外國法查明的中外比較

喬一涓，董金鑫

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

外國法查明是指一國法院在審理國際私法案件，如依本國沖突規(guī)范適用某一外國實體法，如何證明該外國法關(guān)于特定爭議問題的具體規(guī)則[1]。由于法院在審理涉外案件時應平等適用外國法和法院地法，所以處于國際私法與民事訴訟法交界處的外國法查明制度，在涉外民商事案件的審理中具有重要的地位。外國法查明不僅為查明外法域的準據(jù)法所需，也為適用反致時查明外法域的沖突法所需；不僅為查明具體確定當事人權(quán)利義務的私法規(guī)范所需，也為查明當事人涉嫌規(guī)避的法院地以外法域的公法規(guī)范所需；不僅為法官作出判決所需，也為法官對案件事實進行定性所需。我國外國法查明制度在外國法性質(zhì)、證明責任、途徑及無法證明的后果等方面存在缺陷，所以要綜合分析并借鑒其他國家的規(guī)定加以改進。

一、外國法查明性質(zhì)之比較

就外國法性質(zhì)來說，各國莫衷一是。一般而言，如果把外國法視為事實，根據(jù)英美法系當事人主義訴訟模式的實踐，法官不能主動取證，只能依當事人提交的證據(jù)進行裁判；如果法院地法將外國法視為法律，則根據(jù)“法官知法”由法官進行查明。對外國法的查明途徑取決于各國對外國法的定性，雖然對此各國觀點有所差異，但外國法的定性直接影響其查明制度構(gòu)建則是毋庸置疑的。從國際私法角度看，各國對外國法性質(zhì)的認定分為三種。(1)法律說。大陸法系多認為外國法是法律。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1191條規(guī)定，法院在適用外國法時，應按照該外國對法律的解釋、適用實踐和法律學說查明其內(nèi)容。不難得出，在內(nèi)國適用的外國法是法律而非事實，而且錯誤適用外國法與錯誤適用內(nèi)國法的后果相同。(2)事實說。英美法系多認為外國法超出法官知曉的范圍，應當認定為事實而非法律，這種事實是法官判定案件所需的證據(jù)。如在英國法上，只有在上訴審階段的上級法院才可以主動推翻下級法院錯誤適用外國法作出的判決。(3)折中說。德、日等國將外國法定性為一種介于事實與法律之間，既不同于本國法又有別于外國法的特殊事實。經(jīng)法院地法援用的外國法的證明方法不能一概而論，須采取特別方法。

對外國法性質(zhì)的態(tài)度是建立外國法查明制度的前提。每個判決都是由“三段論”的形式作出的，大前提是需援引適用的法律，小前提是該被援引適用法律所規(guī)范的事實，結(jié)論是法律作用事實的后果。沖突規(guī)范之所以不同于法律規(guī)范就在于它不直接規(guī)定當事人的權(quán)利與義務，而在于指引適用某一國的法律作為裁判依據(jù)。只有在本國的沖突規(guī)范賦予在內(nèi)國法院裁判效力的情況下，經(jīng)本國沖突規(guī)范援引的外國法才得以適用。一國在本國范圍內(nèi)如何適用外國法是其主權(quán)范圍內(nèi)的事情，由本國自行決定。法院只執(zhí)行本國法，其適用外國法也往往被賦予本國法的效力。如美國沖突法學者庫克(Cook)所說，法院在審理涉外民事案件時，總要適用自己的國內(nèi)法。只是國內(nèi)法對于外國法存在“轉(zhuǎn)化適用”的問題。當案件中的權(quán)利是基于外國法產(chǎn)生的，可以將根據(jù)該權(quán)利轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的一部分，通過適用國內(nèi)法來對該權(quán)利予以承認[2]。在內(nèi)國法沒有對外國法的法律地位給予規(guī)定的情況下，外國法作為客觀事實存在。如果此時合同當事人援用外國法中的具體規(guī)則，用以對他們之間有意識的行為加以規(guī)范并構(gòu)成意思表示的一部分，并且依據(jù)內(nèi)國法又將其判定為某種民事法律事實的產(chǎn)生、變更和消滅，在這種情況下作為行為規(guī)范的外國法才具有法律價值。

二、外國法證明責任之比較

對外國法的不同定性直接導致了各國在外國法證明責任規(guī)定上的分歧。持外國法法律說的大陸法系國家直接將外國法定性為具有與內(nèi)國法同等效力的法律，在對外國法證明責任的規(guī)定上主張由法院依職權(quán)證明，當事人無舉證責任。持外國法事實說的國家和地區(qū)主張外國法由當事人舉證證明，當事人無法證實該外國法的內(nèi)容時，則承擔舉證不能的不利。如我國香港地區(qū)法院的實踐，是否申明適用外國法全憑當事人的意愿。無論涉案的外國因素多么顯眼，是否引入外國法都由當事人來決定。法官就沒有權(quán)力也沒有義務依職權(quán)主動查明外國法[注]China Shandong Investment Limited v.Bonaseal Company Limited，HCA008403/1995.。又如《荷蘭民法典》第10卷第13條認為，法律關(guān)系或法律事實的準據(jù)法同樣適用于證明責任分配的規(guī)定。持折中說的國家認為外國法是性質(zhì)不同于內(nèi)國法的法律，主張由法官主導證明，當事人配合查證。如《德國民事訴訟法》第293條規(guī)定，外國法需要法院來查明，但在法院不知的情況下需要當事人證明；又如我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第283條規(guī)定，為法院所不知的外國法，當事人有舉證責任，但法院得依職權(quán)調(diào)查。

《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《法律適用規(guī)定》)明確了當事人在涉外合同領(lǐng)域負有證明外國法的責任。其第9條規(guī)定，“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。法院根據(jù)最密切聯(lián)系確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容”。這種做法類似但又不同于“折中說”的做法，將依最密切聯(lián)系原則所確定的外國法與當事人通過協(xié)議選擇或者變更選擇的外國法的查明加以區(qū)分，酌情而定。國際商事交往的當事人出于對自身利益的考慮，在選擇法律時往往會通過主動收集外國法資料來對法律風險進行評估[注]參見“最高人民法院有關(guān)負責人就《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》記者問”，搜法網(wǎng)，http：//www.fsou.com/html/text/bnew/6039818/603981841.html，2013年10月12日訪問。。在對某一外國法環(huán)境下的法律風險充分評估后，當事人經(jīng)過協(xié)商自愿選擇所適用的外國法，我們有理由認為此時的當事人有提供其自愿選擇的外國法的義務與能力，這被《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第10條第1款所肯定。其規(guī)定，當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法。只是在沒有選擇時，才完全由法院或仲裁機構(gòu)承擔證明責任。

其實外國法的查明義務由法院和當事人共同承擔比較合理。內(nèi)國法院適用的外國法仍是特殊的法律，因而應由法院承擔查明外國法的義務。但如果法院在查證的過程中需要當事人配合查證，提供案件所需的外國法內(nèi)容時，當事人便與法院共同承擔查證外國法的義務。對于不能證明該外國法內(nèi)容的當事人來說，一方面即使他未能充分證明其所主張的事實也無需承擔舉證不能的不利后果，另一方面其自身的權(quán)利和義務不免也會受到影響，因為這可能直接導致依沖突規(guī)范指引的準據(jù)法不能得到運用[3]。同時在合同法律適用領(lǐng)域，依據(jù)《法律適用規(guī)定》和《法律適用法》的規(guī)定，合意選擇法律時只能由當事人承擔舉證責任，這一點反映了財產(chǎn)權(quán)糾紛法律查明的趨勢，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第16條第1款。但無論在何種情形下，即使法律明確規(guī)定法院依職權(quán)查明外國法，但事實上法院是在代替當事人履行舉證責任，并非像對待國內(nèi)法那樣無須考慮當事人對外國法內(nèi)容的意見而予以認定[4]。法院主動對外國法查證所形成的材料需當事人質(zhì)證。對此《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)第18條規(guī)定，“法院應當聽取當事人對應適用的外國法的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，法院可以予以確認；有異議的，由法院審查認定”。

三、外國法查明途徑之比較

《民通意見》第 193 條規(guī)定，對于應當適用的外國法，可以由當事人、與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約國的中央機關(guān)、我國駐該國使領(lǐng)館、該國駐我國使領(lǐng)館或法律專家提供[注]此種模棱兩可的規(guī)定極易發(fā)生當事人和法官在司法實踐中相互推誘的局面。參見焦燕著《我國外國法查明新規(guī)之檢視》，《清華法學》2013年第2期，第165頁。。我國簽訂的眾多司法協(xié)助協(xié)定中也有關(guān)于外國法查明途徑的規(guī)定，如《中法民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第28條規(guī)定，“有關(guān)締約方的法律、法規(guī)、習慣法和司法實踐的證明，可以由本國的外交代表或領(lǐng)事代表機關(guān)或者其他有資格的機關(guān)或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方法院”。此外，《解釋(一)》第17條規(guī)定，“法院通過由當事人提供、已對我國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法”。通過上述法律對外國法查明途徑的規(guī)定，可將外國法的查明途徑大致歸為兩類：一是采取外交、司法協(xié)助途徑或法律專家提供的法律規(guī)定；二是采納當事人提供的有關(guān)外國法的資料。但隨著國際交往的頻繁，上述查明方法的規(guī)定并不能包含所有的查明方式，日益顯得呆板、僵硬[注]2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第51條規(guī)定，當事人可以通過法律專家、法律服務機構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等材料，這拓展了查明途徑，但紀要畢竟不是法律。。而且關(guān)于法律專家提供的規(guī)定過于簡單，既未規(guī)定專家認定的標準，也未說明專家提供的是法律規(guī)定的本身還是法律適用的意見。

從比較法的角度來說，美國關(guān)于外國法查明途徑的規(guī)定非常具有代表性。專家作證被公認為是最重要的證明方式，具體包括親自作證、書面證詞與宣誓書，其中最有效的途徑是能夠解釋外國法的專家宣誓書?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第44.1規(guī)則將專家證人的證言作為法院確定外國法的基礎(chǔ)[5]。這不僅表現(xiàn)在解決法律適用問題后、查明該法律內(nèi)容時需要專家證言，早在完全由法院證明法律的時期，專家就相關(guān)外國法所作的證言便已發(fā)揮舉足輕重的作用。值得關(guān)注的是，近年來隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，法律數(shù)據(jù)庫的跨國網(wǎng)絡建設(shè)取得了巨大進步，尤以Westlaw、LexisNexis類專業(yè)法律數(shù)據(jù)庫突出。這兩大數(shù)據(jù)庫收錄了包括美國聯(lián)邦和州在內(nèi)的許多特別是具有英美法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)的法律、法規(guī)與判例[6]。近年來美國的司法實踐表明，上述網(wǎng)絡法律數(shù)據(jù)庫在查明外國法時，扮演著越發(fā)重要的角色。

就具體的證明方法而言，首先，中外法律專家提供有關(guān)外國法內(nèi)容的意見是我國查明外國法時采用最多的方式。但專家范圍如何確定、是否采納當事人提供的專家意見基本取決于法官的自由裁量權(quán)。當事人提供意見書及針對專家意見進行庭審中的不確定因素決定這一方式的主觀性過大，所以提供意見的專家范圍不宜過寬，應限定為專門從事該外國法研究的學者、曾在該國學習法律或在某一跨國行業(yè)富有經(jīng)驗的人。其次，由于網(wǎng)絡信息的便利，外國法可以通過Westlaw與LexisNexis等法律數(shù)據(jù)庫進行查詢；對當事人提供或法官自行收集的資料不能確定真?zhèn)螘r，可以采取互聯(lián)網(wǎng)或權(quán)威機構(gòu)審定的數(shù)據(jù)庫等查閱。另外，無論以何種形式證實外國法內(nèi)容，提取的證據(jù)都要符合法定的形式要件，對境外形成的能證明外國法內(nèi)容的證據(jù)材料應當經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館予以認證或者履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。此外，隨著比較法研究在中國的逐步興起，從高?；蚱渌芯繖C構(gòu)尋求外國法查明的幫助也值得期待[注]在德國，如果法院無法通過其他方式查明外國法，通常會向大學研究所或馬克斯-普朗克研究所等比較法研究機構(gòu)尋求幫助，或委托其研究人員出具專家意見。參見[德]Thomas Pfeiffer著，王葆時譯，《論外國法的查明方法》，《中國國際私法與比較法年刊》2011年卷，第409頁。。

四、外國法查明不能后果之比較

對外國法查明不能的處理方式有五種。(1)適用內(nèi)國法。但理由卻有不同，英國認為外國法無法查證或內(nèi)容欠缺時，即推定外國法與本國法一致而適用本國法，而大陸法系國家的觀點是法院的職責在于維護當事人的利益和公平正義，只能以適用內(nèi)國法進行補救。國際私法成文化、法典化的國家多數(shù)都在立法中規(guī)定，外國法在合理時間內(nèi)無法查明的適用內(nèi)國法。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第16條第2款，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1191條第2款及《比利時國際私法典》第15條第2款。(2)駁回當事人的訴訟請求或抗辯?！兜聡袷略V訟法》第293條規(guī)定，如果負責提供有關(guān)外國法證據(jù)的一方提不出證據(jù)，法院就以證據(jù)不足駁回其訴訟請求或抗辯。這種做法實際上無益于涉外民商事糾紛的解決，也有礙國際民商事和經(jīng)濟交往的順利進行[7]。但在處理與民事有關(guān)的刑事案件時，如重婚罪涉及對根據(jù)外國法而發(fā)生的前婚事實的認定，則有一定的道理[8]。(3)采用區(qū)別對待的方法。在美國的實踐中，如果該外國法是普通法系國家的法律，則類推適用美國法，如果不是，則駁回當事人的訴訟請求或抗辯。(4)可以適用最密切聯(lián)系國家的法律作為一種替代方式。如朝鮮《涉外民事關(guān)系法》第12條規(guī)定，在外國法被確定為準據(jù)法而該法內(nèi)容無法查明的情況下，可適用與當事人有最密切聯(lián)系的法律或朝鮮法。(5)適用一般法理。日本的學說和判例多主張外國法無法查明或內(nèi)容欠缺時，法官應依一般法理裁判[注]呂國民著《國際私法：沖突法與實體法》，中信出版社2002年版，第191頁。新通過的2006年日本《法律適用通則法》仍未作出明確規(guī)定。。

就我國法而言，無論《民通意見》《法律適用規(guī)定》還是《法律適用法》都認為外國法無法查明時可以直接適用我國法律。學界對此存有異議，為了避免輕率地認定外國法不能查明，以及同時為避免查明法律造成的訴訟程序不正常拖延，應該規(guī)定法院在合理期間內(nèi)，不能查明外國法時，方可尋找替代的法律。另外，在外國法查明不能時，一概適用法院地法存在諸多弊端，應該把法官不能確定應適用的外國法或不能確定該外國法所要求的事實，同他在確定了有關(guān)外國法之后不能確定相關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)容加以區(qū)別，后一種情況應適用與原來應適用的法律聯(lián)系最為密切的法。如我國《國際私法示范法》第12條規(guī)定，外國法不能查明或經(jīng)查明不存在規(guī)定的，適用與該外國法類似的法或我國法?？傊?，當外國法無法查明時，法院應該根據(jù)最密切聯(lián)系并考慮案件的具體情況，重新確定所要適用的準據(jù)法。在沒有其他可適用的準據(jù)法時，可以補充適用法院地法，即我國法。

五、結(jié)束語

雖然《法律適用法》已經(jīng)頒布，但我國有關(guān)外國法查明制度的立法仍然不夠完善，現(xiàn)有規(guī)定在實踐中仍缺乏可操作性，將會導致同樣的案件在不同法院處理的結(jié)果不一致。對此，有必要結(jié)合其他國家的立法，修正、完善現(xiàn)有觀點和規(guī)定，從而形成更為合理的外國法查明制度。具體而言，由法院和當事人共同承擔外國法查明義務，依職權(quán)查明外國法仍是代替當事人履行舉證責任。外國法查明的途徑不應作過多限制，可通過包括專家證言在內(nèi)的多種方式加以證明。在合理期間內(nèi)外國法不能證明時，應該考慮適用與案件有最密切聯(lián)系的其他法律，不必當然適用我國法。

參考文獻：

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