未定罪沒收程序的法律性質(zhì)及證明標(biāo)準(zhǔn)

鄧曉霞

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海201620）

未定罪沒收程序的法律性質(zhì)及證明標(biāo)準(zhǔn)

鄧曉霞

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海201620）

2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》確立的未定罪沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下依法處置其涉案財產(chǎn)的特別程序。從程序構(gòu)造、訴訟目的和沒收性質(zhì)等本質(zhì)特征來看，我國的未定罪沒收程序仍是刑事司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的司法活動，屬于刑事性質(zhì)的特別訴訟程序，而非民事沒收性質(zhì)，但在有利害關(guān)系人參與的情形下也兼具一定的民事程序?qū)傩浴Ｔ谧C明標(biāo)準(zhǔn)的適用上，雖然未定罪沒收程序具有刑事性質(zhì)，但從爭議對象的性質(zhì)、錯誤損害的評價以及訴訟經(jīng)濟(jì)的角度考慮應(yīng)適用“證據(jù)優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，若有利害關(guān)系人參與訴訟，對利害關(guān)系人之訴也應(yīng)采“證據(jù)優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

未定罪沒收；刑事沒收；民事沒收；證據(jù)優(yōu)勢

一、問題的提出

我國傳統(tǒng)刑事沒收制度存在固有的缺陷，即我國《刑法》第34條和第64條的一般沒收和特別沒收均必須在被告人在案且定罪的前提下才能實施，雖然1998年最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》中對犯罪嫌疑人死亡情形下的扣押、凍結(jié)財物處置做了一些規(guī)定，但該規(guī)定內(nèi)容范圍過窄，僅限于對死亡的被告人的已被扣押、凍結(jié)的存款、匯款進(jìn)行處置，這顯然無法解決實踐中大量財產(chǎn)型犯罪嫌疑人外逃或死亡情形下的財產(chǎn)處置問題。2012年修訂的我國《刑事訴訟法》在“特別程序”一章中增設(shè)了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，又稱為未定罪沒收程序。該程序的設(shè)定對于在國內(nèi)法層面落實國際公約的相關(guān)規(guī)定、解決在一些重大貪污賄賂以及恐怖犯罪中因犯罪嫌疑人自殺、死亡而無法處置其財產(chǎn)的訴訟障礙，對于懲治貪污賄賂犯罪以及恐怖活動犯罪等重大犯罪活動等方面具有積極意義，因而也被譽(yù)為此次《刑事訴訟法》修改的一大亮點和突破。由于該程序的設(shè)置具有一定的前瞻性，尚未經(jīng)過實踐檢驗，在《刑事訴訟法》修訂過程中和新法頒布后理論上也出現(xiàn)了較多爭議與分歧。①陳衛(wèi)東：《論新刑事訴訟法中判決前財產(chǎn)沒收程序》，《法學(xué)論壇》2012年第3期。爭議較多的是未定罪沒收程序的法律性質(zhì)問題，即未定罪沒收程序究竟是刑事程序、民事程序抑或其他程序。我國《刑事訴訟法》并未明確未定罪沒收程序的法律性質(zhì)，而該程序的性質(zhì)定位又涉及諸多具體問題的理解與處理，如程序參與主體的地位、職能及權(quán)利；檢察機(jī)關(guān)在未定罪沒收程序中承擔(dān)何種職能，是控訴方還是民事原告，檢察機(jī)關(guān)在該程序中的職能與刑事公訴職能有何差異；該程序中逃匿和死亡的犯罪嫌疑人、被告人能否聘請律師為其代理或辯護(hù)；該程序與刑事公訴程序存在何種區(qū)別與聯(lián)系等等。

此外，對未定罪沒收程序的性質(zhì)定位還涉及證明責(zé)任的分配、證明標(biāo)準(zhǔn)和具體程序設(shè)置等問題,如檢察機(jī)關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)全部或主要的證明責(zé)任，犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)否承擔(dān)證明責(zé)任；未定罪沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)是否取決于其程序性質(zhì)，未定罪沒收程序應(yīng)確立怎樣的證明標(biāo)準(zhǔn)等等。我國未定罪沒收程序雖然一定程度上彌補(bǔ)了犯罪人缺席情形下追究其財產(chǎn)的立法缺失，但總體而言，立法仍較為粗疏，很多內(nèi)容未予以明確且有待深入研究與探討，以下筆者擬就未定罪沒收程序的法律性質(zhì)和證明標(biāo)準(zhǔn)這兩個主要問題展開探討。

二、未定罪沒收程序的法律性質(zhì)

從域外相關(guān)立法來看，未經(jīng)定罪而沒收的類型主要有以下三種。

第一，刑事沒收。如《英國2002年犯罪收益追繳法》中明確規(guī)定了未定罪情形下的刑事沒收，根據(jù)該法第28條、第112條、第178條的規(guī)定，針對被告人就其某種或某些罪行進(jìn)行的審理已經(jīng)開始尚未結(jié)束，被告人潛逃且已滿二年期限，刑事法院應(yīng)當(dāng)啟動訴訟程序，該沒收與定罪沒收均屬刑事沒收。②參見張磊、梁文鈞等譯：《英國2002年犯罪收益追繳法》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第25-27頁?！栋拇罄麃?002年犯罪收益追繳法》關(guān)于未定罪刑事沒收有兩種情形，一種是以限制令為基礎(chǔ)的沒收令程序。如果檢察官辦公室主任有“合理懷疑”有關(guān)人員實施了犯罪，就可以針對該犯罪涉及的財產(chǎn)簽發(fā)限制令，一旦法庭簽發(fā)了限制令，在經(jīng)過6個月后，如果沒有證據(jù)表明應(yīng)當(dāng)撤銷限制措施，法庭則應(yīng)當(dāng)對被限制的財產(chǎn)簽發(fā)沒收令，法庭簽發(fā)的沒收令可以不以對有關(guān)人員的刑事定罪為前提，甚至可以在尚未啟動刑事訴訟程序的情況下獨立簽發(fā)沒收令。另一種是根據(jù)該法第52條、第331條的規(guī)定，某人因為與犯罪有關(guān)的原因而潛逃，被認(rèn)為是已定罪的，經(jīng)過對有關(guān)證據(jù)的分析，法庭認(rèn)為某人已經(jīng)潛逃，可簽發(fā)與其定罪相關(guān)的沒收令，也即這種情形下相當(dāng)于刑事定罪沒收。③參見張磊、王君祥等譯：《澳大利亞2002年犯罪收益追繳法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第43頁、第234頁。

第二，民事沒收。英美法系不少國家規(guī)定了民事沒收以區(qū)別并獨立于刑事沒收?！队?002年犯罪收益追繳法》單獨規(guī)定了非法行為收益的民事沒收。其中規(guī)定“本部分授予的權(quán)力可針對任何財產(chǎn)（包括現(xiàn)金）行使，無論針對與該財產(chǎn)有關(guān)的犯罪是否已經(jīng)提起任何訴訟”?！栋拇罄麃?002年犯罪收益追繳法》規(guī)定，法庭簽發(fā)的民事沒收令沒有必要以對有關(guān)人員的刑事定罪為基礎(chǔ)，甚至在尚未啟動刑事訴訟程序的情況下獨立地簽發(fā)沒收令?！睹绹ǖ洹芬裁鞔_規(guī)定了民事沒收：對于任何財產(chǎn)，無論是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，只要能夠證明該財產(chǎn)構(gòu)成、起源或者來自于直接或間接通過犯罪獲得的收益，即可單獨對之實行沒收。④18 U.S.Code§981.民事沒收不是刑事案件的一部分，是政府針對財產(chǎn)本身提起的單獨民事訴訟，要解決的是物的歸屬問題，且適用“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。⑤Edited by Simon N.M.Yong,“Asset forfeiture in the United States”,PP41-47,Edwardv Elgar Publishing,Inc.2009.

第三，保安處分程序。關(guān)于追征及沒收之訴訟程序，德國學(xué)者將其分為主觀的刑事訴訟程序和客觀的刑事訴訟程序。主觀的刑事訴訟程序是對特定之人所進(jìn)行的沒收，判處追征、沒收、銷毀及廢棄時，在對被告人的有罪判決中諭知。德國刑法第76a條規(guī)定，保安處分在特定條件下亦得被“諭知”，亦即毋需對一特定人進(jìn)行刑事訴訟程序，即對其判決。其前提條件乃為，對一特定人之有罪判決無法加以執(zhí)行，如犯罪人逃匿或不為人知的情形。⑥[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003版，第600-601頁。

從關(guān)于未定罪沒收程序性質(zhì)的理論爭議看，我國學(xué)界之所以多將其定性為民事訴訟性質(zhì)，主要理由是未定罪沒收并不直接處理行為人的刑事責(zé)任，而僅僅是確認(rèn)涉案財物的歸屬，本質(zhì)上仍然是一種財產(chǎn)性質(zhì)的糾紛，與民事訴訟程序的標(biāo)的具有同質(zhì)性，因而該程序?qū)儆诿袷略V訟程序而非刑事訴訟程序。⑦萬毅：《獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解》，《法學(xué)》2012年第4期；韓東成：《違法所得沒收程序證明標(biāo)準(zhǔn)之再探討》，《廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。但上述三種未定罪沒收程序均不涉及刑事責(zé)任，均只處理涉案財產(chǎn)問題，因而僅根據(jù)是否僅處理財產(chǎn)問題來判斷程序性質(zhì)未免有以偏概全之嫌。雖有觀點認(rèn)為未定罪沒收程序應(yīng)屬刑事沒收而非民事沒收，但理由是該程序規(guī)定在《刑事訴訟法》中，因而在程序上應(yīng)與一般刑事訴訟程序保持協(xié)調(diào)一致。⑧時延安、孟憲東、尹金潔：《檢察機(jī)關(guān)在違法所得沒收程序中的地位和職責(zé)》，《法學(xué)雜志》2012年第11期。該觀點顯然也不具有說服力，附帶民事訴訟也是規(guī)定在《刑事訴訟法》中，但本質(zhì)仍為民事訴訟。還有觀點認(rèn)為該程序是具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的刑事訴訟程序，⑨印波：《犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收性質(zhì)的定性分析》，《中國檢察官》2012年第3期?；蛘J(rèn)為該程序是刑事公訴兼具一定的民事訴訟規(guī)則。⑩盧樂云：《我國特別沒收程序與〈聯(lián)合國反腐敗公約〉之銜接》，《中共中央黨校學(xué)報》2012年第5期。筆者認(rèn)為，對未定罪沒收程序法律性質(zhì)的理解不應(yīng)僅著眼于其某個或某些方面的特征，而應(yīng)從程序的本質(zhì)特征上進(jìn)行整體把握?？傮w而言，未定罪沒收程序具有刑事程序的屬性，但又有別于刑事公訴程序，其刑事屬性主要體現(xiàn)在以下幾方面。

第一，未定罪沒收程序具有刑事訴訟構(gòu)造屬性。

刑事訴訟構(gòu)造是由一定的訴訟目的決定的，并體現(xiàn)為由主要的訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所呈現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。①李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第7頁。民事訴訟構(gòu)造，是指以一定的訴訟目的為根據(jù)，以訴訟權(quán)限配置為基本要素所形成的法院、當(dāng)事人三方之間的訴訟地位和相互關(guān)系。法院與當(dāng)事人之間的權(quán)限配置關(guān)系，是能夠反映訴訟構(gòu)造本質(zhì)內(nèi)涵的一對關(guān)系。②唐力：《民事訴訟構(gòu)造研究——以當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)為中心》，法律出版社2006年版，第7頁。刑事訴訟和民事訴訟的區(qū)別之一在于訴訟的三方結(jié)構(gòu)及其權(quán)限配置不同。

就我國的未定罪沒收程序而言，設(shè)置該程序目的之一是為了解決刑事訴訟中的訴訟障礙，即在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下繼續(xù)追究其涉案財產(chǎn)；該程序的主體結(jié)構(gòu)仍為刑事訴訟的三方結(jié)構(gòu)，即檢察機(jī)關(guān)、被告人以及法院，參與該程序各方的角色和職能并沒有因為出現(xiàn)特殊情形而發(fā)生改變。有學(xué)者認(rèn)為，即使是檢察機(jī)關(guān)、被告人和法院的三方結(jié)構(gòu)也未必一定是刑事訴訟，如在檢察院提起附帶民事訴訟時，該程序本質(zhì)仍為民事訴訟。③同前注⑦，萬毅文。誠然，三方結(jié)構(gòu)并非判斷程序?qū)傩缘奈ㄒ灰罁?jù)，程序?qū)傩圆粌H取決于參與主體，還取決于參與主體在程序中的法律地位及具體職能。在檢察院提起的附帶民事訴訟中，雖有三方參與，但檢察機(jī)關(guān)和被告人是居于民事原告、被告的訴訟地位并承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。在未定罪沒收程序中，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第280條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為符合沒收法定情形的，應(yīng)當(dāng)寫出“沒收違法所得意見書”提交人民檢察院，人民檢察院沒收違法所得的申請應(yīng)當(dāng)提供與犯罪事實、違法所得相關(guān)的證據(jù)材料。2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：2012《解釋》）第515條規(guī)定，法庭開庭審理申請沒收違法所得的案件，應(yīng)當(dāng)依次就犯罪嫌疑人、被告人是否實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪并已經(jīng)通緝一年不能到案，或者是否已經(jīng)死亡，以及申請沒收的財產(chǎn)是否依法應(yīng)當(dāng)追繳進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查時，先由檢察員出示相關(guān)證據(jù)。由此可知，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的角色并沒有因為犯罪嫌疑人逃匿或死亡而發(fā)生改變，仍然是處于控訴方的地位。未定罪沒收程序是以偵查機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)之前行使的偵查、檢察職能為基礎(chǔ)，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的活動并不因犯罪嫌疑人逃匿或死亡而中止或終止，偵查、檢察機(jī)關(guān)仍繼續(xù)承擔(dān)收集、提供有關(guān)犯罪證據(jù)的證明責(zé)任。這也是刑事程序區(qū)別于民事程序的一個顯著特征。

民事沒收之所以謂之“民事”，不僅在于有民事訴訟的結(jié)構(gòu)特征，還在于程序規(guī)則的設(shè)置具有民事訴訟屬性。美國的民事沒收像其它民事案件一樣，政府（通常是政府行政主管機(jī)關(guān)：司法部、國土安全部、財政部、聯(lián)邦郵政局等）作為原告針對“財產(chǎn)”（被告）提起獨立的民事訴訟，④在美國的民事沒收程序中，被告人是“物”（財產(chǎn)）而非“人”。請求法院通過審理作出民事沒收的裁決；在訴訟中遵循“誰主張誰舉證原則”，由原告承擔(dān)有關(guān)財產(chǎn)與犯罪之間存在“實質(zhì)性聯(lián)系”的證明責(zé)任，若某人宣稱自己是有關(guān)財物的“無辜所有者”，則承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，民事沒收遵循民事訴訟的相關(guān)規(guī)則(civil discovery,motion practice and trial)及“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)。⑤Edited by Simon N.M.Yong,“Asset forfeiture in the United States”,P42,EdwardvElgar Publishing,Inc.2009.美國的民事沒收完全獨立且不受刑事訴訟程序的影響。⑥See United States v.One‘piper’Aztec‘F’Deluxe Model 250 PA 23 Airport,321 F.3d 355,at p.360(3d Cir.2003);See also United States v.$734,578.82 in U.S.Currency,286 F.3d 641,at p.657(3d Cir.2002)《英國2002年犯罪收益追繳法》中規(guī)定的民事追繳也是一種由執(zhí)法機(jī)關(guān)啟動的，針對特定財產(chǎn)的法律程序，只針對物而非針對違法行為人或違法財產(chǎn)持有人，與刑事訴訟程序無直接關(guān)聯(lián)，適用“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。⑦參見前注②，張磊、梁文鈞等譯書，第16-18頁。相比之下，我國的未定罪沒收程序仍然是刑事訴訟的三方結(jié)構(gòu)，該程序中的一方當(dāng)事人是逃匿的“人”而非“財產(chǎn)（物）”，程序主體行使的主要職能仍然是刑事訴訟中的基本職能，盡管此種沒收在一定意義上是針對涉案財物展開的，但并非對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為在所不問，而是因為出現(xiàn)潛逃或死亡等特殊情形無法繼續(xù)對“人”進(jìn)行刑事追訴才處理涉案財物。

第二，未定罪沒收性質(zhì)和目的具有刑事法屬性。

在我國《刑事訴訟法》規(guī)定未定罪沒收程序之前，我國已有兩種刑事沒收制度，即一般沒收和特別沒收。一般沒收是指剝奪犯罪人的合法財產(chǎn)權(quán)，將犯罪人的合法財產(chǎn)收歸國有。特別沒收是指對違法所得的一切財物的沒收，包括對違禁品、犯罪所得與供犯罪所用的本人財產(chǎn)的沒收。⑧參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年第3版，第424頁。這兩種沒收都是在被告人在案（未逃匿或死亡）的情形下，通過刑事偵查、起訴和審判來實現(xiàn)的。未定罪沒收是根據(jù)《刑事訴訟法》第280條的規(guī)定，對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的活動。此處“依照刑法規(guī)定”是指根據(jù)《刑法》第64條關(guān)于特別沒收的規(guī)定，對犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳。⑨郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第486頁。因此，未定罪沒收與特別沒收在適用主體及適用對象上是一致的；⑩適用主體均為刑事被告人，適用對象均為違法所得及其他涉案財產(chǎn)。根據(jù)2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第509條規(guī)定：“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第280條第1款規(guī)定的‘違法所得及其他涉案財產(chǎn)’?！边@一解釋進(jìn)一步明確了未定罪沒收的適用對象，與刑法第64條特別沒收對象具有一致性。二者的區(qū)別在于定罪與否，未定罪沒收雖非建立在定罪基礎(chǔ)上，但是其是以刑法的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)且由刑事司法機(jī)關(guān)依法審理并作出裁決的活動，通過沒收犯罪所得的利益進(jìn)而遏制犯罪人再次犯罪或?qū)嵤┢渌`法行為，無疑具有鮮明的刑事屬性。此外，我國設(shè)立未定罪程序的目的也與刑事訴訟目的相符，即“為了強(qiáng)化對腐敗犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的打擊力度，與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接”。①參見王兆國在2012年3月8日在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的說明。

相比之下，國外的民事沒收主要強(qiáng)調(diào)的是補(bǔ)償性。民事沒收注重的是追加資產(chǎn)和防范犯罪的宗旨，在很多情況下，民事沒收制度往往發(fā)揮著為犯罪的受害人追討資產(chǎn)的功能，而非簡單地將沒收資產(chǎn)收歸國有，這也是民事沒收區(qū)別于刑事沒收的一個重要特點。正是由于民事沒收具有獨特的資產(chǎn)返還功能，犯罪的財產(chǎn)受害人在相關(guān)的民事沒收程序中會自覺站在原告（即提出沒收申請的政府執(zhí)法機(jī)關(guān)）一邊，盡其所能為原告的沒收申請?zhí)峁┲С?。②黃風(fēng)：《論對犯罪收益的民事沒收》，《法學(xué)家》2009年第4期。

第三，未定罪沒收程序與刑事訴訟程序（公訴程序）具有關(guān)聯(lián)性。

國外民事沒收程序是與刑事程序相獨立的，即使在未受到刑事追訴前也可以開展，且不受制于刑事訴訟的進(jìn)展。未定罪沒收程序并非普通的刑事訴訟程序，但其與刑事訴訟程序有著緊密的聯(lián)系，具體體現(xiàn)在以下幾點。（1）以刑事訴訟的存在為前提。我國未定罪沒收程序必須是在刑事訴訟已經(jīng)開展的前提下進(jìn)行，即已經(jīng)開始了刑事偵查、起訴或?qū)徟谢顒樱粼谛淌伦吩V前犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，則該程序不能適用。未定罪沒收程序不能脫離刑事訴訟程序而單獨進(jìn)行。（2）適用刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。如前所述，未定罪沒收程序具有刑事訴訟的構(gòu)造，程序參與主體也主要是刑事訴訟主體，即偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)。這些機(jī)關(guān)收集、提供證據(jù)，以及進(jìn)行查詢、扣押、凍結(jié)等活動均應(yīng)遵循刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。（3）受刑事訴訟程序發(fā)展的制約。未定罪沒收程序是在刑事訴訟進(jìn)程中，出現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人缺席的特殊情形而開展的程序。與國外民事沒收不同，未定罪沒收程序并非獨立于刑事訴訟程序，而是一定程度上受其制約，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第283條規(guī)定，在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)終止審理。這意味著，當(dāng)訴訟障礙情形消失，未定罪沒收程序應(yīng)讓位于刑事訴訟（公訴）程序，而不能單獨繼續(xù)進(jìn)行。

我國未定罪沒收程序雖具有鮮明的刑事程序?qū)傩?，但在有利害關(guān)系人參與的情形下該程序性質(zhì)也呈現(xiàn)一定的多樣性和復(fù)雜性。利害關(guān)系人作為對涉案財產(chǎn)主張獨立權(quán)利的一方申請參與訴訟，向法院提出自己的訴訟主張并請求裁決，相對于檢察機(jī)關(guān)對被告人提出的沒收之訴，其實際上是另一訴訟結(jié)構(gòu)（類似于民事訴訟中有獨立請求權(quán)的第三人之訴），這一訴訟結(jié)構(gòu)具有民事程序?qū)傩裕﹃P(guān)系人在這一構(gòu)造中相當(dāng)于民事原告的地位，應(yīng)對其主張承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任?？傮w而言，未定罪沒收程序是刑事司法機(jī)關(guān)參與并依法行使職權(quán)的一種刑事司法活動，既非民事程序也非“準(zhǔn)司法”活動，該程序有別于刑事訴訟（公訴）程序，主要差異在于其不解決被告人的定罪量刑或刑事責(zé)任問題，只處理涉案財產(chǎn)問題。

三、未定罪沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)

除了未定罪沒收程序的法律性質(zhì)爭議外，學(xué)界對該程序證明標(biāo)準(zhǔn)的爭議也較大。有不少觀點認(rèn)為未定罪沒收程序奉行何種證明標(biāo)準(zhǔn)取決于對沒收程序的性質(zhì)定位，若定性為刑事訴訟則應(yīng)適用“排除合理懷疑”或“證據(jù)確實充分”的標(biāo)準(zhǔn)，③同前注⑩，盧樂云文。若定性為民事訴訟，則無疑應(yīng)適用“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)。④同前注⑦，萬毅文。也有人認(rèn)為違法所得沒收程序具有一定的民事訴訟程序的特點，堅持“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”符合這一程序的特殊性。⑤同前注⑧，時延安、孟憲東、尹金浩文。還有人認(rèn)為從消除沒收判決與刑事判決矛盾性，切實保障公民財產(chǎn)權(quán)利，抑制國家權(quán)力濫用的角度考慮，證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)必須高于民事“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，可建立“明顯優(yōu)勢”或“明晰而確信”的證明標(biāo)準(zhǔn)。⑥吳光升：《未定罪案件涉案財物沒收程序之若干比較——以美國聯(lián)邦民事沒收程序為比較視角》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期；毛興勤：《構(gòu)建證明標(biāo)準(zhǔn)的背景與思路：以違法所得沒收程序為中心》，《法學(xué)論壇》2013年第2期。筆者認(rèn)為探討此問題有必要先厘清訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的劃分依據(jù)以及證明標(biāo)準(zhǔn)與訴訟程序之間的關(guān)系。

（一）英美法系兩大證明標(biāo)準(zhǔn)的劃分依據(jù)

“證明標(biāo)準(zhǔn)”（The Standard of Proof）是一個舶來概念，“排除合理懷疑”（Beyond Reasonable Doubt）和“優(yōu)勢證據(jù)”（Preponderance of Evidence）、“概率權(quán)衡”（Balance of Probability）主要是英美法系刑事、民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的劃分。⑦參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2007年版，第330-332頁。我國2012年修訂的《刑事訴訟法》確立了“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟中“高度蓋然性”或“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)也在廣義的立法層面上被確認(rèn)。⑧最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”。這一規(guī)定通常被認(rèn)為是在我國民事訴訟領(lǐng)域的“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。”這是否說明證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)取決于刑事、民事的程序性質(zhì)呢？不同的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)取決于哪些因素呢？

司法裁判是裁判者在當(dāng)事人提出訴訟主張后，根據(jù)立法者預(yù)置于法律規(guī)范中的證明責(zé)任分配規(guī)則分配當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任，再對各方當(dāng)事人的證明進(jìn)行認(rèn)定并最終作出判定的過程。從認(rèn)識論的角度看，由于人類認(rèn)識的有限性，無論何種訴訟，裁判者對事實的認(rèn)定都不可能達(dá)到絕對的正確；證明標(biāo)準(zhǔn)的作用在于，一旦證據(jù)的證明力達(dá)到某種程度，待證事實的真實性就算已得到證明，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據(jù)。雖然各種證明標(biāo)準(zhǔn)使用的名稱不盡相同（如“證據(jù)優(yōu)勢”、“高度蓋然性”和“內(nèi)心確信”等），但存在的可能性大于不存在的可能性作為裁判的普遍證明標(biāo)準(zhǔn)已被各國所確認(rèn)并采納。⑨張衛(wèi)平：《證明標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的烏托邦》，《法學(xué)研究》2003年第4期。大陸法系民事、刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)大多以“高度蓋然性”或“內(nèi)心確信”統(tǒng)稱之，英美法系則對兩種訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)作了區(qū)分，刑事訴訟采“排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”，民事訴訟采“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”。英美法系為何對兩種訴訟采不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，英國的艾倫教授（Christopher Allen）對此作了詳盡闡釋，他認(rèn)為英美法系的兩個標(biāo)準(zhǔn)反映了對錯誤事實裁判的成本比較的基本認(rèn)知。任何司法程序都是對早先發(fā)生的事實存在某些爭議，事實認(rèn)定者并不能就所發(fā)生的事實獲得絕對正確的認(rèn)識，所獲得的不過是可能發(fā)生了什么的主觀確信。證明標(biāo)準(zhǔn)就是要指示事實認(rèn)定者，就特定類型的裁判，就事實結(jié)論的正確性而言，裁判者所具有的確信的程度?！案怕蕶?quán)衡的證明”和“排除合理懷疑”在就期待事實認(rèn)定者對其結(jié)論的正確性所具有的確信程度上向事實認(rèn)定者傳達(dá)了不同的理念。任何事實審判者，盡管可能已經(jīng)竭盡全力，有時仍然會就事實作出錯誤的認(rèn)定。在當(dāng)事人之間的法律訴訟中，事實錯誤體現(xiàn)為兩種情形：第一種情形是事實有利于被告，但作出支持原告的判決，在刑事案件中，相應(yīng)的結(jié)果是對無辜者作出定罪判決；另一種情形是事實有利于原告，但卻作出了有利于被告的判決，在刑事審判中，相應(yīng)的結(jié)果是對有罪者作出無罪開釋。

證明標(biāo)準(zhǔn)影響著這兩種錯誤結(jié)果的相對頻率。如果刑事審判的證明標(biāo)準(zhǔn)是概率權(quán)衡的證明，而非排除合理懷疑，導(dǎo)致有罪者被釋放的事實錯誤風(fēng)險將更小，但是導(dǎo)致無罪者被定罪的事實錯誤風(fēng)險將更大。因此，特定類型訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，反映了社會對每種錯誤所帶來的損害的評價，這解釋了刑事和民事證明標(biāo)準(zhǔn)之間存在差異的原因。在民事案件中，通常并不認(rèn)為對被告有利的錯誤裁決會比對原告有利的錯誤裁判更糟。因此，概率權(quán)衡的證明似乎是適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。但是在刑事案件中，給無辜者定罪所帶來的傷害與對有罪者無罪開釋所帶來的損害并非等量齊觀。與民事審判的被告相比，刑事審判的被告通常處于更大的危險中，因此邊際錯誤的減少必須有利于被告，因而要為檢控方設(shè)定將罪行證明到排除合理懷疑的負(fù)擔(dān)。⑩[英]艾倫（Allen,C.）：《英國證據(jù)法實務(wù)指南（第四版）》，王進(jìn)喜譯，中國法制出版社2012年版，第149頁。美國證據(jù)法學(xué)者也認(rèn)為：“訴訟在本質(zhì)上是對蓋然性探求的過程，在這樣的過程中，必定會出現(xiàn)錯誤。在民事案件中，一個錯誤的裁決，無論對原告來說還是對被告來說都是不好的。然而在刑事案件中，由于錯誤定罪，對被告的生命、自由、榮譽(yù)的影響通常要比民事案件錯誤裁判所造成的后果更嚴(yán)重?！雹賉美]約翰·W·斯特主編：《麥考密克論證據(jù)》（第五版），湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第658頁、第660頁。

從英美法系兩大證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分看，刑事訴訟和民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的差異并非取決于訴訟結(jié)構(gòu)或訴訟性質(zhì)的不同，而是以爭議對象的性質(zhì)及對裁判錯誤的損害評價為依據(jù)。刑事訴訟的爭議對象是被告人，適用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)目的是為了減少無辜被告人被錯判的風(fēng)險，而民事訴訟中并不存在這一訴訟特質(zhì)。相反，民事訴訟是一種與財產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)利益關(guān)聯(lián)最密切的訴訟形式，以最少的人、財、物投入獲得利益最大化的訴訟結(jié)果符合訴訟雙方的利益，在民事訴訟中舉證是當(dāng)事人成本投入的一部分，當(dāng)事人投入的多少與證明標(biāo)準(zhǔn)的高低是成正比的，在大多數(shù)民事案件中，實行較低的證明標(biāo)準(zhǔn)就能使民事糾紛得以解決，較低的證明標(biāo)準(zhǔn)可能增加對被告錯判的數(shù)量，但同時對原告的錯判也相應(yīng)減少，故對原、被告的正誤裁判量實際上相互消解，所產(chǎn)生的結(jié)果是案件錯判量的最低化。②牟軍：《民事證明標(biāo)準(zhǔn)論綱——以刑事證明標(biāo)準(zhǔn)為對應(yīng)的一種解析》，《法商研究》2002年第4期。相比之下，刑事訴訟采較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，減少對被告人的錯判，但相應(yīng)對控訴方的錯判（即有罪者被無罪釋放）卻因此增加，總體上刑事案件的錯判率提高了，但英美法系認(rèn)為這種證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇是符合利益權(quán)衡原則的，因而保障無辜者不被錯誤定罪是其刑事司法制度核心，盡管他們認(rèn)為定罪對檢控方實現(xiàn)正義、對被害人實現(xiàn)正義也很重要，③同前注⑩，艾倫書，第149頁。而在民事訴訟中，因原、被告利益的均衡，故實行較低的證明標(biāo)準(zhǔn)也是一種價值最大化的選擇。

（二）未定罪沒收程序應(yīng)確立“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)

就未定罪沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)而言，決定性因素并非程序的結(jié)構(gòu)或性質(zhì)，而應(yīng)取決于該程序所涉及的爭議對象及對錯誤損害的評價。

首先，從該程序涉及的爭議對象角度看，未定罪沒收程序雖然是刑事性質(zhì)的程序，但與刑事公訴程序不同的是，它并不解決被告人的定罪量刑問題，不涉及被告人的生命、自由問題，也不存在被告人被錯誤定罪的風(fēng)險。未定罪沒收程序雖非獨立的民事沒收，但其爭議對象主要是涉案財產(chǎn)，確與民事沒收具有相似性，具有一定的“民事屬性”。如同民事裁判一樣，未定罪沒收所產(chǎn)生的法律后果或負(fù)面影響遠(yuǎn)沒有刑事定罪及處罰對被告人的影響那么嚴(yán)重。且相比之下財產(chǎn)權(quán)利具有可逆性，即使錯誤也可以通過程序?qū)崿F(xiàn)救濟(jì)，“排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”是基于對被告人利益失衡及其生命、自由權(quán)利不可回復(fù)的特殊考慮而確立的，而在未定罪沒收程序中并沒有這一基礎(chǔ)。雖然一般認(rèn)為提高證明標(biāo)準(zhǔn)有利于防止權(quán)力濫用和保障被告人的財產(chǎn)權(quán)利，其實證明標(biāo)準(zhǔn)僅僅是事實認(rèn)定者對于爭議事實的存在所應(yīng)達(dá)到認(rèn)知上的確信程度，防止權(quán)力濫用和保障被告人財產(chǎn)權(quán)利更應(yīng)通過程序的規(guī)范來實現(xiàn)，而不應(yīng)通過提高證明標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)。

其次，“排除合理懷疑”作為刑事定罪標(biāo)準(zhǔn)，要求定罪量刑的事實都要有證據(jù)證明，據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實，綜合全案證據(jù)對所認(rèn)定事實已經(jīng)排除合理懷疑。④同前注⑨，郎勝主編書，第123頁。從證據(jù)的量上看，要求盡可能收集更多的證據(jù)，這無疑要耗費更多的司法資源。在未定罪沒收程序中，由于犯罪嫌疑人在逃或死亡，一些犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)很難甚至根本無法收集，如在貪污賄賂案件中，犯罪人的主觀要件是決定案件定罪的關(guān)鍵因素，而犯罪嫌疑人缺席的情形下，這一犯罪主觀要件很難甚至無法證明，缺失了可供查證可疑財產(chǎn)來源的關(guān)鍵證據(jù)，“排除合理懷疑”的目標(biāo)就很難實現(xiàn)。因此，在未定罪沒收程序中確立“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，影響訴訟效率，也不利于實現(xiàn)打擊腐敗、恐怖主義犯罪，防止國家、集體財產(chǎn)流失的程序設(shè)置初衷。

再次，由于我國《刑事訴訟法》已經(jīng)確立了“排除合理懷疑”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，若在沒收程序中確立“排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”，還會帶來理論上的理解與適用困境。根據(jù)2012《解釋》第522條的規(guī)定，沒收違法所得裁定生效后，若犯罪嫌疑人、被告人到案并對沒收裁定提出異議的，仍然可以在刑事公訴程序中再次審理并解決沒收的涉案財產(chǎn)問題。如果在未定罪沒收程序中確立“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，意味著事實認(rèn)定已經(jīng)達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，若再次審理，刑事公訴程序的“排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”與未定罪沒收程序的“排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”有何區(qū)別？若采同一標(biāo)準(zhǔn)，即使被告人歸案，似乎也沒有再次審理的必要。而“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”的適用則能避免這一理論困境，若犯罪人歸案繼續(xù)適用刑事公訴程序，采“排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”，二者也不存在矛盾和沖突。

此外，有學(xué)者提出基于未定罪沒收的特殊性，應(yīng)借鑒國外相關(guān)立法建立“明顯優(yōu)勢”或“明晰而確信”（clear and convincing）的證明標(biāo)準(zhǔn)，即高于“優(yōu)勢證據(jù)”低于“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為并無此必要。國外這一標(biāo)準(zhǔn)也是針對某些特殊性質(zhì)的民事案件而設(shè)立，如涉及個人權(quán)利剝奪但沒有達(dá)到刑事控訴程序的各類案件中，包括送入精神病院、監(jiān)護(hù)權(quán)的終止、國籍的剝奪等以及其他一些適用特殊說服標(biāo)準(zhǔn)的民事案件。我國民事訴訟中“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”在司法實踐中運用尚存在較大的主觀性和模糊性，再另設(shè)“明顯優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)，不僅理論上難以消化，實踐中也很難操作。即使在英美法系國家，對于這種所謂“明顯優(yōu)勢”的第三種標(biāo)準(zhǔn)也存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為，如果在民事案件中代之以第三種標(biāo)準(zhǔn)，則有必要確定這是什么標(biāo)準(zhǔn)，它在什么時候適用。否則制定這樣的標(biāo)準(zhǔn)有著造成混淆和不確定的危險。⑤同前注⑩，艾倫書，第151頁?，F(xiàn)代美國判例也認(rèn)為，為了公正和簡捷，在民事案件中不應(yīng)確定一個合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，盡管一些法院添加了“明確而令人信服”的更高標(biāo)準(zhǔn)，但絕大多數(shù)法院認(rèn)為優(yōu)勢證據(jù)就已經(jīng)足夠了。⑥同前注①，湯維建等譯書，第658頁，第660頁。美國《2000年民事沒收改革法》也將《1999年民事沒收改革法案》（H.R.1658,106th Cong. 1999）中確立的“明晰而確信”（Clear and Convincing）標(biāo)準(zhǔn)修改為“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”(Preponderance of Evidence)。⑦SeeHadaway,BrantC,ExecutivePrivateers:ADiscussiononWhytheCivilAssetForfeitureReformActWillNot Significantly Reform the Practice of Forfeiture,55 U.Miami L.Rev.Issue 1,2000,P102.

綜上所述，無論基于公正還是效率的考慮，未定罪沒收程序確立“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”都是完全可行的，并無確立“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)或“明顯優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)的必要。在有利害關(guān)系參與的情形下，“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”也同樣適用。

四、結(jié)語

未定罪沒收程序在一定程度上彌補(bǔ)了我國刑事缺席審判的立法缺失，為及時處置逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)提供了新的對策與思路。該程序的適用對于打擊貪污賄賂犯罪和恐怖主義等重大犯罪，減少和避免國家、集體以及個人的財產(chǎn)損失，開展我國與世界各國刑事司法合作等方面都具有積極意義。同時，作為刑事訴訟的特別程序，未定罪沒收程序也承載著保障人權(quán)的訴訟任務(wù)，對公民財產(chǎn)利益的剝奪應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)程序來實現(xiàn)，防止和避免出現(xiàn)侵犯公民合法財產(chǎn)權(quán)益的情形，有關(guān)被告人權(quán)利保障的具體內(nèi)容有待立法完善，如被告人是否有權(quán)聘請律師代理，律師在代理過程中享有哪些權(quán)利，代理人的哪些行為可以視為被告人的行為，能否依法獨立提起上訴等等。此外，與沒收違法所得相關(guān)的一系列配套制度，如審前財產(chǎn)保全措施及適用；違法所得財產(chǎn)的認(rèn)定、評估和拍賣程序；違法沒收后的財產(chǎn)處置等問題也都有待立法或司法解釋的進(jìn)一步規(guī)定與明確。

（責(zé)任編輯：江鍇）

D F738.5

A

1005-9512（2014）06-0143-08

鄧曉霞，華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師，法學(xué)博士。