào)節(jié)。而從出版活動的產(chǎn)業(yè)屬性來看，這種利益平衡更多需要市場推動來加以實現(xiàn)。

1.政府管理部門推動剛性有余但彈性不足

毫無疑問，數(shù)字出版與版權(quán)保護(hù)之間的利益平衡需要版權(quán)法律層面的有力支持，而且在中國目前的特殊國情下，不僅需要強(qiáng)有力的版權(quán)制度支持，還需要各級政府部門的有力行政支持。然而我們在體驗法律與行政調(diào)解的剛性作用的同時，也會體驗到官方制度調(diào)節(jié)和行政管理存在的剛性有余但彈性不足的問題。

就政府推動的版權(quán)制度調(diào)節(jié)而言，由于版權(quán)制度的制定是一個系統(tǒng)的工程，往往在調(diào)解新的利益平衡方面過于追求剛性而忽略時效，無疑會影響數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展時機(jī)。作為全體創(chuàng)造者、使用者和出版者奉為圭臬的版權(quán)領(lǐng)域根本制度，版權(quán)法及其實施細(xì)則等制度的出臺必然在實體和程序方面慎之又慎，因此較難及時針對數(shù)字出版活動中的一些新矛盾提供及時保障。而且為確保法律的嚴(yán)肅性，制度一經(jīng)確定輕易不得更改，提請修改的程序相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)而繁雜，因此在時效上很難與數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展相適應(yīng)。

就政府部門對于版權(quán)市場的行政管理而言，隨著我國出版產(chǎn)業(yè)改革的逐步深入，版權(quán)行政管理的作用將會逐漸弱化。而且就目前版權(quán)行政管理的現(xiàn)狀而言，也存在管轄地域大而人員相對少的現(xiàn)實，客觀上難以全盤管控版權(quán)市場，更不能成為改善數(shù)字出版市場環(huán)境的主要力量。

2.數(shù)字出版商的版權(quán)交易市場調(diào)節(jié)相對靈活而且自覺

從追逐利益的角度而言，數(shù)字出版企業(yè)的商業(yè)血統(tǒng)驅(qū)使其必然選擇探討如何在數(shù)字環(huán)境下實現(xiàn)版權(quán)資源的效益最大化問題，其對策歸根結(jié)底是要實現(xiàn)版權(quán)資源的綜合運(yùn)營，實現(xiàn)數(shù)字時代創(chuàng)意資源的全媒體出版?zhèn)鞑?。而在追逐自身商業(yè)利益的過程中，必然積極維護(hù)出版生產(chǎn)與版權(quán)保護(hù)的平衡，建立和諧的數(shù)字出版市場，從而為其自身利益的實現(xiàn)提供可持續(xù)發(fā)展的健康環(huán)境。

數(shù)字出版商源于市場壓力，必然強(qiáng)調(diào)在版權(quán)獲取、開發(fā)等整個生產(chǎn)環(huán)節(jié)尊重版權(quán)利益。如在版權(quán)獲取環(huán)節(jié)，通過與作者的通力合作，獲得大量授權(quán)，在為自己出版活動提供資源積累的同時，也通過版稅付出等尊重作者的利益；在版權(quán)作品傳播階段，及時支付作者相應(yīng)市場收入，打擊盜版等非法行為，在維護(hù)自身出版權(quán)益的同時也支持了作者的應(yīng)有權(quán)利；在推進(jìn)版權(quán)共享方面，出版商也會積極供給正品，降低價格，鼓勵合理使用，在獲利的同時也惠及廣大使用者，并有力提升版權(quán)意識，建立和諧的版權(quán)環(huán)境；在版權(quán)開發(fā)方面，堅持核心版權(quán)、衍生版權(quán)的多元開發(fā)和縱深開發(fā)，實現(xiàn)版權(quán)人的利益最大化，也為使用者提供多元的立體體驗?？梢钥闯?，在推動版權(quán)平衡的過程中，高度尊重了創(chuàng)造者的利益并使其權(quán)益最大化，既惠及廣大使用者，也為數(shù)字出版商的努力提供了有利的客觀環(huán)境。因此，相對制度調(diào)解和行政管理而言，數(shù)字出版商對版權(quán)利益的維護(hù)有其天然的內(nèi)在動力，商業(yè)利益的強(qiáng)大驅(qū)動力必然使其成為推動版權(quán)利益平衡的主要力量。

注釋：

[1]Kthryn Zickuhr?and?Lee Rainie.E-Reading Rises as Device Ownership Jumps[R].January 16,2014 K http://www.pewinternet.org/2014/01/16/e-reading-rises-as-device-ownership-jumps/

[2]Michel Foucault.“What is an Author?”,in JosueV.Harried.,Textual Strategies:Perspectives in Post-Structuralism Criticism.New York:Cornell University Press,1979:141-160

[3]張哲.從人文視角探索數(shù)字時代下的作者定義[N].中國社會科學(xué)報，2013-05-17

[4]http://zh.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:%E5%85%B3%E4%BA%8E

[5]韓俊杰.數(shù)字時代草根作者版權(quán)維護(hù)遇尷尬[N].中國青年報，2012-10-22

[6]馬利.版權(quán)技術(shù)措施的反思與完善：以“使用者權(quán)”為研究視角[J].鄭州大學(xué)學(xué)報，2012（2）

[7]張今.數(shù)字環(huán)境下恢復(fù)著作權(quán)利益平衡的基本思路[J].科技與法律，2004（4）