行政訴訟履行判決研究
——從行政不作為角度分析

毛建軍

（浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院，寧波 315016）

●法學(xué)論壇

行政訴訟履行判決研究
——從行政不作為角度分析

毛建軍

（浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院，寧波 315016）

最高人民法院采用了從形式上（程序上）界定不作為的做法，通過將“不履行法定職責(zé)”作限制解釋以對應(yīng)形式上的“不作為”，并以不作為取代《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)規(guī)定的“不履行和拖延履行”。因此，行政不作為是指行政主體在法定期間或合理期間內(nèi)未能作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的行政行為。行政訴訟履行判決適用于審理行政不作為案件，具體包括不履行（不予答復(fù)、推諉履行）和拖延履行法定職責(zé)案件。法官在履行判決的司法審查中，應(yīng)當(dāng)恪守有限理性。履行判決的內(nèi)容表述應(yīng)恪守允許相對人再次救濟(jì)以及履行判決功能的有限性原則，但法院可以通過對判決理由的法律觀點(diǎn)的詳細(xì)闡述來指引被告作出某一特定行政行為，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)履行判決解決實(shí)體爭議的功能。

行政訴訟；履行判決；行政不作為

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）實(shí)施以來，有關(guān)法院如何適用履行法定職責(zé)判決的討論，雖然沒有成為一個(gè)引人注目的學(xué)術(shù)“熱點(diǎn)”，但相關(guān)的爭議卻一直未息。①章劍生：《行政訴訟履行法定職責(zé)判決論基于<行政訴訟法>第5條第3項(xiàng)規(guī)定之展開》，《中國法學(xué)》2011年第1期，第141頁。而且，實(shí)踐中履行法定職責(zé)行政案件數(shù)量增長迅速，已成為行政訴訟的增長點(diǎn)，同時(shí)作為人民法院審理訴不履行法定職責(zé)行政案件最主要的一種判決形式，其判決條件、判決內(nèi)容、期限的確定等適用規(guī)則遠(yuǎn)未形成統(tǒng)一。②江勇、管征：《行政審判實(shí)務(wù)問題研究》，中國法制出版社2009年版，第260頁。因此，有必要對其進(jìn)行研究并提出一些粗淺的看法，希冀對實(shí)踐有些許裨益。

一、履行判決概述

履行判決，又稱履行法定職責(zé)判決，在我國，其直接法律基礎(chǔ)規(guī)范是《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)之規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。”③吳振宇：《行政訴訟履行判決研究》，載章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第242頁。

行政訴訟判決中，人民法院對行政爭議的實(shí)體處理結(jié)果，行政案件的復(fù)雜性決定了行政判決形式的多樣性。因此，研究行政訴訟中的判決，離不開對爭議的行政行為的探討?？疾炻男信袥Q，從根本上說關(guān)系到行政不履行法定職責(zé)的救濟(jì)問題。

（一）法定職責(zé)的理解

在履行法定職責(zé)案件中，被告不履行的法定職責(zé)是指什么，是法律、法規(guī)還是規(guī)章的規(guī)定、其他行為是否構(gòu)成法定職責(zé)的依據(jù)？

法定職責(zé)是指，行政主體在進(jìn)行行政管理活動中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定職責(zé)應(yīng)是一種作為義務(wù)，故應(yīng)從義務(wù)角度著手分析。

法理學(xué)上，義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中，義務(wù)主體以作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得一定利益的約束手段。行政過程中，根據(jù)法律通過“權(quán)利-義務(wù)”結(jié)構(gòu)課以行政主體作為義務(wù)的可能情形，存在原初狀態(tài)中幾種層次上的權(quán)利義務(wù)：（1）特定法律事實(shí)要件構(gòu)成的前提下，申請人或國家對啟動行政程序的請求權(quán)與行政機(jī)關(guān)啟動行政程序的作為義務(wù)；（2）行政程序進(jìn)行中，相對人的程序權(quán)利和行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)；（3）行政程序終結(jié)時(shí)，相對人或國家對作出實(shí)體性程序結(jié)論的請求權(quán)與行政機(jī)關(guān)作出實(shí)體性結(jié)論的義務(wù)。①項(xiàng)一叢：《行政訴訟重作判決研究》，載章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第441-444頁。法定職責(zé)就是上述幾種層次中的行政機(jī)關(guān)所應(yīng)履行的作為或程序義務(wù)，僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定的作為義務(wù)。

（二）不履行法定職責(zé)與行政不作為

目前的行政法學(xué)界，將“不履行法定職責(zé)”解釋為行政不作為的違法具體行政行為是一種比較公認(rèn)的觀點(diǎn)。②吳振宇：《行政訴訟履行判決研究》，載章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第246頁。

“不履行法定職責(zé)”為我國行政訴訟法采用的標(biāo)準(zhǔn)用語，即采用“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)”的表述。但《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）將學(xué)理上的“不作為”引入，作為正式的法律概念來概括行政機(jī)關(guān)的某類行政活動，其后更有擴(kuò)張趨勢。比如《若干解釋》第22條、第27條第2項(xiàng)、第50條第4款和第56條第1項(xiàng)，《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第4條中均使用了行政“不作為”這一概念，從而使得“行政不作為案件”具備了成為一種獨(dú)立案件類型的可能性。而《若干解釋》第57條第2款第1項(xiàng)以及《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)))(法釋[2001]23號)中使用了“不履行法定職責(zé)”的表述。這就產(chǎn)生了一個(gè)問題，“不作為”與“不履行法定職責(zé)”之間究竟是一種什么關(guān)系？等同抑或互有包含？

同一樣態(tài)的行政活動，從相對人、行政機(jī)關(guān)、行政程序以及法院的實(shí)體判決等不同角度看，會得出“作為抑或不作為”、“履行抑或不履行法定職責(zé)”等不同的結(jié)論。

對于相對人的某項(xiàng)申請，如要求核發(fā)營業(yè)執(zhí)照之申請，若相對人向公安部門提出申請，公安部門不予答復(fù)，從形式上，公安部門的不予答復(fù)行為是一種行政不作為，但因法律明確規(guī)定核發(fā)營業(yè)執(zhí)照乃系工商部門的法定職責(zé)，故從實(shí)體上看，公安部門不予答復(fù)的行為并不構(gòu)成不履行法定職責(zé)，該不作為行為并不構(gòu)成違法。如果相對人向公安部門提出人身權(quán)保護(hù)之申請，公安部門不予答復(fù)，因保護(hù)公民人身權(quán)系公安部門的法定職責(zé)，故從形式上看公安部門的行為，就是不履行法定職責(zé)，實(shí)體上看，其是一種違法不履行法定職責(zé)的行政不作為。由此可見，從形式上（或程序上）理解行政不作為，從實(shí)體上理解不履行法定職責(zé)，行政不作為從屬于不履行法定職責(zé)；從實(shí)體上理解行政不作為，從形式上（或程序上）理解不履行法定職責(zé)的觀點(diǎn)，行政不作為包含不履行法定職責(zé)。

通過對最高人民法院的司法解釋進(jìn)行分析，最高人民法院采用了從形式上（程序上）界定不作為的做法，通過將“不履行法定職責(zé)”作限制解釋以對應(yīng)形式上的“不作為”，并以不作為取代《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)規(guī)定的“不履行和拖延履行”。理由如下：一是從《若干解釋》第39條對起訴期間的規(guī)定來看，可以認(rèn)為其間接排除了拒絕行為屬于“不履行”；二是2004年12月18日出臺的最高人民法院《關(guān)于印發(fā)<一審行政判決書樣式（試行）>的通知》中，將一審行政判決書樣式分為作為類行政案件用、不作為類行政案件用及行政賠償案件用三種，并對第二種行政判決書樣式作出說明：“本判決樣式僅供各級法院在受理不作為（僅指拖延履行和不予答復(fù)）類行政案件后，按照《行政訴訟法》規(guī)定的第一審程序?qū)徖斫K結(jié)，并就案件的實(shí)體問題作出處理時(shí)使用?！辈⑶野凑掌湟?guī)定，履行判決只能在不作為類行政案件中適用。

基于此，筆者以為，履行判決適用于審理行政不作為案件，并且贊同將行政不作為定義為“行政主體在法定期間或合理期間內(nèi)未能作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的行政行為”的觀點(diǎn)。①吳振宇：《行政訴訟履行判決研究》，載章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第248頁。

（三）履行判決的性質(zhì)

分析《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)之規(guī)定，可知履行判決首先當(dāng)對被告的具體行政行為進(jìn)行判斷，確認(rèn)被告應(yīng)否具有作為義務(wù)——在判決前即已存在但未實(shí)現(xiàn)的法律義務(wù)，進(jìn)而判決其在一定期限內(nèi)履行，即將被告的應(yīng)為的行為給付于原告。雖然履行判決中必須要對被告的作為義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)，但從履行判決的整體來看，在判決內(nèi)容特征上，履行判決屬于給付判決，具有給付判決的一般法律特征——可執(zhí)行性。

判決的主從之分系行政訴訟所特有，乃是因?yàn)樾姓V訟審理的對象是行政行為。如前所述，履行判決適用于審理行政不作為——行政主體在法定期間或合理期間內(nèi)未能作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的行政行為——案件，在此種情形下，履行判決是一種獨(dú)立存在的主判決。

二、履行法定職責(zé)判決的適用情形

只要一個(gè)合法的行政主體作出了一個(gè)產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系的行政行為，并已告知相對人，則具體行政行為成立。否則，具體行政行為不成立。而此種不成立的具體行政行為就是行政主體負(fù)有行政作為義務(wù)而形式上未為行政行為的行政不作為違法狀態(tài)。履行判決僅適用于《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)規(guī)定的“不履行”和“拖延履行”。

（一）不履行

不履行是指行政主體及其工作人員對相對人的申請事項(xiàng)，在法定期限內(nèi)既不辦理也不拒絕或毫無理由的推諉不管的狀態(tài)，包括不予答復(fù)和推諉履行法定職責(zé)。

1.不予答復(fù)

不予答復(fù)是指行政主體及其工作人員對相對人的申請事項(xiàng)，有在法定期限內(nèi)作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的具體行政行為的義務(wù)，但處可既不辦理也不拒絕的狀態(tài)。此種情形下，無論相對人的申請是否符合實(shí)體法要求，都構(gòu)成行政不作為。當(dāng)然相對人的申請是否符合實(shí)體法要求對于判決結(jié)果而言，存在區(qū)別。如相對人的申請不符合實(shí)體法要求，根據(jù)《若干解釋》 第56條第1款第（1）項(xiàng)之規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)予以判決駁回。如相對人的申請符合實(shí)體法要求，則應(yīng)依據(jù)《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)之規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。

值得注意的是，如果法律（不包括法規(guī)、規(guī)章以及地方性法規(guī)）規(guī)定不予答復(fù)是法律允許的一種特定意思表示（即擬制行政行為），則不屬于行政不作為。②同上注。

2.推諉履行法定職責(zé)

推諉履行法定職責(zé)是行政主體在法定期限內(nèi)，有作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的具體行政行為的義務(wù)，雖然行政主體做出了一系列的行為，但這些行為尚不構(gòu)成足以使行政程序終結(jié)的具體行政行為。

（二） 拖延履行法定職責(zé)

拖延履行法定職責(zé)是行政主體對于相對人要求履行法定職責(zé)的申請，雖然在一定期限內(nèi)同意辦理，但實(shí)際上拖延辦理，超過法定期限仍不采取行動，且這種拖延無正當(dāng)理由或理由不充分，則構(gòu)成《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)規(guī)定的“拖延履行法定職責(zé)”。

值得注意的是，遲延作為并不是拖延履行法定職責(zé)的行為。行政機(jī)關(guān)逾期后再作出行政行為，即遲延作為。其與拖延履行法定職責(zé)具有十分相似的地方，均屬于違背法定期限的違法行政行為。但是兩者的行為方式存在明顯區(qū)別，遲延作為，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的行為，只是行政機(jī)關(guān)逾期后方才作出。故對遲延作為，可以通過確認(rèn)違法并請求賠償，并無通過履行判決救濟(jì)的必要。

三、履行判決的司法審查

對于行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，基于權(quán)力分工的理論，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，司法權(quán)僅能判斷行政權(quán)違法與否，一般情況下不能代替行政權(quán)作出決定，并將司法審查有限作為行政訴訟的基本原則。①章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第513頁；羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第401頁。按照司法審查有限論的觀點(diǎn)，司法審查制度并不表明法官在對事實(shí)和法律的認(rèn)辨能力上比行政官員要高明得多，而是在現(xiàn)代社會中，我們還找不到比法院更加合適的國家機(jī)構(gòu)來行使對行政權(quán)的制約。為維系國家權(quán)力的分權(quán)與制約機(jī)制，也為保證現(xiàn)代社會管理所必需的行政權(quán)的高效率，法官在司法審查中，應(yīng)當(dāng)恪守有限理性。②章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第513-515頁。在履行判決的審查上亦應(yīng)如此。

根據(jù)行政訴訟“先程序”，“后實(shí)體”的審理原則，履行判決的審查范圍包括程序合法要件及實(shí)體判決要件審查。

（一）適用履行判決的程序合法要件

就一個(gè)存在的具體行政行為而言，法院一般是從事實(shí)認(rèn)定、適用法律、程序、職權(quán)依據(jù)、是否濫用職權(quán)等方面作審查。適用履行判決的程序合法要件有其獨(dú)特的審查內(nèi)容，主要包括以下三方面：

1.審查原告訴訟請求是否是要求判令被告作出具體行政行為

實(shí)踐中，原告的有些請求貌似履行法定職責(zé)，實(shí)質(zhì)是不服已成立的具體行政行為，要求撤銷。因此，應(yīng)當(dāng)要求原告明確其訴訟請求是否是要求判令被告作出具體行政行為，如是，則按履行判決的審查內(nèi)容繼續(xù)審查。實(shí)務(wù)中，對有關(guān)不履行法定職責(zé)案件的訴訟請求，如何表述達(dá)到規(guī)范或明了，可由法院立案庭作出指導(dǎo)和把握。比如，要求判令被告對某違法行為進(jìn)行查處，要求判令被告對原告要求建房用地的申請作出答復(fù)等等。

2.依申請的法定職責(zé)案件，原告有否提出申請

行政行為以是否可由行政主體主動實(shí)施為標(biāo)準(zhǔn)，可分為依職權(quán)行政行為和依申請行政行為。依申請行政行為，是指行政主體只有在行政相對人提出申請后才實(shí)施而不主動實(shí)施的行為。例如行政許可、行政確認(rèn)、行政裁決等等。依申請行政行為的這一特點(diǎn)，使得相對人是否提出申請，成為履行法定職責(zé)案件的一大審查內(nèi)容。原告應(yīng)當(dāng)申請，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明其已提出申請，應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。有學(xué)者認(rèn)為，限期履行法定職責(zé)判決應(yīng)當(dāng)具備的條件之一是“必須有行政相對人的申請”。③朱光明：《行政訴訟履行法定職責(zé)判決論》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/17507. shtml，中國法院網(wǎng)，2013年5月15日訪問。對此，筆者有不同觀點(diǎn)，因?yàn)樵谝缆殭?quán)的行政行為中，即使當(dāng)事人不申請，行政主體也有在合理期限內(nèi)履行的義務(wù)；不履行的，法院可以判決其履行。

3.必須遵守起訴期限的規(guī)定

《若干解釋》第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，起訴期間不受前款規(guī)定的限制?！卑匆?guī)定，原告在提出申請之日起60日內(nèi)不得提起行政訴訟，只有在行政機(jī)關(guān)逾期后方可起訴。至于原告的訴權(quán)是否超過一定期間而喪失，法律和司法解釋均未明文規(guī)定。筆者以為，在相對人未重新提出一個(gè)完全一樣的申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用3個(gè)月的起訴期限。

（二）適用履行判決的實(shí)體合法要件

要求履行法定職責(zé)之訴，如果符合上述程序合法要件，法院即應(yīng)對實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行審查。如原告之訴沒有理由，應(yīng)判決駁回；如有理由，則應(yīng)判決履行法定職責(zé)或確認(rèn)違法。履行判決作出的實(shí)體要件如下：

1.原告具有實(shí)體法上的請求權(quán)

原告提出申請，僅是一種請求，其是否具有實(shí)體法上的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。同理，被告負(fù)有行政實(shí)體法上的特定職權(quán)（職責(zé)）與被告是否具有原告訴請其作為一個(gè)成立的具體行政行為的法定職責(zé)，亦應(yīng)區(qū)別對待。故應(yīng)當(dāng)予以審查。行政主體負(fù)有行政實(shí)體法上的特定職權(quán)（職責(zé)）并不必然意味著相對人享有相應(yīng)的請求權(quán)。在此情況下，應(yīng)該通過探尋立法授予該權(quán)力或行政職責(zé)是否具有保護(hù)私人利益的目的，來認(rèn)定相對人是否對此公權(quán)力的發(fā)動具有請求權(quán)。①吳振宇：《行政訴訟履行判決研究》，載章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第284頁。對此，筆者予以贊同。

2.被告應(yīng)作為而未為

接到相對人申請后，被告在其職責(zé)范圍內(nèi)做了哪些工作，有否答復(fù)原告，怎樣答復(fù)的，是審查的一個(gè)重點(diǎn)。如前所述，行政不作為是指行政主體在法定期間或合理期間內(nèi)未能作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的行政行為。如原告起訴時(shí)被告已經(jīng)作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的行政行為，不管其內(nèi)容是否合法，均不構(gòu)成行政不作為。原告之訴請，法院依法應(yīng)判決予以駁回。只有被告在原告起訴時(shí)仍未作出一個(gè)足以使行政程序終結(jié)的行政行為，才構(gòu)成行政不作為，才有適用履行判決之必要。

3.不作為已逾期且無正當(dāng)理由

被告對其職責(zé)范圍的事務(wù)，有義務(wù)在法定期限或合理期限作出一個(gè)成立的具體行政行為。如其逾期且無正當(dāng)理由不作為，法院審查后即可依法判決其在一定期限內(nèi)履行。

法定期限可以理解，因?yàn)槲覈姆伞⒎ㄒ?guī)、規(guī)章均作了規(guī)定。對于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件規(guī)定的一些期限應(yīng)當(dāng)作為我們判斷行政主體是否履行法定職責(zé)的依據(jù)。行政主體規(guī)定期限的目的是為了督促其工作人員高效行政。而且這些期限，是根據(jù)執(zhí)法實(shí)踐作出，是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，有其科學(xué)性。而合理期限，法院可以參照等量工作量的法定期限來確定。

正當(dāng)理由，即具備充分理由，通常認(rèn)為有下列情況：相關(guān)法律法規(guī)變更、修正導(dǎo)致遲延處理；案情牽涉廣泛，事實(shí)調(diào)查有特別困難的；須等其他機(jī)關(guān)表明意見；須相對人履行協(xié)力義務(wù)，該相對人尚未履行等。②同上注，第285頁。值得注意的是，具備正當(dāng)理由時(shí)，被告應(yīng)當(dāng)告知相對人，否則即使被告作出符合實(shí)體法要求的行政行為——遲到的行政行為，亦會因程序嚴(yán)重違法而被判決撤銷。

4.被告履行職責(zé)仍有意義

任何人不對不可能的給付負(fù)責(zé)?！度舾山忉尅返?7條第1項(xiàng)的規(guī)定即源于此羅馬法上的古老法諺?？梢姡ㄔ号袥Q被告履行法定職責(zé)必須以被告履行法定職責(zé)仍有意義為前提，否則，即使存在行政不作為違法，亦不得判決履行，而應(yīng)作出確認(rèn)違法。

值得注意的是，履職是否仍有意義，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行政主體決定時(shí)不能為和法院判決時(shí)行政主體不能為。如在行政程序中即出現(xiàn)履職已無意義的情形，則行政不作為不成立，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴請。由于行政主體逾期不作為到法院判決之日，仍存在一定期間。在此期間內(nèi)，由于客觀條件的變化可能會導(dǎo)致行政主體履行法定職責(zé)喪失意義。因此，認(rèn)定被告履行法定職責(zé)是否仍有意義的基準(zhǔn)時(shí)為法院下判之日。

四、履行判決的內(nèi)容

雖然法律規(guī)定了行政不作為案件的履行判決，并且履行判決是行政不作為訴訟中最主要的判決方式，但由于我國法律對于履行判決的內(nèi)容應(yīng)具體到什么程度并未有明確規(guī)定，目前理論界和司法實(shí)踐中存在較大爭議。

（一）履行判決內(nèi)容表述之原則

筆者以為，不管如何爭議，履行判決的內(nèi)容應(yīng)具體到什么程度，應(yīng)恪守下列原則：

1.允許相對人再次救濟(jì)原則

行政權(quán)是行政主體依法擁有的實(shí)施國家行政管理活動的資格及其權(quán)能，其與民事權(quán)力不同，具有不可處分性，即不能任意轉(zhuǎn)讓、放棄、贈予等。因此行政權(quán)限不行使無法導(dǎo)致其在進(jìn)入訴訟程序后轉(zhuǎn)移給司法機(jī)關(guān)。退一步講，即使承認(rèn)行政權(quán)在例外情況下轉(zhuǎn)移給司法機(jī)關(guān)，法院縱然在已完全查明所有事實(shí)的前提下所作出的行政行為也并不比行政機(jī)關(guān)作出的行政行為具有任何優(yōu)勢。相反，法院的行為使得相對人喪失了對其不服尋求救濟(jì)的權(quán)利。更何況，在當(dāng)下中國并不具備法院優(yōu)于行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

2.履行判決功能的有限性原則

通過訴訟方式給予因裁量權(quán)的行使方式受到不利影響的個(gè)人以救濟(jì)，讓法院以自己恰當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)代替部門或當(dāng)局的看法，并不是適用于法院行使的功能。①吳振宇：《行政訴訟履行判決研究》，載章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第285頁。因此，履行判決功能的有限性，其并不能解決因行政不作為所帶來的全部問題。

基于此，目前司法實(shí)踐中，法院僅作出強(qiáng)制被告在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的履行判決是符合行政訴訟的本質(zhì)要求，當(dāng)然作為具有監(jiān)督行政權(quán)職能的法院，可以在裁判理由部分闡述法院的法律見解。例外情形，在原告形式請求權(quán)本身即足以讓行政主體作出行政行為時(shí)，法院可直接判決被告在一定期限內(nèi)作出原告要求的具體行政行為。

（二）履行判決的具體表述

1.判決理由

履行判決的核心在于確定原告請求權(quán)的存在以及被告對此請求負(fù)有的特定作為義務(wù)，法院不適合就實(shí)體問題作出直接判決，但這并不是說履行判決對實(shí)體問題無能為力。法院的專長，在于確定事實(shí)的方式，將具體事實(shí)劃歸于法定要件之下的方法是否合法以及最后結(jié)論是否合法。②同上注，第291頁。因此，履行判決也具有解決實(shí)體爭議的功能，法院可以通過對判決理由的法律觀點(diǎn)的詳細(xì)闡述來指引被告作出某一特定行政行為。比如在確定被告的法定義務(wù)時(shí)，可以具體揭示法律上這一義務(wù)正確履行的程序、方式以及應(yīng)當(dāng)考慮或不考慮的因素等。

2.履行期限的確定

《若干解釋》第60條第2款規(guī)定：“人民法院判決被告履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)指定履行的期限，因情況特殊難于確定期限的除外?！笨梢姡男信袥Q以限定履行期限為原則，以不限定履行期限為例外。這是為使履行判決的內(nèi)容具有邏輯上可實(shí)施的能力，也是認(rèn)定被告是否具有執(zhí)行判決義務(wù)以及將來是否啟動強(qiáng)制程序執(zhí)行判決的根據(jù)。

如何確定個(gè)案中的履行期限呢？筆者以為：1.在法律法規(guī)以及規(guī)章對該履行職責(zé)有具體期限規(guī)定的情況下，一般應(yīng)短于該期限規(guī)定，如以通過判決理由部分論述揭示行政機(jī)關(guān)正確履行職責(zé)的方式，此時(shí)法院判決確定的期限就應(yīng)短于法定期限；2.無法定期限時(shí)，應(yīng)區(qū)別對待，一是可根據(jù)案情以及行政機(jī)關(guān)為行政行為的需要，并參照訴訟法中2個(gè)月起訴期限的規(guī)定，判決確定具體履行期限；二是極少數(shù)情況下，確定履行期限十分困難且有可能妨礙行政實(shí)體法目標(biāo)實(shí)現(xiàn)時(shí)，方可對履行期限不作要求。

3.判決主文的表述

由于履行判決并非直接針對原告要求被告履行法定職責(zé)的訴訟請求，因此履行判決原則上并不直接處理實(shí)體問題。但由于“履行法定職責(zé)”的表述并不能區(qū)分作出具體行政行為或作出某種事實(shí)行為，因此，判決主文可表述為：“責(zé)令被告在本判決生效之日起一定期限內(nèi)（特殊情況可不做限定）完成具體行政行為”。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

DF07

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1674-9502(2013)06-070-07

浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院

2013-10-14