行為控制理論下“正犯后正犯”的邊界歸屬

尹子文 徐久生

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

行為控制理論下“正犯后正犯”的邊界歸屬

尹子文 徐久生

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

作為間接正犯的一種，“正犯后正犯”存在于“憑借強(qiáng)制的意志控制”、“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”以及“憑借國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”之中。在“憑借強(qiáng)制的意志控制”中，幕前人的答責(zé)能力成為決定幕后人“正犯后正犯”身份成立與否的標(biāo)準(zhǔn)；在“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”中，幕前人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可避免性并不影響幕后人“正犯后正犯”的成立；在“憑借國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”中，影響幕后人“正犯后正犯”身份的主要因素不是幕前人的答責(zé)能力，而是國(guó)家機(jī)器本身所具有的對(duì)命令執(zhí)行的保障，以及在此之下的命令執(zhí)行者身份的可替換性。“正犯后正犯”理論對(duì)于我國(guó)的共犯理論體系的完善有借鑒意義。

間接正犯；正犯后正犯；意志控制；答責(zé)原則

德國(guó)刑法典第25條規(guī)定：“自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，以正犯論處?！雹俚挛脑臑椋骸癆ls T?ter wird bestraft,wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.”中文譯本參見徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第11頁(yè)。該條后半段可以看做是對(duì)間接正犯（die mittelbare T?terschaft）的經(jīng)典定義，即行為人自己不直接參與構(gòu)成要件的實(shí)行，而是通過他人間接地實(shí)行犯罪。然而間接正犯獨(dú)立地位的獲得并非一蹴而就，其最初僅是以替補(bǔ)者的身份出現(xiàn)，目的在于彌補(bǔ)教唆類犯罪中出現(xiàn)的可罰性漏洞。②Vgl.Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen,Strafrecht Allgemein Teil,6 Aufl,München 2011,§12,Rn 30.中文譯本參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第294-295頁(yè)，邊碼30。這樣的命運(yùn)一直伴隨著間接正犯，直到今天關(guān)于其與教唆犯關(guān)系的爭(zhēng)論仍在持續(xù)，甚至有人重新主張對(duì)間接正犯概念的消解。③參見閻二鵬：《論間接正犯概念的消解》，《法學(xué)論壇》2011年第4期。而這些問題和爭(zhēng)論都在“正犯后正犯”（T?ter hinter dem T?ter）的邊界歸屬問題上得到了集中體現(xiàn)。通過對(duì)犯罪控制理論下“正犯后正犯”的邊界探討，本文旨在厘清間接正犯與狹義共犯的關(guān)系，進(jìn)一步確定間接正犯的獨(dú)立性地位，并探討“正犯后正犯”理論在處理脅迫型犯罪、有組織犯罪中的

實(shí)踐意義。

一、“正犯后正犯”的理論基礎(chǔ):行為控制

（一）限制的正犯概念與行為控制理論

關(guān)于正犯的概念有兩種相對(duì)應(yīng)的學(xué)說:擴(kuò)張的正犯概念與限制的正犯概念。擴(kuò)張的正犯概念（der extensive T?terbegriff）認(rèn)為“每個(gè)造成符合行為構(gòu)成結(jié)果的行為人都是基本的”，④[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第9頁(yè)，邊碼4。都應(yīng)當(dāng)成為正犯，其關(guān)注的重點(diǎn)在于因果關(guān)系，而不是行為構(gòu)成。這樣做的目的在于模糊傳統(tǒng)正犯與狹義共犯之間的區(qū)別，以簡(jiǎn)化法律的運(yùn)用，同時(shí)也有刑事政策的考慮。與此對(duì)應(yīng)，限制的正犯概念（der restrictive T?terbegriff）認(rèn)為正犯與狹義共犯之間的區(qū)別是必要且可行的，區(qū)別的基點(diǎn)在于，正犯應(yīng)當(dāng)處于“行為構(gòu)成的實(shí)現(xiàn)之中而不在原因之中”。⑤同上注，克勞斯·羅克辛?xí)?頁(yè)，邊碼5。

在限制的正犯概念之下，正犯與狹義共犯的區(qū)分經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過程。最早出現(xiàn)的“主觀理論”（subjektive Theorie）認(rèn)為正犯與狹義共犯的區(qū)分點(diǎn)在于，正犯具有“正犯意志”，共犯人僅具有“共犯意志”，這種意志具有附屬性。而從“主觀理論”發(fā)展出來(lái)的“利益理論”（Interressentheorie）認(rèn)為正犯意志是“通過對(duì)行為構(gòu)成具有自身的利益而加以標(biāo)記的”，而共犯人則缺乏這樣一種利益。⑥參見上注，克勞斯·羅克辛?xí)?2-13頁(yè)，邊碼18-21。這種將正犯利益與正犯意志綁定的做法，不僅缺乏邏輯充分性，也不滿足邏輯周延，不能解釋行為人缺乏正犯利益但具有正犯意志的情況。曾在德國(guó)司法判決中占主流地位的“規(guī)范的聯(lián)合理論”（normative Kombinationstheorie）雖然仍然堅(jiān)持正犯意志在區(qū)別正犯與共犯中的決定性作用，但認(rèn)為正犯意志的確定不再是一種純主觀的判斷，而要依賴于對(duì)多種因素的綜合判斷。其中最重要的判斷就在于，“行為人在多大程度上共同支配了事件流程，以至于犯罪行為的實(shí)施和結(jié)局也取決于他的意志”，⑦[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第200頁(yè)。亦參見前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?，?3頁(yè)，邊碼22。這里隱約可見“行為控制理論”的影子，但并不完全。

如今，“行為控制理論”（Tatherrschaftslehre）成為區(qū)分正犯與狹義共犯的主流學(xué)說?！靶袨榭刂评碚摗钡淖钤绫磉_(dá)由洛貝（Lobe）提出，經(jīng)韋爾策爾（Wezyel）、加拉斯（Gallas）發(fā)展，并由羅克辛（Roxin）教授最終確立。從教義學(xué)上講，行為控制理論把正犯理解為在實(shí)體意義上實(shí)現(xiàn)了行為構(gòu)成的人，因此應(yīng)當(dāng)通過行為控制來(lái)確定正犯?！霸趯?shí)現(xiàn)犯罪中作為關(guān)鍵人物或核心人物而表現(xiàn)出對(duì)事件發(fā)揮決定性影響的人，就擁有行為控制”，⑧同前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?，?4頁(yè)，邊碼27。就是正犯。具體包括：作為直接正犯標(biāo)志的行為控制、作為間接正犯標(biāo)志的意志控制和作為共同正犯標(biāo)志的功能性行為控制。

（二）行為控制理論下的“正犯后正犯”

具體到間接正犯領(lǐng)域，行為控制理論認(rèn)為，間接正犯人是為了實(shí)現(xiàn)自己的目的，通過意志控制將他人工具化，自己間接地控制整個(gè)事件，從而實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成。行為控制理論將這樣的意志控制分為三種：第一，憑借強(qiáng)制的意志控制（Willensherrschaft kraft N?tigung）。在這里一個(gè)人能夠通過強(qiáng)制直接實(shí)施人去實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成，從而作為幕后人控制行為構(gòu)成；第二，憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制（Willensherrschaft kraft Irrtums）。它是指一個(gè)人能夠通過欺騙實(shí)施人并由此使之成為不知其犯罪計(jì)劃的執(zhí)行人，從而在背后引導(dǎo)整個(gè)事件的發(fā)展；第三，憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制（Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate)。這里，行為人能夠作為一個(gè)有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)中發(fā)布命令的人，通過任意調(diào)換執(zhí)行者，由此不再依賴被利用人的具體實(shí)行情況，從而能夠決定性地操縱事件的發(fā)展。⑨同前注④，第21頁(yè)，邊碼46及以下。在這三種情景中，間接正犯人扮演幕后人的角色，被利用者作為幕前人實(shí)施犯罪行為，幕后人通過對(duì)幕前人的意志控制來(lái)操縱整個(gè)事件。

作為間接正犯的一種，“正犯后正犯”也存在于上述三種意志控制情況中，但其特殊性在于：幕前人對(duì)整個(gè)事件并不是真正的一無(wú)所知，也不是完完全全的“工具”，對(duì)于整個(gè)犯罪而言，幕前人同樣成立正犯或者免責(zé)的正犯；而幕后人基于對(duì)幕前人的意志控制，成立幕前人背后的正犯，即“正犯后正犯”。根據(jù)幕前人責(zé)任能力的不同，“正犯后正犯”分為兩種。第一種是“（免責(zé)的）正犯后正犯”（T?ter hinter demT?ter）。它是指，幕前人的行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，但不具備有責(zé)性；幕后人通過對(duì)幕前人的意志控制，從而控制整個(gè)犯罪構(gòu)成。幕前人構(gòu)成正犯（免責(zé)），幕后人構(gòu)成“（免責(zé)的）正犯后正犯”。第二種是“（有責(zé)的）正犯后正犯”（T?ter hinter demT?ter）。它是指，幕前人的行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，構(gòu)成犯罪；但幕后人仍然能夠通過對(duì)幕前人的意志控制，來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)犯罪。幕前人構(gòu)成（有責(zé)的）正犯，幕后人構(gòu)成“（有責(zé)的）正犯后正犯”。在上述兩種情況下，認(rèn)定“正犯后正犯”的關(guān)鍵點(diǎn)（也是難點(diǎn)）在于對(duì)幕后人對(duì)幕前人的意志控制的判斷上。尤其值得關(guān)注的是，在“（有責(zé)的）正犯后正犯”中，幕前人往往擁有意志自由，具備完全責(zé)任能力，幕后人的這種所謂的“意志控制”是否僅是一種虛假的表象呢？

二、“正犯后正犯”的表現(xiàn)及認(rèn)定

作為間接正犯的一種，對(duì)于“正犯后正犯”的認(rèn)定，其關(guān)鍵點(diǎn)仍然在于對(duì)幕后人對(duì)幕前人意志控制的判斷上。而在不同的意志控制類型中，對(duì)于意志控制的判斷也有不同的側(cè)重。

（一)憑借強(qiáng)制的意志控制

1.憑借強(qiáng)制的意志控制與答責(zé)原則

在憑借強(qiáng)制的意志控制中，幕后人對(duì)幕前人的意志控制手段就是威脅、強(qiáng)制。如甲威脅乙去實(shí)施一個(gè)殺人行為，否則就殺害乙或其近親屬。面對(duì)這樣的威脅，如果乙真的實(shí)施了殺人行為，甲和乙的行為該怎樣定性呢？人生而平等，生命與生命之間不能進(jìn)行法益的比較，乙的行為不構(gòu)成阻卻違法的緊急避險(xiǎn)；但也不能期待乙放棄自己或者其近親屬的生命，所以乙的行為不具有期待可能性，構(gòu)成阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)；而甲憑借其對(duì)乙的威脅，控制并實(shí)現(xiàn)了整個(gè)犯罪，成立“（免責(zé)的）正犯后正犯”。

在憑借強(qiáng)制的意志控制中，幕前人（免責(zé)）的正犯身份并不否定幕后人間接正犯的成立。問題的關(guān)鍵點(diǎn)在于，幕后人施加的威脅、強(qiáng)制或者壓力達(dá)到什么樣的程度，才能作為其成立“正犯后正犯”的基礎(chǔ)。由羅克辛教授發(fā)展出來(lái)的答責(zé)原則認(rèn)為，只要幕后人施加的壓力發(fā)揮了基礎(chǔ)性的控制作用，從而使幕前人的行為構(gòu)成阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，就會(huì)導(dǎo)致幕后人“正犯后正犯”的成立。德國(guó)刑法典第35條關(guān)于阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的規(guī)定指出：“為使自己、親屬或其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或自由免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的違法行為不負(fù)刑事責(zé)任。”⑩德文原文為，“Wer in einer gegenw?rtigen,nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben,Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht,umdieGefahrvonsich,einemAngeh?rigenodereineranderenihmnahestendenPersonabzuwenden,handeltohne Schuld”。中文譯本參見徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第13頁(yè)。在憑借強(qiáng)制的意志控制中，幕前人的行為雖然違法，但符合阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的要求，可以免責(zé)，而這樣的阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的條件正是由幕后人的強(qiáng)制威脅所創(chuàng)造的。幕后人通過這樣的威脅強(qiáng)制達(dá)到了使幕前人喪失答責(zé)能力的程度，從而使幕前人成為其犯罪的“工具”，或者能夠期待其像“工具”一樣被利用，進(jìn)而間接地控制整個(gè)犯罪構(gòu)成，實(shí)現(xiàn)犯罪目的。

答責(zé)原則指出了在憑借強(qiáng)制的意志控制中，幕后人與幕前人在整個(gè)犯罪過程中的角色定位與扮演，并確定了影響二者身份定位的關(guān)鍵因素：幕前人是否在幕后人的威脅強(qiáng)制下喪失了答責(zé)能力。在這一過程中，對(duì)幕后人間接正犯身份的確定，取決于對(duì)幕前人答責(zé)能力的判斷。這樣的一種逆向推定，是由“憑借強(qiáng)制的意志控制”的特殊性所決定的。在“憑借強(qiáng)制的意志控制”中，幕后人控制幕前人的手段就是強(qiáng)制威脅，而這樣的強(qiáng)制威脅究竟能不能起到意志控制的作用，從而控制整個(gè)犯罪構(gòu)成，唯一的著力點(diǎn)就在于幕前人是否真的因此喪失了答責(zé)能力，成為幕后人犯罪的“工具”。試想，如果幕后人的意志控制不能達(dá)到使幕前人喪失答責(zé)能力的程度，幕前人仍具有意志自由，幕后人憑借什么來(lái)控制整個(gè)犯罪？而這又正好能被對(duì)幕前人的行為是否構(gòu)成阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的判斷所概括，德國(guó)刑法典第35條關(guān)于阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的規(guī)定也使這樣的選擇具有了更大的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)椤澳切┲雷约簽榱⒎ㄕ咚庳?zé)的人，比起那些知道不能排除刑事責(zé)任的人，更容易屈從于對(duì)其施加的壓力”，①同前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?，?1頁(yè)，邊碼50.從而使對(duì)幕后人間接正犯身份的認(rèn)定在實(shí)踐中變得更加簡(jiǎn)單明了。

與此相對(duì),在幕后人對(duì)幕前人的強(qiáng)制威脅并不能完全否定幕前人答責(zé)能力的情況下,幕前人仍然具有意志自由，其違法行為不構(gòu)成阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，幕后人在這種情況下并不能當(dāng)然地控制整個(gè)犯罪過程,不能成立“正犯后正犯”，僅成立教唆犯。比如，甲威脅乙去殺人，否則就告發(fā)乙與別人之間的不正當(dāng)男女關(guān)系。在這種情況下，生命權(quán)與隱私、名譽(yù)之間的衡量結(jié)果是明顯的，甲的威脅強(qiáng)制不能成為乙選擇殺人的充分理由，如果乙選擇殺人，就要承擔(dān)刑事責(zé)任，而甲則成為殺人罪的教唆犯。

2.憑借強(qiáng)制的意志控制的特殊情況

在幕后人不是通過直接的威脅恐嚇，而是通過創(chuàng)造一種對(duì)于幕前人來(lái)說符合阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的外部狀態(tài)；甚至幕后人沒有創(chuàng)造這種狀態(tài)，而僅是發(fā)現(xiàn)并利用這種狀態(tài)并為自己的犯罪服務(wù)的情況下，是否存在幕后人對(duì)幕前人的“強(qiáng)制的意志控制”，并因此成立“（免責(zé)的）正犯后正犯”呢？

如前所述，對(duì)幕后人行為性質(zhì)的確定，取決于對(duì)幕前人答責(zé)能力的判斷，在上述兩種情況下，對(duì)于幕前人來(lái)說，阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的外部狀態(tài)是存在的，幕前人在這種情況下所能做的選擇與面臨直接的威脅恐嚇?biāo)茏龅倪x擇并無(wú)二致。而對(duì)于幕后人來(lái)說，其雖然沒有實(shí)施直接的強(qiáng)制威脅，但其將對(duì)這種狀態(tài)的利用和實(shí)施另外的犯罪行為進(jìn)行綁定，其具有利用這種狀態(tài)從而把幕前人作為“工具”進(jìn)行犯罪的故意，事實(shí)也必將如他所愿，這樣幕后人就控制了整個(gè)犯罪流程，從而成立“（免責(zé)的）正犯后正犯”。比如甲是唯一能夠?qū)⑸硎苤貍囊议_車送到醫(yī)院的人，但他提出了一個(gè)救援條件：乙必須先把身邊同樣身受重傷的丙的眼睛扎瞎；因?yàn)楸羌椎某鹑恕Ｔ谶@里，甲雖然沒有造成乙身受重傷的狀態(tài)，但他將這種狀態(tài)下對(duì)乙的救援與讓乙實(shí)施另外一個(gè)犯罪行為綁定在一起，在客觀上迫使乙為了使自己獲救，而必須實(shí)施傷害丙的犯罪行為，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)丙的傷害。在這種情況下，乙的行為構(gòu)成阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，成立（免責(zé)的）正犯；而甲因?yàn)閷?duì)乙的強(qiáng)制的意志控制而構(gòu)成乙背后的正犯，即故意傷害罪的“（免責(zé)的）正犯后正犯”。

如果幕后人在發(fā)現(xiàn)這種外部狀態(tài)時(shí)，僅僅是作為局外人的身份，勸說或者為幕前人指出選擇的可能；在這種情況下幕后人沒有創(chuàng)設(shè)一種對(duì)于幕前人來(lái)說“實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成的心理壓力”，幕前人在這種情況下所做的阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)行為僅僅取決于當(dāng)時(shí)的外部狀態(tài)，或者說部分地因?yàn)槟缓笕说娜瞧鹦袨椋荒磺叭说倪x擇或許是不自由的，但這種不自由不是主要來(lái)源于幕后人，也不是來(lái)源于幕后人對(duì)改變這種外部狀態(tài)與實(shí)施其他犯罪行為的綁定。與直接的威脅控制不同，在這里幕后人沒有利用強(qiáng)制威脅進(jìn)行意志控制的故意，幕前人的這種不自由的選擇也不能逆向推定出幕后人對(duì)幕前人的“意志控制”。可能的情況也僅僅是幕后人作為幫助犯或者教唆犯被懲罰。

3.憑借強(qiáng)制的意志控制與脅迫型犯罪

因?yàn)橐庵究刂频氖侄蔚奶厥庑裕皯{借強(qiáng)制的意志控制”主要存在于脅迫型犯罪中。在脅迫型犯罪中，行為人通過強(qiáng)制威脅的手段借他人之手實(shí)施犯罪。在這類犯罪中，如果幕后人的威脅使幕前人的行為構(gòu)成阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，那么幕前人的行為不違法，幕后人就成立間接正犯；如果幕后人的威脅使幕前人的行為雖不能阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，但構(gòu)成阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，那么幕前人成立（免責(zé)的）正犯，幕后人就成立“（免責(zé)的）正犯后正犯”；如果幕后人的威脅既不能使幕前人的行為構(gòu)成阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，也不能使其構(gòu)成阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，那么幕前人就成立正犯，幕后人就僅成立教唆犯。幕前人是否因?yàn)榇鹭?zé)能力的喪失而構(gòu)成阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，就成為認(rèn)定幕后人是成立“（免責(zé)的）正犯后正犯”還是教唆犯的關(guān)鍵。除此之外，在幕前人構(gòu)成阻卻違法的緊急避險(xiǎn)的情形下，幕后人也是通過對(duì)幕前人的意志控制而獲得間接正犯的地位的，只不過因?yàn)槟磺叭说男袨楦静贿`法，幕后人也就談不上成立“正犯后正犯”了。

（二）憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制

與“憑借強(qiáng)制的意志控制”不同，在憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制中，幕后人所能預(yù)見到的常常是幕前人所不知道或者不愿意承認(rèn)的；其不必通過強(qiáng)迫，而可以借助廣泛的認(rèn)知優(yōu)勢(shì)，將幕前人作為單純的“工具”，納入自己的犯罪計(jì)劃之中。在這樣的意志控制中，幕前人答責(zé)能力的喪失與否與幕后人對(duì)其的利用并不（也不需要）一致或者同步，在“憑借強(qiáng)制的意志控制”中所發(fā)展出來(lái)的答責(zé)原則在這里也不能適用。

1.“貓王案”與憑借禁止性（認(rèn)識(shí)）錯(cuò)誤的意志控制

德國(guó)聯(lián)邦最高法院1988年所判決的“貓王案”（Katzenk?nigs-Fall）可以被看做是“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”的典型。在該案中，H和P成功欺騙了R，使他相信了作為邪惡化身并且威脅世界的“貓王”的存在。并欺騙R說，“貓王”讓他將N殺死，并作為祭品獻(xiàn)給“貓王”。如果他不這樣做，數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的人類將死于“貓王”的魔爪之下。H和P還不斷告訴R，殺人的禁令對(duì)他無(wú)效，他這樣做不僅是神的旨意，還能拯救人類。懷著這樣的確信，R決定實(shí)施犯罪，不過在未遂階段便宣告失敗。②該案件的詳細(xì)描述及分析，參見前注⑦，克勞斯·羅克辛?xí)?15-217頁(yè)；同前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?，?9頁(yè)，邊碼76以下；陳毅堅(jiān)：《作為組織支配的正犯后正犯：支配性共謀的德國(guó)理解》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2010年第3期；陳毅堅(jiān)：《作為組織支配的正犯后正犯——支配性共謀的德國(guó)理解與中國(guó)問題》，《北方法學(xué)》2010年第4期。在該案中R具有殺人的故意，但因?yàn)楸幌茨X，R認(rèn)為這樣的殺人行為并不違法，產(chǎn)生了禁止性錯(cuò)誤。但因?yàn)檫@樣的禁止性錯(cuò)誤是可避免的，所以R不能根據(jù)德國(guó)刑法典第17條第一句的規(guī)定免責(zé)，而只能根據(jù)第二句的規(guī)定減輕處罰。③德國(guó)刑法典第17條規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可以避免，則以第49條第1款減輕處罰?！眳⒁娦炀蒙⑶f敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第10頁(yè)。那么在R（有責(zé)地）成立故意殺人罪的情況下，H和P的行為該如何定性呢？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，處于可避免的禁止性錯(cuò)誤中的幕前人，總是能迫使幕后人退回到單純教唆人的位置。其理論基礎(chǔ)是在“憑借強(qiáng)制的意志控制”中所發(fā)展出來(lái)的答責(zé)原則。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為H和P應(yīng)當(dāng)構(gòu)成殺人罪的間接正犯，也即“（有責(zé)的）正犯后正犯”。因?yàn)樵谡J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制中，不是根據(jù)心理上的壓力，而是根據(jù)“與以欺詐為條件的排除實(shí)施人的抑制動(dòng)機(jī)一樣的心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)安排的”。④同前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?，?1頁(yè)，邊碼31。由于意志強(qiáng)制結(jié)構(gòu)和方式的不同，在“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”中并不能轉(zhuǎn)用答責(zé)原則。禁止性錯(cuò)誤是否可以避免，并不能影響在實(shí)際案件中，幕后人通過編造允許性事由來(lái)造成幕前人的禁止性錯(cuò)誤的發(fā)生，進(jìn)而完成對(duì)犯罪行為的支配。在可避免的禁止性錯(cuò)誤中，幕后人對(duì)整個(gè)事件的控制一點(diǎn)也不比在不可避免的禁止性錯(cuò)誤中少，甚至更多；因?yàn)樵诳杀苊獾慕剐藻e(cuò)誤中，幕前人具有避免這種錯(cuò)誤的可能性，幕后人只有施加更多的影響，做更多的努力，才能在事實(shí)上造成幕前人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的發(fā)生，并實(shí)施犯罪。幕前人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否是可避免的，僅在以下情形發(fā)生影響：在幕前人具有不可避免的禁止性錯(cuò)誤的情況下，其行為可以免責(zé)，幕前人成立（免責(zé)的）正犯，幕后人成立“（免責(zé)的）正犯后正犯”；在幕前人的禁止性錯(cuò)誤可以避免的情況下，其行為不能免責(zé)，成立（有責(zé)的）正犯，幕后人成立“（有責(zé)的）正犯后正犯”；而這在實(shí)質(zhì)上也只是影響了幕前人對(duì)刑事責(zé)任的承擔(dān)。

雖然“貓王案”所標(biāo)示的案件情景過于邊緣，但其卻有很強(qiáng)的實(shí)踐意義。首先，在我國(guó)現(xiàn)有的社會(huì)環(huán)境中，通過迷信或者宗教來(lái)利用他人進(jìn)行違法犯罪的情況仍時(shí)有發(fā)生，“貓王案”所揭示的犯罪控制結(jié)構(gòu)及處罰原則對(duì)審理這類犯罪案件有很強(qiáng)的借鑒意義。其次，在當(dāng)今快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，在行為構(gòu)成（尤其是經(jīng)濟(jì)刑法）的邊緣范圍內(nèi)，社會(huì)容許與禁止之間的界限通常只有專家才有可能搞清楚。幕后人很容易通過編造法律知識(shí)來(lái)對(duì)幕前人隱瞞犯罪行為的社會(huì)危害性，從而利用幕前人來(lái)進(jìn)行犯罪。在這種情況下，“貓王案”所發(fā)展出來(lái)的，在幕前人存在可避免的禁止性錯(cuò)誤中，對(duì)幕后人“正犯后正犯”的認(rèn)定就顯現(xiàn)出了很強(qiáng)的實(shí)踐意義。

2.憑借其他認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制

除了造成幕前人產(chǎn)生禁止性錯(cuò)誤之外，憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制還包括給幕前人造成對(duì)免責(zé)性緊急狀態(tài)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。比如甲成功地欺騙乙，說他已經(jīng)給乙注射了一種致命的毒藥，而解藥就在甲手中，乙要想活命就必須殺害丙，乙為了活下來(lái)而按照甲的要求殺害了丙。在這種情況下，乙應(yīng)當(dāng)成立免責(zé)性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)德國(guó)刑法典第35條第2款的規(guī)定，這種免責(zé)性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在不可避免的情況下不承擔(dān)刑事責(zé)任，在可避免的情況下承擔(dān)刑事責(zé)任，并減輕處罰。這種免責(zé)性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否可避免，對(duì)幕后人“正犯后正犯”的成立并無(wú)實(shí)質(zhì)影響。幕后人的欺騙而使幕前人所產(chǎn)生的對(duì)免責(zé)性情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，連同在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下（由于幕后人的強(qiáng)制）所產(chǎn)生的心理壓力，使幕前人實(shí)質(zhì)上喪失了抑制性動(dòng)機(jī)，阻卻了其放棄犯罪的可能。不管這種緊急狀態(tài)是真實(shí)的還是虛幻的，行為控制的心理結(jié)構(gòu)并沒有實(shí)質(zhì)差別，這也是幕后人成立“正犯后正犯”的基礎(chǔ)。

更為典型的情況是，在幕前人的行為不僅符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，而且不具有上述認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（從而免除或減輕責(zé)任）的情況下，是否還存在“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”的可能呢？比如，甲想要槍殺乙，但由于對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而殺害了丙，因?yàn)槟缓笕硕∑垓_甲說，從路上過來(lái)的丙就是甲所期待的乙。或者說，丁將丙誘騙到現(xiàn)場(chǎng)，也就是甲預(yù)計(jì)乙將會(huì)出現(xiàn)的地方，正如丁所期待的那樣，甲將到現(xiàn)場(chǎng)的丙誤認(rèn)為成乙而殺害。⑤更詳細(xì)的案件細(xì)節(jié)及分析，參見前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?，?6頁(yè)，邊碼102以下。在這里，甲的對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不屬于對(duì)法定構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不能阻卻故意，其仍要成立殺人罪的正犯。而丁的行為該如何認(rèn)定呢？

首先，如果丁不是欺騙甲，而是教唆甲不去殺害乙，而是殺害丙，那么丁成立殺人罪的教唆犯是沒有疑義的。但在本案中，丁并沒有引起甲殺害丙的故意，其殺人的故意（對(duì)象是乙）是本來(lái)就存在的。所以丁的行為不成立教唆犯。其次，丁的行為也不成立幫助犯。丁既沒有幫助的故意，在實(shí)際上也沒有幫助到甲，因?yàn)槎〉钠垓_正好破壞了甲殺害乙的計(jì)劃。在這個(gè)案例中，幕后人丁通過對(duì)幕前人甲的欺騙，導(dǎo)致甲對(duì)行為對(duì)象的身份產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而導(dǎo)致整個(gè)事件不可避免地發(fā)生，應(yīng)當(dāng)成立“（有責(zé)的）正犯后正犯”。正如羅克辛教授對(duì)這類案件的總結(jié)，對(duì)于一個(gè)已經(jīng)做出構(gòu)成要件行為決定的人的犯罪來(lái)說就不可能有教唆人，在一個(gè)計(jì)劃遭到挫敗的犯罪中也不可能有幫助人；唯一恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)當(dāng)是，以欺騙為條件而變換被害人的情況事實(shí)上已經(jīng)引起了另一個(gè)構(gòu)成行為，幕后人就是這個(gè)構(gòu)成行為的“正犯后正犯”。⑥同前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?，?7頁(yè)，邊碼104。只不過，事實(shí)上引起的另外的這個(gè)行為構(gòu)成對(duì)于幕前人甲的行為定性沒有影響，因?yàn)榉珊雎粤司唧w的對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)甲殺人罪的成立的影響，而這樣的具體的對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)于丁“正犯后正犯”的認(rèn)定恰恰是最關(guān)鍵的。

綜上，在幕前人存在禁止性錯(cuò)誤、免責(zé)的緊急狀態(tài)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤以及具體的行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中，都存在幕后人“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”的可能。在這類控制中，幕前人是否具有答責(zé)能力與幕后人“正犯后正犯”的認(rèn)定之間并沒有邏輯上的關(guān)聯(lián)。行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤這類意志控制情況中經(jīng)常伴隨的情形，或者說是幕后人實(shí)現(xiàn)意志控制主要的手段，但不管幕前人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否可以避免，都不會(huì)影響幕后人在實(shí)際上通過欺騙使幕前人產(chǎn)生這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并最終控制整個(gè)行為構(gòu)成。

（三）憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制

最典型的“正犯后正犯”出現(xiàn)在“憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”中。在這類案件中，幕后人對(duì)幕前人的意志控制不需要依賴強(qiáng)制或者欺騙，因?yàn)閲?guó)家機(jī)器本身就能夠保證幕后人犯罪目的的實(shí)現(xiàn)；幕前人雖然具有完全的責(zé)任能力，雖然也要成為具體犯罪的直接正犯，但其仍然淪為幕后人犯罪的“工具”，并不能阻礙幕后人“正犯后正犯”的成立。因?yàn)樵谶@類案件中，對(duì)于幕后人所要實(shí)現(xiàn)的犯罪控制而言，重要的是國(guó)家機(jī)器所確立的對(duì)命令執(zhí)行性的保障，而不是幕前人是否具有完全的責(zé)任能力；甚至幕前人是誰(shuí)也并不重要，他也隨時(shí)可能被“替換”。

1.“國(guó)防委員會(huì)案”與憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制

發(fā)生在兩德統(tǒng)一前后的“國(guó)防委員會(huì)案”（Fall des Nationalen Verteidigungsrtes）是憑借“有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”的典型。⑦詳細(xì)案情及判決分析，參見前注⑦，克勞斯·羅克辛?xí)?18-222頁(yè)。該案有不同的中文譯法，有學(xué)者也將其翻譯為“民主德國(guó)高級(jí)官員間接正犯案”和“保護(hù)柏林墻案”。參見陳毅堅(jiān)：《作為組織支配的正犯后正犯——支配性共謀的德國(guó)理解與中國(guó)問題》，《北方法學(xué)》2010年第4期；王振、武立松：《論間接正犯概念的擴(kuò)張——正犯后正犯》，《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2009年第2期。在該案中，前東德國(guó)防委員會(huì)命令駐守柏林墻的士兵，不惜以任何手段阻止任何越過柏林墻逃離東德的行為。如果沒有其他方法，開槍射擊也被允許作為阻止手段；士兵們還會(huì)因?yàn)樽柚钩晒Χ@得嘉獎(jiǎng)。事實(shí)上的確有東德民眾因?yàn)槠髨D越過柏林墻逃往西德而被士兵們殺害。在這里有兩個(gè)問題：第一，士兵們的殺害行為該如何定性？第二，前東德國(guó)防委員會(huì)成員是否也要承擔(dān)刑事責(zé)任，如果需要承擔(dān)，該以什么樣的身份承擔(dān)刑事責(zé)任？

對(duì)于第一個(gè)問題的判斷，德國(guó)司法的態(tài)度同樣經(jīng)歷了一個(gè)轉(zhuǎn)變的過程。在1962年判決的斯塔辛斯基案（Staschznsiki-Fall）中，斯塔辛斯基受蘇聯(lián)情報(bào)機(jī)構(gòu)的委托，親手并且非強(qiáng)制地用一把毒素手槍殺死了兩位流亡聯(lián)邦德國(guó)的俄國(guó)政客。以“利益理論”為基礎(chǔ)，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為斯塔辛斯基并非以“自己的利益”來(lái)實(shí)行犯罪，即便是他親手實(shí)施了殺害他人的行為，也僅成立幫助犯，并且進(jìn)一步指出“完全讓另一個(gè)人去實(shí)施犯罪的人也可能成立正犯”；“親自充足了全部構(gòu)成要件要素的人也完全有可能成立單純的幫助犯”。⑧同前注⑦，克勞斯·羅克辛?xí)?02頁(yè)。不過后來(lái)隨著犯罪控制理論的影響，這些親手實(shí)施犯罪的行為人因?yàn)閷?duì)犯罪的行為控制而獲得直接正犯的地位，就如聯(lián)邦最高法院在“國(guó)防委員會(huì)案”中對(duì)士兵殺人行為的認(rèn)定一樣。

對(duì)于第二個(gè)問題，聯(lián)邦最高法院在承認(rèn)士兵直接正犯的基礎(chǔ)上，認(rèn)為前東德國(guó)防委員會(huì)成員成立“正犯后正犯”。不過，理論上對(duì)這一問題的看法卻并不統(tǒng)一。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)防委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)與士兵們成立共同正犯。但這種觀點(diǎn)存在明顯的缺陷。首先，缺乏共同的行為構(gòu)成的決定，在本案中，士兵的射殺行為的實(shí)施是基于高級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的命令，而不是共同犯罪的決定；況且國(guó)防委員會(huì)成員與具體執(zhí)行射殺命令的士兵之間可能（而且是很大可能）根本就不認(rèn)識(shí)，何來(lái)共同作出犯罪的決定。其次，缺乏共同的構(gòu)成要件的實(shí)行。國(guó)防委員會(huì)所需要做的和實(shí)際上所做的僅僅是發(fā)布命令，他們不僅對(duì)具體的射殺行為沒有參與，甚至不清楚具體射殺行為所發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)。⑨更為詳細(xì)的分析和展開，參見前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?，?1-42頁(yè)，邊碼120-124。在這類案件中，對(duì)于成立共同正犯所需要的共同犯罪的故意、對(duì)犯罪實(shí)施的具體分工與共同實(shí)行根本就不存在，因此沒有成立共同犯罪的可能。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)防委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)成立教唆犯。理論根據(jù)是前面已經(jīng)提及的答責(zé)原則，更為重要的是在這類案件中并不存在直接的強(qiáng)制威脅與欺騙，士兵們具有完全的意志自由，他們也完全可以（基于良心或者正義）選擇不去殺害逃亡者，或者故意射偏子彈而讓逃亡者逃脫。也就是說，在具體案件中，幕前人對(duì)幕后人犯罪行為的阻止是可以被期待的，也是完全有可能發(fā)生的，幕前人對(duì)具體案件發(fā)生與否更有選擇性和控制力。處于國(guó)家機(jī)關(guān)中的幕后者的命令充其量只能引起幕前人實(shí)施犯罪的故意，或者構(gòu)筑其犯罪的確信。在這種情況下國(guó)防委員會(huì)成員僅有成立教唆犯的余地。

在批判成立教唆犯的基礎(chǔ)上，第三種觀點(diǎn)（從結(jié)果上）支持德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決，認(rèn)為國(guó)防委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)成立“正犯后正犯”。認(rèn)為成立教唆犯的觀點(diǎn)所作出的分析在事實(shí)上是正確的，但這并不能阻止國(guó)防委員會(huì)成員“正犯后正犯”的成立。因?yàn)橐粋€(gè)士兵不執(zhí)行這樣的射殺行為，就會(huì)有另外一個(gè)士兵代替他的位置來(lái)實(shí)施射殺行為，射殺逃亡者的命令總能被執(zhí)行，犯罪結(jié)果的發(fā)生總是能夠被幕后人所期待，并在國(guó)家機(jī)器的保障下得到實(shí)現(xiàn)。也就是說，在“憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”中，犯罪控制的實(shí)現(xiàn)主要來(lái)源于國(guó)家機(jī)器對(duì)命令執(zhí)行性的保障，最后的犯罪結(jié)果總是能夠近乎自動(dòng)地出現(xiàn)。認(rèn)為成立教唆犯的觀點(diǎn)還認(rèn)為：“雖然幕后人具有通過國(guó)家機(jī)器能夠確保不依賴實(shí)施的個(gè)人是誰(shuí)而實(shí)現(xiàn)其計(jì)劃，但是這樣的機(jī)會(huì)并不能代替在個(gè)別案件中所缺少的實(shí)際控制……”⑩同前注④，克勞斯·羅克辛?xí)?7頁(yè)，邊碼116。在具體案件中，犯罪行為最后是否實(shí)施的確掌握在具體執(zhí)行者手中，否則士兵們也不會(huì)成立直接正犯；另外，命令的實(shí)現(xiàn)也總是并且必須得通過這些具體執(zhí)行者來(lái)完成；但是這些執(zhí)行者是可以被替換的。這種可替換性導(dǎo)致具體執(zhí)行者在總體意義上是必須的，但在具體意義上又是不重要的，使得幕前人對(duì)具體案件的控制僅僅成為幕后者實(shí)施犯罪的必要但是可替換的步驟。因?yàn)閲?guó)家機(jī)器對(duì)這種可替換性的保證正是在“憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”中幕后人成立“正犯后正犯”的基礎(chǔ)。這就像每一個(gè)零件對(duì)于機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)都是必不可少的，但是一個(gè)零件的故障并不能阻礙整臺(tái)機(jī)器的繼續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)（如果我們想讓這臺(tái)機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的話），因?yàn)槲覀兛梢再I新的零件進(jìn)行替換，而且一般情況下也能夠買到新的零件。

當(dāng)然，如果因?yàn)樘厥庠颍碌牧慵I不到了，也就是說命令的執(zhí)行者喪失了可替換性，就另當(dāng)別論了。比如命令的執(zhí)行者被要求必須是一名掌握特殊知識(shí)的專家，而這位專家又是唯一掌握這種知識(shí)的人，再比如命令的執(zhí)行者被要求是能夠接近犯罪目標(biāo)的人，而這個(gè)人事實(shí)上又是唯一能夠接近犯罪目標(biāo)的人。一般情況下，國(guó)家機(jī)器對(duì)命令執(zhí)行性的保障主要是通過對(duì)命令執(zhí)行者可替換性的保障實(shí)現(xiàn)的；而在命令執(zhí)行者事實(shí)上不具有可替換性的情況下，犯罪的實(shí)施就掌握在命令執(zhí)行者手中，“憑借國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”也就喪失了作用；在不存在前述“憑借強(qiáng)制的意志控制”或者“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”的情況下，發(fā)布命令的人就僅僅能夠成立教唆犯，而不是“正犯后正犯”。

2.其他憑借組織的意志控制

基于國(guó)家機(jī)器對(duì)命令執(zhí)行性的保障，在“憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”中，幕后人“正犯后正犯”的成立并不存在太大的問題，但這樣的意志控制是否能夠擴(kuò)展到其他的組織控制之中呢？

首先，組織控制性很強(qiáng)的黑社會(huì)組織、恐怖組織等，比如黑手黨、基地組織應(yīng)屬于具有“憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”的組織特征。這類犯罪組織雖不能同國(guó)家機(jī)器對(duì)所有命令執(zhí)行的保障相提并論，但其組織結(jié)構(gòu)的緊密性、等級(jí)制度的嚴(yán)格性及組織本身的違法性目的，至少導(dǎo)致違法犯罪類命令在這類組織中的暢行無(wú)阻。也就是說，在對(duì)組織頭目所指示的犯罪命令的執(zhí)行中，其本身的組織結(jié)構(gòu)和組織強(qiáng)制是能夠發(fā)揮像國(guó)家機(jī)器一樣的保障作用的；在實(shí)踐中，也是這樣發(fā)生的。在這類控制性很強(qiáng)的組織中，處于等級(jí)制度末端的成員僅扮演命令執(zhí)行者的角色，并且常常是可被替換的。因此在這類組織中，命令執(zhí)行者對(duì)于犯罪承擔(dān)直接正犯的責(zé)任，而命令的發(fā)布者或組織頭目則可以成立命令執(zhí)行者背后的正犯，即“（有責(zé)的）正犯后正犯”。

其次，其他組織要視組織本身的強(qiáng)制力和控制力來(lái)決定是否屬于具有“憑借有組織的國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”的組織特征。這里又包括兩種:第一種是一些具有較強(qiáng)控制性的組織，比如一些犯罪集團(tuán)、傳銷組織等。在這類組織犯罪中，其組織結(jié)構(gòu)雖不如黑社會(huì)組織、恐怖組織那么嚴(yán)密，但其對(duì)于特定領(lǐng)域內(nèi)的犯罪而言，其命令的執(zhí)行性還是很強(qiáng)的。對(duì)于由這類組織的成員因接受命令而實(shí)施的犯罪行為而言，命令的執(zhí)行者當(dāng)然成立直接正犯，而對(duì)于幕后的命令發(fā)布者或者組織頭目是否可以成立“正犯后正犯”則要區(qū)別對(duì)待。最主要的是看組織本身的強(qiáng)制性，只有當(dāng)其組織本身的強(qiáng)制性、嚴(yán)密性達(dá)到了一定程度，犯罪命令的執(zhí)行僅靠組織本身的控制力就能得到貫徹的時(shí)候，命令的發(fā)布者才可以“憑借組織的意志控制”成立“正犯后正犯”。比如一些為特定犯罪目的而成立的犯罪集團(tuán)等。第二種是一些僅具有一定等級(jí)性的組織，比如經(jīng)濟(jì)企業(yè)等。在這類組織中，組織結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性、控制性不能達(dá)到僅僅依靠這種控制力就能使犯罪命令都得到貫徹的程度，那么發(fā)布命令的幕后人就不能“憑借組織的意志控制”而成立“正犯后正犯”。當(dāng)然這些并不代表發(fā)布命令的幕后人就不可能成立“正犯后正犯”，幕后人仍然可以“憑借強(qiáng)制的意志控制”或者“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”而成立“正犯后正犯”。

簡(jiǎn)言之，在國(guó)家機(jī)關(guān)、黑社會(huì)組織、恐怖組織之外，在其他組織犯罪中，幕后人或者組織頭目“正犯后正犯”地位的認(rèn)定主要還是取決于組織本身的強(qiáng)制性和控制力。如果僅僅依靠組織本身的強(qiáng)制力和控制力就能保障犯罪命令的實(shí)施，那么幕后人可以“憑借組織的意志控制”而成立“正犯后正犯”。如果不能，并且幕后人也沒有“憑借強(qiáng)制的意志控制”或者“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”的情況下，發(fā)布命令的幕后人僅能成立教唆犯。

（四)其它特殊情況下“正犯后正犯”的認(rèn)定

這其中最為特殊的是利用兒童所進(jìn)行的犯罪。各國(guó)刑法都規(guī)定一定年齡以下的兒童不承擔(dān)刑事責(zé)任，或者僅對(duì)部分嚴(yán)重犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。但是這樣的規(guī)定事實(shí)上是基于對(duì)未成年人的特殊保護(hù)所設(shè)定的，這并不是其事實(shí)上責(zé)任能力的表征。對(duì)于差一天十四歲的兒童和剛過十四歲的兒童而言，基本上可以忽略他們?cè)谑聦?shí)上責(zé)任能力的區(qū)別，法律所作出的前者不承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定僅是一種法律擬制；而各國(guó)關(guān)于刑事責(zé)任年齡的不同規(guī)定更說明了這種規(guī)定的法律擬制性。那么在這種情況下，對(duì)于幕后人利用兒童，尤其是接近刑事責(zé)任年齡的兒童進(jìn)行犯罪的情形該如何處理呢？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，幕后人有成立教唆犯的可能。比如促使一名13歲的兒童去放火，雖然兒童不能對(duì)其行為的社會(huì)意義完全理解，但仍然具有“足夠的理解”，至少他知道或者說應(yīng)該知道放火是不對(duì)的。他仍然能夠控制自己的行為，不去實(shí)施放火行為，那么在這種情況下，幕后人的促使行為就沒能從實(shí)質(zhì)上控制整個(gè)放火行為，不能成立間接正犯，僅成立教唆犯。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，幕后人應(yīng)當(dāng)成立“（免責(zé)）的正犯后正犯”。原因在于，既然法律將13歲的兒童認(rèn)定為無(wú)責(zé)任能力，那么就應(yīng)該保證這種法律擬制的統(tǒng)一性，不能再認(rèn)為一個(gè)無(wú)責(zé)任能力的人還能再控制整個(gè)犯罪過程，應(yīng)該直接肯定幕后人間接正犯的成立。

根據(jù)行為控制理論，首先要看幕后人的主觀狀態(tài)，如果他是懷著教唆的故意，那么就直接排除間接正犯的適用。不管是行為人誤以為一名13歲的兒童已經(jīng)有16歲，從而教唆其去放火，還是行為人真正地教唆一名16歲的兒童去放火，行為人都不成立間接正犯，因?yàn)樗揪蜎]有間接正犯的故意。在幕后人擁有間接故意的情況下，其是否成立“正犯后正犯”也并不取決于該兒童有沒有責(zé)任能力，而是應(yīng)該退回到前面所述的“憑借強(qiáng)制的意志控制”或者“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”的討論中，看幕后人是否真的是通過這樣的意志控制使兒童成為其犯罪的“工具”。特殊的情況僅在于，兒童在事實(shí)上的責(zé)任能力低于成年人，對(duì)其進(jìn)行意志控制所需要的威脅強(qiáng)制或者欺騙在程度上并沒有像對(duì)成年人那么高。這樣的分析也適用于幕后人對(duì)具有限制責(zé)任能力的幕前人的意志控制。

三、余論：“正犯后正犯”的實(shí)踐指向

（一)行為控制理論與正犯意志的認(rèn)定

從“憑借強(qiáng)制的意志控制”到“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”再到“憑借組織的意志控制”，幕后人對(duì)整個(gè)犯罪構(gòu)成的控制越來(lái)越脫離對(duì)幕前人的依賴，進(jìn)而導(dǎo)致幕前人答責(zé)能力與幕后人正犯身份的相關(guān)性越來(lái)越弱，這也是“正犯后正犯”成立的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)。在犯罪控制理論看來(lái)，幕后人間接正犯地位的獲得來(lái)源于其對(duì)幕前人的意志控制；而根據(jù)幕后人意志控制手段的不同，判斷意志控制成立及程度的標(biāo)準(zhǔn)、方式也不一樣。在“憑借強(qiáng)制的意志控制”中，幕前人的答責(zé)能力成為決定幕后人“正犯后正犯”身份成立與否的標(biāo)準(zhǔn)；在“憑借認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意志控制”，幕前人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可避免性則并不影響幕后人“正犯后正犯”的成立；在“憑借國(guó)家機(jī)關(guān)的意志控制”中，影響幕后人“正犯后正犯”身份的主要因素不是幕前人的答責(zé)能力，而是國(guó)家機(jī)器本身所具有的對(duì)命令執(zhí)行的保障，以及在此之下的命令執(zhí)行者身份的可替換性。對(duì)“正犯后正犯”邊界歸屬的認(rèn)定，使得限制正犯概念下的正犯與狹義共犯的區(qū)分更為明晰，保證了二者的相互獨(dú)立。

當(dāng)然嚴(yán)格來(lái)講，客觀上的行為控制與主觀上的正犯意志的結(jié)合才是判斷行為人是否構(gòu)成正犯的充分必要條件。行為控制理論出現(xiàn)的目的也并不是在于否定主觀理論所確立的行為人正犯意志對(duì)于其正犯地位認(rèn)定的重要作用，而是有其新的功能。

第一，補(bǔ)充主觀理論所帶來(lái)的對(duì)認(rèn)定正犯的不足。在行為控制理論看來(lái)，行為人要想成為正犯，除了要具有正犯意志，還要從客觀上完成了對(duì)整個(gè)犯罪構(gòu)成的行為控制，只有這樣的主客觀相結(jié)合才能準(zhǔn)確地完成對(duì)正犯的認(rèn)定。

第二，行為控制理論還為行為人的正犯意志的認(rèn)定提供了參考。如果行為人的行為在客觀上控制了整個(gè)犯罪構(gòu)成，而行為人在主觀上又對(duì)其行為有故意，那么就可以認(rèn)定行為人具有正犯意志。所以并不是說行為人強(qiáng)調(diào)或者認(rèn)為自己在犯罪過程中充當(dāng)?shù)氖仟M義共犯的角色，就會(huì)因?yàn)檫@樣的確信而避免成為正犯。比如在前述的斯塔辛斯基案中，斯塔辛斯基受蘇聯(lián)情報(bào)機(jī)構(gòu)的委托，親手并且非強(qiáng)制地用一把毒素手槍殺死了兩位流亡聯(lián)邦德國(guó)的俄國(guó)政客。從客觀上講，斯塔辛斯基的殺人行為已經(jīng)符合殺人罪的行為控制要求，他對(duì)這樣的行為有認(rèn)識(shí)也有故意，這就可以肯定其正犯意志的存在；而不必再像德國(guó)聯(lián)邦最高法院那樣借助其他因素來(lái)論證其僅具有“幫助犯”的意志，否定其主觀意志的存在。當(dāng)然，如果行為人對(duì)他客觀上已經(jīng)控制整個(gè)犯罪的行為并沒有認(rèn)識(shí)的故意，就另當(dāng)別論了。而這樣的一種逆向推定機(jī)制也彌補(bǔ)了僅靠主觀理論來(lái)認(rèn)定行為人幕后人間接正犯意志的模糊性和不確定性，將主觀意志的認(rèn)定進(jìn)行客觀化，既便于操作，也符合三階層犯罪理論所確立的從客觀到主觀的犯罪認(rèn)定過程。

（二)“正犯后正犯”的中國(guó)語(yǔ)境

與德國(guó)刑法正犯與狹義共犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，在中國(guó)刑法的語(yǔ)境中，共同犯罪中犯罪人罪行的認(rèn)定主要采用主犯與從犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)。盡管存在共犯體系及劃分標(biāo)準(zhǔn)的不同，我國(guó)刑法中關(guān)于共犯的規(guī)定，尤其是脅迫類犯罪的規(guī)定并沒有排斥“正犯后正犯”的存在。

我國(guó)《刑法》第二十五條規(guī)定，“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”，這可以看做是對(duì)“憑借強(qiáng)制的意志控制”中幕前人行為的規(guī)定。通過該條，可以看出在脅迫型犯罪中，關(guān)于被脅迫人行為的判斷，中國(guó)刑法和德國(guó)刑法有著類似的傾向。不過與德國(guó)刑法典相比，這樣的規(guī)定對(duì)于脅迫型犯罪的處理顯然是不夠的。一方面我國(guó)刑法中對(duì)于被脅迫參加犯罪的人究竟是該減輕處罰還是免除處罰，并未作出明確規(guī)定，而是根據(jù)具體情節(jié)進(jìn)行判斷。在這里，至少應(yīng)該對(duì)免除處罰的情況作出明確的規(guī)定，比如德國(guó)刑法典關(guān)于阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的設(shè)置。更重要的是，在脅迫型犯罪中，脅迫者是整個(gè)犯罪的始作俑者，引起甚至控制著整個(gè)犯罪過程，但遺憾的是，我國(guó)刑法并未對(duì)脅迫者的定罪量刑作出明確的規(guī)定。除此之外，我國(guó)刑法關(guān)于集團(tuán)犯罪的規(guī)定也有憑借“組織支配的意志控制”的影子。根據(jù)刑法典關(guān)于“黑社會(huì)”的定義，黑社會(huì)具有穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)眾多，有固定的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者和骨干成員。組織者犯罪目的的實(shí)現(xiàn)可以依靠這樣嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)得到實(shí)現(xiàn)。從處罰來(lái)看，在這類組織犯罪中，領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)于組織成員所犯的罪行要承擔(dān)責(zé)任，骨干成員要對(duì)其組織指揮的犯罪承擔(dān)責(zé)任，這也符合在憑借“組織支配的意志控制”中幕后人作為“正犯后正犯”的處罰原則。

然而，如前所述，我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪中犯罪人的處理是按照主犯與從犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的。主犯包括犯罪集團(tuán)的首要分子以及在共同犯罪中起主要作用的人，從犯是在共同犯罪中起次要作用的人。在這樣的劃分標(biāo)準(zhǔn)下，何為從犯，何為主犯，主要看犯罪人在共同犯罪中所起的作用。至于主犯是如何起到主要作用的，從犯的輔助作用又該怎樣認(rèn)定，則要結(jié)合具體的案件進(jìn)行分析。這樣的主從犯區(qū)分方式并沒有為司法實(shí)踐確定明晰的標(biāo)準(zhǔn)，甚至沒有指導(dǎo)性的原則，其模糊程度相當(dāng)于沒有確定。這不僅有損罪刑法定原則所要求的刑法的明確性，并且會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，損害刑法適用的公平性和民眾對(duì)罪與非罪、重罪與輕罪的判斷。除此之外，我國(guó)刑法又單獨(dú)規(guī)定了教唆犯，但對(duì)教唆犯的處罰又要根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行判斷，如此一來(lái)，教唆犯要么是主犯，要么是從犯，對(duì)其進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定的必要性又何在？

雖然刑法總論關(guān)于共同犯罪中行為人的罪刑規(guī)定不可能過于具體，但至少應(yīng)該給出確定其明晰的判斷方向與指導(dǎo)原則。在這方面，德國(guó)及其它主要大陸法系國(guó)家關(guān)于正犯與狹義共犯的區(qū)分值得我們借鑒。在區(qū)分正犯與狹義共犯的基礎(chǔ)上，確定間接正犯的獨(dú)立地位。而對(duì)于正犯與共犯的區(qū)分而言，行為控制理論已經(jīng)在上面的論述中顯示出了充分的優(yōu)勢(shì)。在行為控制理論下，對(duì)“正犯后正犯”邊界歸屬的認(rèn)定使得間接正犯與教唆犯、幫助犯之間的灰色地帶變得更加明朗和清晰，這不僅重新確立和鞏固了間接正犯的獨(dú)立地位，同時(shí)也使教唆犯、幫助犯等狹義共犯重回其核心領(lǐng)域，避免對(duì)狹義共犯的濫用。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）06-0117-11

尹子文，中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院研究生；徐久生，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。本文主題由兩位作者共同確定，其中尹子文負(fù)責(zé)文章的寫作，徐久生負(fù)責(zé)文章的修改和定稿。

2014年第6期·域外視野