關(guān)于新刑訴法中證人證言及辯護制度的思考

管軍軍　蔣秋湘

摘 要 2012 年3月14日，全國人大通過的關(guān)于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，距今已一年有余。新刑訴法是一次“大修”，從法律條文上來說，新刑訴法法條比舊刑訴法法條多了65條，字?jǐn)?shù)比舊刑訴法多一萬多字，字?jǐn)?shù)增長超過45%，刑訴法大修程度可見一斑。在修改過程中，各方都試圖將自己的觀點寫入新刑訴法中，毫無疑問，這是不可能的。新刑訴法是各方力量較量、妥協(xié)的產(chǎn)物。向法治文明又邁進了一大步。筆者對一些需進一步完善之處進行批判性思考。

關(guān)鍵詞 新刑訴法 證人證言 辯護制度 思考

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A

一、關(guān)于證人證言的思考

新刑訴法第60條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！睆倪@法條可以推知任何人有作證的義務(wù)，這與舊刑訴法第48條是一致的。同樣新刑訴法41條與舊刑訴法37條、新刑訴法61條與舊刑訴法49條也是一致的。新刑訴法59條與舊刑訴法47條雖然文字上有區(qū)別，但是新刑訴法條款更為精煉，意思與舊刑訴法條款表達是一致的。新刑訴法在證人方面進步之處體現(xiàn)在新刑訴法第187條與188條。

（一）對新刑訴法第187條的思考。

新刑訴法第187條：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

有學(xué)者指出應(yīng)在“人民法院”之前加“或者”，加了“或者”之后，意味著公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議都有權(quán)要求證人當(dāng)庭作證，如果是采納學(xué)者做法就意味著以后大部分案件都會要求證人當(dāng)庭作證。因為任何一方都不會輕易放棄這種權(quán)利。法院與公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人在這一點是平等的。而新刑訴法并沒有在“人民法院”之前加“或者”，意味著只有法院享有這個權(quán)力。有些學(xué)者之所以要求加“或者”，其根本原因是不信任法院，認(rèn)為法院可能獨斷專行。問題在于如果加了“或者”證人的相關(guān)權(quán)利能否得到保障，如人身安全、因作證產(chǎn)生的費用等能否有保障。就現(xiàn)階段來說，只賦予法院有一定的合理因素，但是，同時也應(yīng)防止法院獨斷專行。如何防止法院獨斷專行？我們建議盡快出臺司法解釋量化“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”，例如司法解釋可以要求證人證言直接影響被告人量刑兩年以上的，法院就得要求證人出庭作證。

（二）對新刑訴法第188條第1款的思考。

第188條第1款：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

古今中外，親人的重要性是不言而喻的。家庭作為社會的基本單位對社會穩(wěn)定與發(fā)展發(fā)揮著不可估量的作用。配偶、父母、子女是一個人最重要、最穩(wěn)定、最信任的社會關(guān)系。親人之間互相信任、互相保護不僅是人之常情，也是社會穩(wěn)定的內(nèi)在要求。倘若強制一個人揭發(fā)自己的親屬，不僅揭發(fā)者心靈上難以接受，而且會造成親情殆盡、信任喪失、人人自危的局面。“文革”時期夫妻相互揭發(fā)、父子相互控告的局面就是最好的例證。 強迫一人作出不利于自己親人的的證言不僅不符合人之天性，在情理上也過于殘忍。法理應(yīng)該服從于人性、人情，因為法是人的創(chuàng)造物，是人性發(fā)展的產(chǎn)物。 “人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”增加這一法條內(nèi)容，不僅再一次認(rèn)證了“親親相隱”合理性，而且使新刑訴法更符合人性。

雖然新刑訴法有所進步，但是還不夠徹底。筆者認(rèn)為刑訴法還應(yīng)規(guī)定被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情況下，法院不得要求他們直接證明被告人有重罪的證言。被告人有可能犯重罪時，不僅僅讓他們免于出庭作證的權(quán)利，而且應(yīng)讓他們享有自愿直接證明被告人有重罪的權(quán)利。雖然這表面上不利于偵查破案、公正審判，但人類社會的存在與發(fā)展并不是受一種價值的指引，在刑事訴訟中更是這樣。雖然發(fā)現(xiàn)真實是指引刑事訴訟活動的價值之一，但發(fā)現(xiàn)真實并不是唯一的價值，也不能說是最重要的價值。維護家庭倫理道德的價值也是刑事訴訟活動追求的價值。當(dāng)發(fā)現(xiàn)真實的價值和其它價值有沖突時，發(fā)現(xiàn)真實的價值需要有條件停止。具體在親屬證人作證中便是如此，要求親屬證人如實作證，雖然有利于查明案件事實，但勢必會影響到倫理道德及社會家庭的穩(wěn)定。反之，賦予親屬證人特免權(quán)雖然在一定程度上可能會阻礙真實的發(fā)現(xiàn)，但其維護了倫理道德和社會家庭的穩(wěn)定?；橐黾彝ヌ孛鈾?quán)屬于體現(xiàn)全人類共同精神價值的制度。 歸根結(jié)底來說，法律必須平衡是發(fā)現(xiàn)真實的價值與家庭倫理價值。筆者需要說明的是，為什么要求被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情況下，法院不得要求他們直接證明被告人有重罪的證言，而不將輕罪也包括在內(nèi)？我們認(rèn)為重罪對心靈造成的影響是巨大，它從根本上違反人性、違反倫理道德核心價值，而輕罪雖有影響，但是影響不那么強烈。不將輕罪包括在內(nèi)也符合一定的倫理道德，而且也符合訴訟價值。因此，我們認(rèn)為被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情況下，法院可以要求他們直接證明被告人有輕罪的證言，但是，輕罪在邏輯上可以直接證明重罪的存在，法院依然不可以直接要求他們證明被告人有此輕罪。至于如何界定重罪和輕罪，我們認(rèn)為重罪就是可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的罪刑。

二、關(guān)于辯護制度的思考

辯護制度是近現(xiàn)代社會催生出的一朵文明之花，其重要意義隨著社會的發(fā)展日益彰顯，日本學(xué)者西原春夫?qū)⑵湟暈椤皼Q定現(xiàn)行法生死存亡的核心點”。人們可以有效地抵制來自他人的侵害，但是，無法抵制來自國家的侵害。每一個普通的公民都有可能基于特定的事由而被卷入刑事訴訟，成為犯罪嫌疑人，司法機關(guān)認(rèn)識能力的有限性已從根本上決定了任何一個國家都不可避免地出現(xiàn)類似情況。當(dāng)一個人站在被告席上時，面對強大的國家權(quán)力濫用所施加的非法侵犯，他才會真正懂得和理解辯護權(quán)的重要和珍貴，他才能真正理解“律師是最基本人權(quán)的捍衛(wèi)者”深刻內(nèi)涵。雖則律師對保護人權(quán)很重要，但是，律師卻面對這一個殘酷的現(xiàn)實。據(jù)統(tǒng)計，我國律師介入的刑事訴訟尚不足30%，70%的刑事案件請不到律師，多數(shù)律師也不愿參與刑事訴訟。此次修改刑訴法，辯護制度有所完善，給了保障律師權(quán)利的希望，但是前行仍艱難，還存在諸多問題。

（一）未能從實質(zhì)上改變辯護人執(zhí)業(yè)風(fēng)險的境況。

新刑訴法第42條：“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任，辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理。辯護人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會?！?/p>

相對于舊刑訴法第38條增加了一款，在內(nèi)容上更為豐富，進步之處就是“辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理”。但是，由于刑法第306條：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處以三年以上七年以下有期徒刑?！辈⑽茨軓膶嵸|(zhì)上改變律師犯辯護人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的風(fēng)險。不過值得注意的是，舊刑訴法第38條中“辯護律師和其他辯護人”改為新刑訴法第42條：“辯護人或者其他任何人”，這意味著偵查人員、檢察人員也受這一法條的規(guī)范。如果違反新刑訴法第42條規(guī)定，他們也可能被追究刑事責(zé)任。

（作者單位：海門市人民檢察院）

注釋：

雷云霞.構(gòu)建我國證人作證特免權(quán)制度[J].載宜賓學(xué)院學(xué)報，2012，（2）。

高山行、梁翠.從“親親相隱”的人性論談“親屬拒絕作證權(quán)”的立法思考[J].載市場周刊（理論研究），2008，（6）。

易延友.特免權(quán)規(guī)則：美國的制度與實踐———兼論特免權(quán)規(guī)則的普遍性與差異性及中國語境下特免權(quán)規(guī)則的確立[J].載證據(jù)科學(xué)，2009，（4）。