法理念視野下住房養(yǎng)老金融的推進理路

朱大旗

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100087）

法理念視野下住房養(yǎng)老金融的推進理路

朱大旗

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100087）

我國養(yǎng)老體制改革與法制建設(shè)

編者按：養(yǎng)老體制改革既是我國經(jīng)濟與社會改革中亟需解決的核心問題，也是新形勢下優(yōu)化與強化政府治理能力的重要契機。中共黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》重申了養(yǎng)老體制改革的重要性與必要性，同時在一些具體問題上提出了新思路，引起社會各界關(guān)注。多年來養(yǎng)老體制改革的許多思路和措施缺乏相應(yīng)的法制保障，這既是改革存在的主要問題，也是未來完善的重點。本期我刊特組織“養(yǎng)老體制改革與法制建設(shè)”專題，分別從住房反向抵押養(yǎng)老保險試點、養(yǎng)老金籌集與管理機制的改革與創(chuàng)新、社會管理創(chuàng)新與社會化養(yǎng)老三個角度，針對養(yǎng)老金體制改革中出現(xiàn)的新問題，從法制建設(shè)的角度予以分析并提出對策，為我國養(yǎng)老體制改革的進步、政府治理能力的提升提供理論與制度支持。

觀念的錯誤和理念的模糊嚴(yán)重阻礙了我國住房養(yǎng)老金融的推進。為革除我國住房養(yǎng)老金融發(fā)展的梗阻，首先應(yīng)實現(xiàn)三個觀念的轉(zhuǎn)變，即以房養(yǎng)老不推卸政府養(yǎng)老責(zé)任、不免除子女贍養(yǎng)義務(wù)、不侵犯老年人的權(quán)益。為防范住房養(yǎng)老金融實踐可能出現(xiàn)的風(fēng)險，應(yīng)形成以法律理念為指導(dǎo)的推進理路——平等正義理念下住房養(yǎng)老金融的市場培育、公益正義理念下住房養(yǎng)老金融的權(quán)利配置以及包容正義理念下住房養(yǎng)老金融糾紛的解決機制建構(gòu)，這也是我國住房養(yǎng)老金融法律規(guī)范完善的方向。

住房養(yǎng)老金融；老年人權(quán)益；平等理念；公益理念；包容理念

黨的十八屆三中全會在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出：“積極應(yīng)對人口老齡化，加快建立社會養(yǎng)老服務(wù)體系和發(fā)展老年服務(wù)產(chǎn)業(yè)”，“完善金融市場體系。發(fā)展普惠金融。鼓勵金融創(chuàng)新，豐富金融市場層次和產(chǎn)品?！笨梢哉f，老齡化作為我國必將面對的現(xiàn)實，發(fā)展能使老年人獲益的普惠金融而推行住房養(yǎng)老已在我國討論多年，住房養(yǎng)老金融①以房養(yǎng)老在不同國家表現(xiàn)模式相異，如我國“老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險”、美國“房產(chǎn)價值轉(zhuǎn)換抵押貸款”（Home Equity Conversion Mortgage,HECM）、英國“房產(chǎn)價值釋放計劃”（Equity Release Mechanism,ERM）、加拿大“反向年金貸款（The reverse annuity mortgage）”、澳大利亞“逆向年金抵押貸款（RAM-Reverse Annuity Mortgage）”等，本文采用類型化分析，將這些模式統(tǒng)稱為住房養(yǎng)老金融。的推進亦將成為突出的時代特征。②為加快發(fā)展我國的養(yǎng)老服務(wù)業(yè)，2013年9月13日國務(wù)院辦公廳出臺《關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》，為貫徹和落實國務(wù)院的政策意見，2014年3月20日中國保監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（下文將簡稱：“征求意見稿”），擬在北京、上海、廣州、武漢開展為期兩年的“以房養(yǎng)老”保險的試點。住房養(yǎng)老金融模式的基本理念是住房養(yǎng)老金融制度建構(gòu)的應(yīng)然規(guī)定性和內(nèi)在價值性之所在，關(guān)注、重視和保障住房養(yǎng)老金融的推進必然離不開強有力的法理念支持，我國住房養(yǎng)老金融法律規(guī)范的完善也應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)住房養(yǎng)老金融的法理念訴求。③面對住房養(yǎng)老金融這一新事物及其發(fā)展，本文擬從法律理念的視角分析住房養(yǎng)老金融推進的理路設(shè)計，對住房養(yǎng)老金融的理論和實踐問題予以適當(dāng)回應(yīng)，以期為住房養(yǎng)老的推進和變革提供必要的理論指引和法律支持。

一、三個觀念的轉(zhuǎn)變和一幅藍圖的勾勒

若要正確地觀察與解釋住房養(yǎng)老金融現(xiàn)象，首先需要摒棄對住房養(yǎng)老金融推進的誤解與偏見，才能科學(xué)地指導(dǎo)住房養(yǎng)老金融法律規(guī)范的制定與實施。當(dāng)前，在我國推進住房養(yǎng)老金融的過程中，有三種錯誤或偏頗觀念亟待澄清與糾正，那就是以房養(yǎng)老將替代政府責(zé)任、以房養(yǎng)老將免除子女贍養(yǎng)義務(wù)、以房養(yǎng)老將為金融機構(gòu)和養(yǎng)老機構(gòu)提供發(fā)大財?shù)纳虣C。這種觀念的糾正與轉(zhuǎn)變也是我國推進住房養(yǎng)老金融必須滿足的先決條件。與此相應(yīng)，筆者認(rèn)為應(yīng)培養(yǎng)推進以下三種認(rèn)識。

第一，以房養(yǎng)老并不替代政府養(yǎng)老責(zé)任?！渡鐣ｋU法》第13條第2款規(guī)定：“基本養(yǎng)老保險基金出現(xiàn)支付不足時，政府給予補貼?！币虼?，政府在基本養(yǎng)老保險基金不足時承擔(dān)著重要的保障責(zé)任，而同時《老年人權(quán)益保障法》第4條提出：“國家和社會應(yīng)當(dāng)采取措施，健全保障老年人權(quán)益的各項制度，逐步改善保障老年人生活、健康、安全以及參與社會發(fā)展的條件?！痹摲ǖ?6條更是明確規(guī)定：“國家建立多層次的社會保障體系，逐步提高老年人保障水平?！币虼?，國家倡導(dǎo)住房養(yǎng)老模式，絕不是要替代和推卸政府養(yǎng)老的基本責(zé)任，而只是對社會養(yǎng)老和家庭養(yǎng)老模式的新的有益補充，住房養(yǎng)老金融僅是老年人提高福利保障的自我選擇，它的目的在于通過豐富養(yǎng)老模式來提升老年人晚年的生活水平。

第二，以房養(yǎng)老并不免除子女贍養(yǎng)義務(wù)。對于子女的贍養(yǎng)義務(wù)，我國《憲法》第49條、《婚姻法》第21條、《老年人權(quán)益保障法》第13條都予以了明確規(guī)定，《老年人權(quán)益保障法》第19條更是具體表明：“贍養(yǎng)人不得以放棄繼承權(quán)或者其他理由，拒絕履行贍養(yǎng)義務(wù)。贍養(yǎng)人不履行贍養(yǎng)義務(wù)，老年人有要求贍養(yǎng)人付給贍養(yǎng)費等權(quán)利。”這些規(guī)定表明，子女贍養(yǎng)父母不僅是一種道德上的義務(wù)，更是子女應(yīng)盡的強制性法定義務(wù)。父母為了提高自身生活質(zhì)量而選擇以房養(yǎng)老，最后可能將使子女喪失對房屋的繼承權(quán)，但子女在法律上并不能以此為由而主張免除贍養(yǎng)義務(wù)。

第三，以房養(yǎng)老不容許侵犯老年人的權(quán)益。我國《老年人權(quán)益保障法》第3條規(guī)定：“國家保障老年人依法享有的權(quán)益?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“保障老年人合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任?！币虼耍瑖姨岢》筐B(yǎng)老金融的試點改革應(yīng)以保障老年人的權(quán)益為前提，在老年人固定性的住房價值轉(zhuǎn)換為有生之年可消費的流動性收益之時，應(yīng)通過強制規(guī)定住房養(yǎng)老金融的經(jīng)營者對老年人的注意義務(wù)和忠實義務(wù)來對老年人權(quán)益實行傾斜性保護，防止相關(guān)經(jīng)營者將住房養(yǎng)老金融視為“唐僧肉”，隨意損害和侵犯老年人權(quán)益。在具體的業(yè)務(wù)推進過程中，無論是市場經(jīng)營還是行業(yè)中介主體都不得侵犯老年人的權(quán)益，一切不法侵害老年人權(quán)益的行為都應(yīng)及時受到法律懲處。

在消除和轉(zhuǎn)變?nèi)齻€不合現(xiàn)行法律規(guī)范的觀念之后，我們?nèi)孕桀A(yù)期和關(guān)注的是，類似于金融市場本身具有不穩(wěn)定性和脆弱性的傾向，④See N.Gregory Mankiw,The Allocation of Credit and Financial Collapse,101 The Quarterly Journal of Economics,1986,p.469.住房養(yǎng)老金融市場也隱藏著許多需要防范的風(fēng)險因子。由于住房養(yǎng)老金融市場的運營周期長、涉及面較廣、社會影響大等因素，住房養(yǎng)老金融市場中存在著利益變動風(fēng)險、壽命預(yù)期風(fēng)險、房價波動風(fēng)險、信用道德風(fēng)險、政策變化風(fēng)險、房產(chǎn)變現(xiàn)風(fēng)險、資金支付風(fēng)險、逆向選擇風(fēng)險等諸多風(fēng)險。⑤具體請參見柴效武等：《反向抵押貸款風(fēng)險與防范》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第1-14頁。因此，住房養(yǎng)老金融推進理路的設(shè)計應(yīng)以風(fēng)險防范為中心，通過事前（市場培育）、事中（權(quán)利義務(wù)配置）、事后（糾紛解決）一體化的制度設(shè)計，來消滅或減輕住房養(yǎng)老金融可能存在的風(fēng)險，盡可能地維護我國養(yǎng)老金融市場的長期穩(wěn)定和健康發(fā)展。

誠如凱爾森之言，“法律規(guī)范之可被適用，不僅在于它由機關(guān)所執(zhí)行或由國民所服從，而且還在于它構(gòu)成一個特定的價值判斷的基礎(chǔ)。這種判斷使機關(guān)或國民的行為成為合法的（根據(jù)法律的、正當(dāng)?shù)模┗蚍欠ǖ模ú桓鶕?jù)法律的、錯誤的）行為?！雹迏⒁奫德]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第51頁。為保障住房養(yǎng)老金融更好地推進，同樣需提煉一個能正確引導(dǎo)住房養(yǎng)老金融發(fā)展的價值判斷基礎(chǔ)，這種價值判斷基礎(chǔ)將成為住房養(yǎng)老金融法律規(guī)范完善應(yīng)遵循的方向。借助拉德布魯赫對法律理念的研究，法律理念分為平等（狹義正義）、合目的性（公益正義）及法的安定性⑦法律安定性包括三重元素：實證性、實用性、不變性。對于實證性，無論是制定法還是習(xí)慣法都屬于實證性的范疇；對于實用性，重要的法律實施應(yīng)盡可能得到無錯誤的認(rèn)知；對于不變性，法律應(yīng)以最佳的可預(yù)見、可預(yù)測方式存在。參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第208-212頁。三個部分，⑧參見[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第73-77頁。而通過系統(tǒng)性的探究和預(yù)測住房養(yǎng)老金融的發(fā)展規(guī)律，上述法律理念三重劃分可以合理延伸和有機嫁接到住房養(yǎng)老金融的改革進程中——平等正義理念下住房養(yǎng)老市場金融的市場培育、公益正義理念下住房養(yǎng)老市場金融的權(quán)利配置以及包容正義理念下住房養(yǎng)老金融糾紛的解決。下面將以此為藍圖，對住房養(yǎng)老金融推進理路予以進一步分析。

二、平等正義理念下住房養(yǎng)老金融的市場培育

近些年來，我國自提出以房養(yǎng)老的觀念以來，在全國各地已出現(xiàn)了許多不同樣式的以房養(yǎng)老的改革試點，⑨如2005年江蘇南京的“湯山留園老年公寓”、2007年上海市公積金管理中心的“以房自助養(yǎng)老”、2011年中信銀行在北京、上海推出的“信福年華卡”、2013年北京豐臺右安門街道試點“以房養(yǎng)老”等。但是這些試點大部分都以失敗或冷清收場。究其原因，既有傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老觀念的阻礙，又有產(chǎn)品種類過于單一、市場發(fā)育不足等因素的影響。從金融理論上而言，老年人本身屬于金融排斥的特定社會群體，他們在獲取金融資源的機會與能力上存在一定的障礙和困難。⑩See Panigyrakis,George G;Theodoridis,Prokopis K;Veloutsou,Cleopatra A,All customers are not treated equally:Financial exclusion in isolated Greek islands,Journal of Financial Services Marketing,Vol.7,No.1,2002,pp.54-66.欲打破這種金融排斥，應(yīng)以平等正義理念為指導(dǎo)，讓盡可能多的老年人都能體驗到住房養(yǎng)老的金融活動，使老年人能機會均等地享受住房養(yǎng)老金融所帶來的福利，這樣才能真正培育住房養(yǎng)老金融的發(fā)展。按照平等正義理念，以下主要對住房養(yǎng)老金融法律關(guān)系主體的品性進行分析。

（一）住房養(yǎng)老金融的市場培育應(yīng)注重申請人的廣泛性

按照平等正義理念的要求，住房養(yǎng)老金融服務(wù)申請的門檻應(yīng)被調(diào)適到最低標(biāo)準(zhǔn)，符合要求的申請人應(yīng)得到公平同等地對待，對于暫不符合條件的申請人，國家應(yīng)改變政策以盡可能創(chuàng)造條件使其滿足住房養(yǎng)老金融的需求。在美國住房養(yǎng)老的金融模式中，針對申請人的房屋價值高低依次設(shè)計了對應(yīng)的住房養(yǎng)老金融產(chǎn)品——私營機構(gòu)推出的財務(wù)自由計劃（Financial Freedom）、半官方機構(gòu)推出的住房保留計劃（Home Keeper）以及政府部門推出的房產(chǎn)價值轉(zhuǎn)換抵押貸款計劃（HECM），從而最大程度地滿足了老年人的住房養(yǎng)老金融需求。①參見韓再：《住房反向抵押貸款運作機制》，中國金融出版社2014年版，第70-72頁。

在保監(jiān)會下發(fā)的“征求意見稿”中，申請人被統(tǒng)一限定為“60歲以上且擁有房屋完全獨立產(chǎn)權(quán)的老年人”，這種規(guī)定未能真正考慮潛在目標(biāo)客戶的現(xiàn)狀而有失合理。由于我國住房產(chǎn)權(quán)類型的多樣性，如我國城市存在的房屋類型分為一般商品房、保障性住房；保障性住房又包括經(jīng)濟適用房、限價商品房、廉租住房、公房、集資建房、房改房、安置房、政策性租賃住房。一般中低收入者是存在住房養(yǎng)老金融需求的主力軍，而這些老年人的保障性住房受到交易價格和產(chǎn)權(quán)屬性的限制，②以經(jīng)濟適用房為例，按照《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第30條規(guī)定：“經(jīng)濟適用住房購房人擁有有限產(chǎn)權(quán)。購買經(jīng)濟適用住房滿5年，購房人上市轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟適用住房的，應(yīng)按照屆時同地段普通商品住房與經(jīng)濟適用住房差價的一定比例向政府交納土地收益等相關(guān)價款，具體交納比例由市、縣人民政府確定，政府可優(yōu)先回購；購房人也可以按照政府所定的標(biāo)準(zhǔn)向政府交納土地收益等相關(guān)價款后，取得完全產(chǎn)權(quán)?！比绻唤o予必要的政策保障，勢必將這些具有住房養(yǎng)老需求的老年人擋在申請門外。

（二）住房養(yǎng)老金融的市場培育應(yīng)確保參與人的制衡性

盡管住房養(yǎng)老金融資源的配置應(yīng)該以市場為主導(dǎo)，但是市場主體的逐利本性將可能完全違背住房養(yǎng)老的公益性目標(biāo)，只有使參與人之間形成相互制衡的局面，才能不斷調(diào)節(jié)市場主體之間的利益關(guān)系，形成一個更合理的住房養(yǎng)老金融秩序。美國住房養(yǎng)老金融模式通過清晰界定各個參與主體的職責(zé)——美國國會處于監(jiān)管者地位；政府是能動的參與主體，③2013年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得住羅伯特·席勒提出了新金融制度的六個理念，認(rèn)為政府天生就有風(fēng)險管理的職責(zé)，原因有三：其一，長期風(fēng)險管理需要法律制度的穩(wěn)定作為前提；其二，居民個人制定和簽訂長期風(fēng)險合同的能力有限；其三，社會基礎(chǔ)制度的管理必須以保障社會民眾的利益為前提。參見[美]羅伯特·席勒：《新金融秩序》，束宇譯，中信出版社2014年版，第4頁。它在制定政策、完善法規(guī)、訂立規(guī)則、加強監(jiān)管、風(fēng)險擔(dān)保、宣傳教育、推廣普及等方面都發(fā)揮著重要作用；執(zhí)行主體包括金融機構(gòu)（銀行）、特設(shè)機構(gòu)（Fannie Mae）④聯(lián)邦抵押協(xié)會（Fannie Mae）是聯(lián)邦政府資助的實體機構(gòu)，在政府監(jiān)管下開展業(yè)務(wù)，是住房保留（Home Keeper）計劃的設(shè)計者，是HECM和Home Keeper二級市場的購買者。、中介服務(wù)機構(gòu)，從而形成了不同產(chǎn)品之間的合理補充、一級市場與次級市場之間的有機聯(lián)接、各個運作環(huán)節(jié)之間的相互牽制、各個參與人之間的相互制衡，最終保障了申請人與借款人之間利益的公平分配。⑤參見范子文：《中國住房反向抵押貸款研究》，中國農(nóng)業(yè)出版社2011年版，第79-80頁。

對于我國住房養(yǎng)老金融的發(fā)展而言，由于我國《保險法》第8條、《證券法》第6條都規(guī)定了金融業(yè)應(yīng)遵循“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的基本準(zhǔn)則，對于這層壁壘，我國應(yīng)發(fā)揮政府部門的牽頭引導(dǎo)作用，完善分業(yè)監(jiān)管的協(xié)調(diào)與合作機制，以形成商業(yè)銀行、保險機構(gòu)、中介機構(gòu)、房地產(chǎn)部門既通力合作又相互制衡的住房養(yǎng)老金融格局。同時，我國應(yīng)通過支持、鼓勵私營公司的積極參與以增加住房養(yǎng)老金融的市場化程度，并隨著我國信用體系、金融中介機構(gòu)（包括房地產(chǎn)交易代理、資產(chǎn)評估機構(gòu)、信用擔(dān)保機構(gòu)、信用評級機構(gòu)、信用增級機構(gòu)等）、信息咨詢機構(gòu)、功能性監(jiān)管職能的逐漸發(fā)展，大力發(fā)展二級市場實現(xiàn)信貸資產(chǎn)的證券化，⑥See Edward J.Szymanoski,James C.Enriquez and Theresa R.DiVenti,Home Equity Conversion Mortgage Terminations:Information To Enhance the Developing Secondary Market,A Journal of Policy Development and Research,Vol.9,No.1,2007, pp.5-45.為轉(zhuǎn)移住房養(yǎng)老金融市場的風(fēng)險和增強住房養(yǎng)老金融產(chǎn)品的流動性奠定市場基礎(chǔ)。

三、公益正義理念下住房養(yǎng)老金融的權(quán)利配置

2006年諾貝爾和平獎獲得者、孟加拉鄉(xiāng)村銀行的創(chuàng)始人穆罕默德·尤努斯說過，“將信貸權(quán)視為一種人權(quán)”，這意味著每個人都應(yīng)有獲得金融服務(wù)的機會。住房養(yǎng)老金融正是這樣一種帶有社會公益性的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，它是住房抵押和養(yǎng)老保障的集合，既要使老年人能繼續(xù)保有住房的居住權(quán)，又能將房屋凈值轉(zhuǎn)換為流動資產(chǎn)，最終目的在于提高老年人的福利水平。在住房養(yǎng)老金融活動中，由于老年人客戶與金融機構(gòu)之間存在實質(zhì)不對等的地位，金融機構(gòu)可能憑借其話語優(yōu)勢地位去欺騙、蠱惑以及壓榨處于弱勢地位的老年人。為使老年人客戶得到合理的金融服務(wù)，應(yīng)以公益正義理念為導(dǎo)引，通過對老年人客戶與金融機構(gòu)之間權(quán)利的傾斜配置，來保障老年人的基本權(quán)益。這是住房養(yǎng)老金融產(chǎn)品模式設(shè)計暨法律制度完善的核心要義。

（一）住房養(yǎng)老金融客戶的權(quán)利

住房養(yǎng)老金融客戶即指符合住房養(yǎng)老申請條件、簽訂住房反向抵押合同、享受住房養(yǎng)老福利的老年人（借款人或抵押人）。其在住房養(yǎng)老金融法律關(guān)系中應(yīng)享有充分的權(quán)利，主要包括以下權(quán)利。

其一，取得貸款的權(quán)利。按照住房養(yǎng)老合同的規(guī)定，老年人客戶應(yīng)能按期從金融機構(gòu)處獲得貸款。

其二，居住權(quán)。老年人客戶應(yīng)能繼續(xù)享有其房屋的居住權(quán)，這既是住房養(yǎng)老應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則，也是《世界人權(quán)宣言》第25條規(guī)定的基本人權(quán)，無論是住房養(yǎng)老協(xié)議的期限內(nèi)還是期限外都不能剝奪老年人客戶的居住權(quán)，住房養(yǎng)老金融產(chǎn)品的設(shè)計必須保障老年人客戶在有生之年都享有居住權(quán)。

其三，知情權(quán)。它主要為了盡力扭轉(zhuǎn)老年人客戶的信息弱勢地位：在主動層面，知情權(quán)主要表現(xiàn)為老年人客戶能及時獲取、主動咨詢到住房養(yǎng)老金融活動的信息，例如對房屋評估標(biāo)準(zhǔn)、貸款發(fā)放額度、貸款支付方式、初始評估費用、利益變化情況等信息；在被動層面，知情權(quán)則包括老年人客戶必須接受中立性信息咨詢機構(gòu)的教育，通過提高老年人客戶對住房養(yǎng)老金融產(chǎn)品的認(rèn)知能力，使其對基本權(quán)利與具體風(fēng)險有充分認(rèn)識，這是申請住房養(yǎng)老的必備條件之一。

其四，回贖權(quán)。在住房養(yǎng)老金融產(chǎn)品的設(shè)計中，老年人客戶或其繼承人應(yīng)享有對抵押住房的“回贖權(quán)”。按照我國《合同法》第71條規(guī)定，⑦《合同法》第71條規(guī)定：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外?！敝灰夏耆丝蛻粑磽p害經(jīng)營者的利益，老年人客戶可以提前清償借款而無需為此承擔(dān)違約責(zé)任。同時，為了切實保障雙方的合法權(quán)益，法律必須強制雙方事先約定“住房增值分享”的條款，并且，為了防止不合理增值分享條款的出現(xiàn)，法律應(yīng)對金融機構(gòu)的增值分享比例進行限制。⑧在“征求意見稿”中，試點的反向抵押養(yǎng)老保險產(chǎn)品包括參與型和非參與型兩種。前者指保險公司可參與分享房屋增值收益，通過定期評估，對投保人所抵押房屋價值增長部分，依照合同約定在投保人和保險公司之間進行分配；后者指保險公司不參與分享房屋增值收益，抵押房屋價值增長全部歸投保人。對于參與型的反向抵押養(yǎng)老保險產(chǎn)品，應(yīng)發(fā)揮公益正義理念的指導(dǎo)功能來充分保障老年人的“住房增值權(quán)益”，“征求意見稿”的修改應(yīng)對保險公司所獲得增值分享比例進行限制。

其五，不受追索的權(quán)利。出于對老年人客戶權(quán)益的最大保護，當(dāng)住房養(yǎng)老協(xié)議到期時，若住房的價值不足以彌補貸款本金和利息總額，老年人客戶無需對差額進行償還。

其六，反悔權(quán)。為了充分保護老年人的權(quán)益，應(yīng)允許老年人客戶在一定時期內(nèi)擁有“反悔權(quán)”，以保證老年人的決定是一種深思熟慮的理性行為。

（二）承辦住房養(yǎng)老金融機構(gòu)的權(quán)利

承辦住房養(yǎng)老的金融機構(gòu)，是指滿足住房養(yǎng)老金融產(chǎn)品的經(jīng)營資格、為老年人提供住房養(yǎng)老金融服務(wù)、向老年人發(fā)放貸款的貸款人。該類金融機構(gòu)在住房養(yǎng)老金融法律關(guān)系中主要享有以下權(quán)利。

其一，取得住房所有權(quán)。住房反向抵押的后果將導(dǎo)致金融機構(gòu)可以取得所抵押房屋的所有權(quán)。這類似于讓與擔(dān)保或流押，在一定程度上與我國《擔(dān)保法》第40條、《物權(quán)法》第186條的立法要義相違背?！稉?dān)保法》與《物權(quán)法》對流押的禁止是為了防止由于主觀或客觀原因?qū)е聯(lián)Ｎ飪r值與債權(quán)數(shù)額差異甚大而侵害債務(wù)人的合法權(quán)益，但是住房養(yǎng)老合同的成立以完成信息咨詢和資產(chǎn)評估為前提，不會發(fā)生《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》所擔(dān)心的問題。⑨參見李建偉：《住房反向抵押貸款制度研究》，《中國不動產(chǎn)研究》2007年增刊。

其二，要求告知的權(quán)利。要求老年人客戶提供真實可靠的申請資料，有權(quán)要求老年人客戶對申請反向抵押貸款的動機做出書面解釋。老年人客戶的告知義務(wù)，既包括住房養(yǎng)老合同簽訂前的告知義務(wù)，又包括住房養(yǎng)老合同簽訂后的告知義務(wù)。前告知義務(wù)主要包含老年人的個人信息與住房資料，后告知義務(wù)主要針對有可能影響或第三人侵害所抵押房屋權(quán)屬情況等內(nèi)容。

其三，督促老年人客戶合理使用和妥善維護所抵押的住房。住房養(yǎng)老的金融機構(gòu)可要求客戶承擔(dān)房屋維修的義務(wù)和房屋居住的費用（如物業(yè)費、房產(chǎn)稅）。一旦老年人客戶怠于履行這些義務(wù)，住房養(yǎng)老的金融機構(gòu)可以代為安排維修，但維修費用應(yīng)由老年人客戶承擔(dān)，維修費可從每期支付給老年人客戶的貸款中扣除，但扣除額度不得超過一定限度。同時，當(dāng)老年人客戶的行為足以使抵押住房價值減損時，金融機構(gòu)有權(quán)請求其停止侵害以保證住房的完好。若因老年人客戶的過失導(dǎo)致住房價值的減少，金融機構(gòu)有權(quán)請求老年人客戶提供其它財產(chǎn)作為擔(dān)保標(biāo)的。另外，對于住宅用地最長70年限制的問題，雖然我國《物權(quán)法》第149條規(guī)定“住房建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期”，但是根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第22條的規(guī)定，“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿……經(jīng)批準(zhǔn)準(zhǔn)予續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金”。遵照抵押人負擔(dān)維持抵押房屋完整性的義務(wù)，經(jīng)批準(zhǔn)續(xù)期后，老年人客戶應(yīng)承擔(dān)土地使用權(quán)出讓金，這將不利于老年人權(quán)益的保護，未來政策上應(yīng)對此予以特別規(guī)定，以減輕老年人的義務(wù)負擔(dān)。

其四，辦理抵押登記的權(quán)利。按照《物權(quán)法》第187條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記時設(shè)立。為防止老年人客戶權(quán)利的濫用，以保障住房養(yǎng)老金融機構(gòu)和第三人的權(quán)益，住房養(yǎng)老金融機構(gòu)有權(quán)在住房養(yǎng)老合同簽訂后及時辦理抵押登記。

四、包容正義理念下住房養(yǎng)老金融糾紛的解決機制建構(gòu)

包容性思想主張承認(rèn)客觀事物的多元性存在和發(fā)展，包容正義是一種尊重、共存、理解、協(xié)商的正義形態(tài)?；诎菡x的標(biāo)準(zhǔn)和理念，住房養(yǎng)老金融糾紛解決是指在糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人能依據(jù)實證性的規(guī)則，消除不安定的沖突狀態(tài)，對法律所確認(rèn)的損失進行救濟，恢復(fù)被破壞的秩序。住房養(yǎng)老金融的糾紛解決途徑，既可以是當(dāng)事人之間對話談判后的協(xié)商協(xié)議，也可以是當(dāng)事人在中立第三方（如金融監(jiān)管機構(gòu)、仲裁機關(guān)）的主持和協(xié)助下進行的調(diào)解與仲裁，還可以是當(dāng)事人提起訴訟由法院對案件審理后做出的裁判。⑩參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學(xué)出版社2007年版，第71頁。

也就是說，在包容正義理念指導(dǎo)下，住房養(yǎng)老金融糾紛的解決應(yīng)盡量尊重當(dāng)事人的意思自治，應(yīng)賦予當(dāng)事人更多的程序選擇權(quán)，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的偏向愛好、案件詳情、成本比較等來選擇相應(yīng)的糾紛解決程序，而不是被迫不得不選擇某種程序。①正如美國學(xué)者唐·布萊克所言：“在糾紛處理上，人們并不必然偏好選擇法律而不是其他方式，毋寧說是由于他們已逐漸別無選擇。由于當(dāng)糾紛出現(xiàn)時，法律是唯一可以獲得救濟的方式，人們就會毫不遲疑地使用這種方式。”參見[美]唐·布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第270-271頁。因此，我國在未來建構(gòu)住房養(yǎng)老金融糾紛的解決機制時應(yīng)避免單一性，應(yīng)構(gòu)建一個訴訟和非訴訟相容的多元化糾紛解決機制。通過這種多元化的糾紛解決機制來調(diào)適和化解住房養(yǎng)老金融法律關(guān)系中的矛盾，營造住房養(yǎng)老金融糾紛解決的良好制度環(huán)境和救濟機制，以實現(xiàn)訴訟和非訴訟功能在住房養(yǎng)老金融糾紛解決中的持續(xù)互補，使住房養(yǎng)老金融的當(dāng)事人獲得更多糾紛解決和權(quán)益救濟的機會。

首先，應(yīng)強調(diào)在承辦住房養(yǎng)老業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)內(nèi)部設(shè)立專門處理糾紛的中心。它對住房養(yǎng)老金融糾紛的處理以免費、快捷、高效為準(zhǔn)則，其處理結(jié)果可由老年人客戶自由決定是否遵守。如果接受，則意味著達成和解。

其次，可以考慮成立帶有民間性和公益性的住房養(yǎng)老金融糾紛解決的服務(wù)機構(gòu)，如住房養(yǎng)老金融糾紛的調(diào)解機構(gòu)和仲裁機構(gòu)。當(dāng)前述內(nèi)部性糾紛處理機制未在規(guī)定時間內(nèi)解決爭議或老年人對糾紛處理結(jié)果不滿意時，即可進入這種民間性的糾紛解決機構(gòu)，其“調(diào)解”或仲裁效力也應(yīng)由老年人自主選擇。不同前者之處在于，一旦老年人選擇接受調(diào)解或仲裁結(jié)果，調(diào)解或仲裁的效力對金融機構(gòu)也是強制性發(fā)生作用的。

最后，如果老年人不愿接受調(diào)解或仲裁的結(jié)果，其仍然可以通過提起訴訟的方式來維護自身的權(quán)益。訴訟方式應(yīng)是住房養(yǎng)老金融糾紛解決的最終途徑。②參見邢會強：《金融消費糾紛的多元化解決機制研究》，中國金融出版社2012年版，第223頁。

前述諸方式中，非訴訟方式在解決住房養(yǎng)老金融糾紛中更具有優(yōu)越性。這一方面是因為訴訟的救濟方式和結(jié)果具有相對確定性，這可能并不符合當(dāng)事人對糾紛解決的具體要求。例如，當(dāng)因住房養(yǎng)老金融合同的當(dāng)事人過失而產(chǎn)生違約責(zé)任之時，過失方可能期待與對方的協(xié)商溝通而請求其放棄追究違約責(zé)任，期待通過達成互惠性的變通協(xié)議來使合同繼續(xù)履行，而非訴訟的糾紛解決機制在救濟方式、程序、期限等方面都具有較大的變通空間，這可能更能實現(xiàn)當(dāng)事人的愿望。另一方面，對于享受住房養(yǎng)老金融的老年人而言，他們一般會考慮到訴訟糾紛解決機制存在訴訟延遲、成本較高、專業(yè)性不足、效益較低、對抗沖突等因素，因而將更多地選擇更具靈活性與多樣性的非訴訟性糾紛解決機制。另外，對于提供住房養(yǎng)老金融服務(wù)的金融機構(gòu)而言，它們也更注重社會聲譽以避免打擊潛在客戶的信心，由于訴訟糾紛解決機制的強制性和公開性，不免將對它們的聲譽造成不良影響，因此，它們也將更愿意選擇非訴訟性的糾紛解決機制。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）06-0002-07

朱大旗，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。