流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整：深層困境與突圍*

肖 愛 李 峻

（吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南吉首416000；南京郵電大學(xué)，江蘇南京210046）

流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整：深層困境與突圍*

肖 愛 李 峻

（吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南吉首416000；南京郵電大學(xué)，江蘇南京210046）

流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整面臨主體、時空范圍、補償標(biāo)準(zhǔn)和方式的確定等合理性與技術(shù)性深層次困境。流域生態(tài)補償不僅是環(huán)境保護(hù)經(jīng)濟(jì)措施，更應(yīng)該是發(fā)展權(quán)補償和平衡的環(huán)境保護(hù)社會性措施，這是流域生態(tài)補償?shù)谋举|(zhì)屬性。流域生態(tài)補償需要重新界定。流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)該轉(zhuǎn)向?qū)χ黧w間交往關(guān)系本身的保障，流域生態(tài)補償法律機(jī)制與其說是保障主體權(quán)利，不如說是保障流域生態(tài)補償互動關(guān)系本身。這要求流域生態(tài)補償關(guān)系法律調(diào)整應(yīng)該以直接規(guī)制為主導(dǎo)，為行政監(jiān)管、流域生態(tài)補償?shù)募夹g(shù)運作以及流域主體間利益溝通與自主選擇等提供充分透明的程序機(jī)制。

流域生態(tài)補償；發(fā)展權(quán)平衡；互動關(guān)系；法律調(diào)整

近年來，生態(tài)補償尤其是流域生態(tài)補償作為一種環(huán)境保護(hù)經(jīng)濟(jì)措施引起了理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注和思考，這寄托了人們對有效保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境的深切期望。如何建立有關(guān)法律機(jī)制對流域生態(tài)補償予以規(guī)范和調(diào)整已成為亟需解決的難題，其中首要的是要深入反思流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整所面臨的深層次困境。

一、流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整面臨深層困境

流域生態(tài)補償關(guān)系作為一種社會關(guān)系，需要法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范，只有通過法律調(diào)整而形成流域生態(tài)補償法律關(guān)系才能使這種關(guān)系具有必要的穩(wěn)定性和規(guī)范意義。流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整面臨一系列深層次問題。

（一）流域生態(tài)補償關(guān)系主體確定的合理性困境

流域生態(tài)補償作為我國一項正在探索建立的環(huán)境保護(hù)經(jīng)濟(jì)措施，借鑒了環(huán)境保護(hù)先進(jìn)國家的“生態(tài)/環(huán)境服務(wù)付費”（PES）機(jī)制的基本原理。這種機(jī)制將良好的生態(tài)環(huán)境為人類生產(chǎn)與生活提供的惠益視為“生態(tài)/環(huán)境服務(wù)”，為保護(hù)和改善環(huán)境作出努力或作出犧牲的利益相關(guān)者就成為“生態(tài)/環(huán)境服務(wù)”的提供者，這種服務(wù)的受益人必須為其享受的惠益付費，從而成為“生態(tài)/環(huán)境服務(wù)”的購買者。理論上而言，行為主體不難確定，但是，進(jìn)入機(jī)制設(shè)計和實踐層面，主體的確定可能常常面臨合理性的困境。

一是，中央政府是否應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)前流域生態(tài)補償?shù)闹饕黧w。當(dāng)前理論界和實務(wù)界都廣泛認(rèn)同以“政府主導(dǎo)型”的生態(tài)補償作為跨行政區(qū)或流域生態(tài)補償?shù)闹髁髯龇?，尤其突出以中央政府作為跨行政區(qū)或流域生態(tài)服務(wù)的購買者，使其成為生態(tài)補償?shù)年P(guān)鍵主體；通過縱向財政轉(zhuǎn)移支付，為國家發(fā)展以及國民生活環(huán)境改善購買優(yōu)質(zhì)的環(huán)境服務(wù)，履行我國憲法第26條所規(guī)定的“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，防治污染與其他公害”的義務(wù)，并避免流域中不同行政區(qū)域政府間的非合作博弈甚至“讓利競賽”1對環(huán)境的危害。然而，國家財政投入永遠(yuǎn)是有限的，而且，因為財政投入的普遍性，難以充分考慮不同流域和行政區(qū)的生態(tài)服務(wù)與需求上的特點，這樣，無論縱向財政轉(zhuǎn)移支付力度有多大，都不足以回應(yīng)和平衡流域不同區(qū)段或不同行政區(qū)之間的利益訴求。

二是，上下游地方政府是否應(yīng)當(dāng)作為流域生態(tài)補償?shù)闹黧w。通常認(rèn)為，下游產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)、人口眾多，因而對進(jìn)入本轄區(qū)的水環(huán)境質(zhì)量需求較高；下游政府為了本轄區(qū)生產(chǎn)和生活的必需，對上游通過橫向財政轉(zhuǎn)移支付或其他措施給上游政府或企業(yè)以補償；作為條件，上游政府保證進(jìn)入下游轄區(qū)的水質(zhì)達(dá)到國家或地方邊界斷面的水質(zhì)等要求。然而，流域分不同河段，其上下游也不像行政區(qū)劃那么清晰，以行政邊界區(qū)為監(jiān)控界面界分上下游看上去很明了，但是，現(xiàn)實中不乏上游抱怨說其更上游給他們造成了環(huán)境保護(hù)的壓力，而更上游的區(qū)域也會認(rèn)為自己為保護(hù)流域環(huán)境作出了犧牲而要求最下游的行政區(qū)予以補償。東江流域生態(tài)補償是這方面最有代表性的例子，其不僅涉及東江流域廣東省內(nèi)有關(guān)城市間的補償，也涉及香港以及作為東江最源頭的江西，而廣東省不太愿意補償江西的原因，用廣東省社會科學(xué)院珠江區(qū)域經(jīng)濟(jì)研究中心主任成建三的話說是：“江西雖然是東江源，但流入廣東境內(nèi)的東江水水質(zhì)并不好，常常是Ⅳ至劣Ⅴ類，經(jīng)常爆發(fā)污染，而下游飲用的東江水之所以能夠常年保持在Ⅱ類，大部分要靠河源的水庫。”2此外，下游政府往往會以其已向國家繳稅為由拒絕或減少對上游政府進(jìn)行生態(tài)補償。同時，我國現(xiàn)行財政體制也深深制約了政府間橫向財政轉(zhuǎn)移支付。

三是，企業(yè)和個人是否應(yīng)當(dāng)作為生態(tài)補償?shù)闹黧w。企業(yè)往往是環(huán)境資源規(guī)模化開發(fā)利用的行為主體，其對環(huán)境資源開發(fā)利用的方式和強度以及對環(huán)境保護(hù)的重視程度直接影響區(qū)域環(huán)境狀況。在位于流域上游的企業(yè)行為可能會制約下游企業(yè)發(fā)展的情況下，下游企業(yè)通常以要求上游的企業(yè)降低其對環(huán)境的影響程度為條件對上游企業(yè)進(jìn)行補償。在東江流域企業(yè)層面上早已啟動跨省生態(tài)補償，《東江源生態(tài)環(huán)境補償機(jī)制實施方案》（2005年）就明確規(guī)定，廣東粵海集團(tuán)從2006年開始每年出資1.5億元給上游保護(hù)東江源區(qū)生態(tài)環(huán)境，該資金從東深供水工程水費中支出。

此外，我國環(huán)境法規(guī)定“一切單位和個人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)”，個人是環(huán)境保護(hù)的行為主體，為提供優(yōu)質(zhì)的生態(tài)服務(wù)作出犧牲或貢獻(xiàn)的個人理所當(dāng)然應(yīng)該得到補償，享受生態(tài)服務(wù)惠益的個人也理應(yīng)付費、提供補償。如在上下游水資源使用費（包括自來水費）中收取有關(guān)的污水處理費和資源費，有些地方甚至明確將其中的一定比例作為生態(tài)補償

費納入補償基金。企業(yè)與個人作為生態(tài)補償?shù)膮⑴c主體，這沒什么問題，但是因為其作為生態(tài)服務(wù)直接提供者和受益者而被視為核心主體，則可能使流域生態(tài)補償更加依賴政府稅費制度和轉(zhuǎn)移支付機(jī)制，這樣的流域生態(tài)補償可能會完全脫離市場機(jī)制而蛻變成純粹的行政措施，其面臨行政決策的科學(xué)性保障和行政成本控制的難題。

此外，每個主體都有可能在流域生態(tài)補償中既是生態(tài)服務(wù)的提供者、補償?shù)慕邮苷?，同時又是生態(tài)服務(wù)的購買者、付費者。因為這種主體地位的相互性，單純基于保護(hù)主體所享有某權(quán)利的視角對流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整，不僅會面臨厘清主體地位的復(fù)雜性，而且會使流域生態(tài)補償機(jī)制的運行成本難以控制。

必須指出的是，上文提及的有關(guān)原理和實踐并未將環(huán)境污染者和破壞者排除在生態(tài)補償?shù)慕邮罩黧w之外，這會導(dǎo)致對“污染者付費原則”（PPP）的悖離，而放縱甚至補償違法排污或者違法開發(fā)利用自然資源的行為人，實際上使其從破壞環(huán)境的行為中獲益，因而激勵污染者故意保持相當(dāng)程度的污染強度作為其與相應(yīng)方討價還價的籌碼。如果污染者付費原則事實上被產(chǎn)業(yè)主體以各種“籌碼”所背棄，那對生態(tài)系統(tǒng)的威脅將成為一個非常嚴(yán)峻的問題。3如上述東江流域生態(tài)補償實踐中對上游江西數(shù)縣的補償，這些縣已違反國家關(guān)于跨省界斷面水質(zhì)保障的有關(guān)規(guī)定，按法理邏輯，首先應(yīng)該嚴(yán)格追究有關(guān)企業(yè)甚至地方政府的法律責(zé)任，令其對下游水質(zhì)損害進(jìn)行賠償，而事實上卻以補償?shù)姆绞絹慝@得符合水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的水源。有學(xué)者對國內(nèi)文獻(xiàn)和實踐總結(jié)歸納指出，“流域生態(tài)補償應(yīng)包括三個層次的含義”，其中包括“對因流域水污染而造成損害的地方和人們給予賠償”，4將“賠償”納入“補償”機(jī)制似乎已成共識，但賠償關(guān)系和補償關(guān)系具有本質(zhì)上的差異，前者基于侵權(quán)損害責(zé)任，后者則基于獲益和惠益共享，區(qū)分“賠償”和“補償”及其主體責(zé)任對生態(tài)補償尤其是流域生態(tài)補償主體的合理確定具有根本性意義。5試圖將其攪在一起作為生態(tài)補償關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整，是無法處理主體地位合理性問題的。

（二）流域生態(tài)補償適用的時空困境

流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整需要明確流域生態(tài)補償?shù)臅r間范圍和空間范圍。流域生態(tài)補償關(guān)系在時間上往往需要具有一定的延續(xù)性，退耕還林、三江源生態(tài)保護(hù)等生態(tài)建設(shè)工程對林農(nóng)的補償缺乏延續(xù)性，導(dǎo)致補償期結(jié)束后人們又返回最初的破壞生態(tài)環(huán)境的生活方式。而一勞永逸地進(jìn)行“永久性”補償，其可執(zhí)行性也值得懷疑。2001年浙江省東陽、義烏兩市簽訂協(xié)議，東陽市以2億元的價格將其境內(nèi)橫錦水庫4999.9萬m3水的永久使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給義烏市，水質(zhì)保證達(dá)到現(xiàn)行國家飲用水標(biāo)準(zhǔn)Ⅰ類；義烏市根據(jù)年實際供水量按0.1元/m3支付綜合管理費。6水權(quán)的價值甚至性質(zhì)與水量、水質(zhì)以及水的使用者數(shù)量和性質(zhì)都相關(guān)，水量、水質(zhì)又深受氣侯和植被生態(tài)影響，因此，從長遠(yuǎn)看，一次性買斷大量水資源的“永久使用權(quán)”，其科學(xué)性有待檢驗。

在空間范圍上，流域生態(tài)補償既有像上文所論及的如何劃分上下游的問題，也有像湘鄂渝黔邊界區(qū)域以及淮河流域中眾多小流域犬牙交錯而難以分割的問題。此外，我國行政區(qū)多以山脊或河流中線為區(qū)界，河流兩岸不同行政區(qū)的產(chǎn)業(yè)布局幾乎完全雷同（如湘江流域衡陽至長沙段、湘渝黔邊界的清水河流域等），如何確定提供補償?shù)膮^(qū)域范圍和接收補償?shù)膮^(qū)域范圍，這不是生態(tài)補償機(jī)制本身和政策能夠簡單直接規(guī)定的。如義烏—東陽生態(tài)補償關(guān)系中，補償了東陽市，而磐安縣處于東陽橫錦水庫集水區(qū)域，卻沒有納入受補償?shù)姆秶?這一實例對生態(tài)補償空間范圍確定的合法性、合理性提出警示。此外，流域生態(tài)保護(hù)對氣候調(diào)節(jié)的效用舉世公認(rèn)，這更為流域生態(tài)補償范圍的確定提出難題。

（三）流域生態(tài)補償方式與標(biāo)準(zhǔn)有效性問題

流域生態(tài)補償方式靈活多樣，當(dāng)前主要依賴政府財政轉(zhuǎn)移支付。因為我國財政體制主要是中央對地方、省級政府對基層政府的縱向財政轉(zhuǎn)移支付，地方政府間橫向財政轉(zhuǎn)移支付受到限制，所以，雖然橫向財政轉(zhuǎn)移支付相比中央財政轉(zhuǎn)移支付具有更強的針對性和靈活性，但是無法在流域生態(tài)補償中得到發(fā)揮?？v向財政轉(zhuǎn)移支付往往帶有上級政府的政治或行政目的，對地方干預(yù)性強，而且，常常將生態(tài)補償與扶貧融為一體。生態(tài)補償一定程度上有助于扶貧目標(biāo)的實現(xiàn)，但是二者在性質(zhì)、目的、主體以及運行方式和監(jiān)管要求上都存在很大差異，將其與扶貧混合在一起，生態(tài)補償中對生態(tài)價值的理解和核算就會受到扶貧的政治或行政目的的影響而偏失。然而，無論采取什么補償方式，往往都與直接或間接的經(jīng)濟(jì)補償息息相關(guān)，而經(jīng)濟(jì)補償對流域生態(tài)補償目的實現(xiàn)的有效性值得懷疑，因為對生態(tài)價值的經(jīng)濟(jì)核算都是通過在各種假設(shè)條件下建模計算的，所以，作為社會政策或法律調(diào)整依據(jù)時都具有權(quán)宜性，以生態(tài)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)價值作為生態(tài)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，總會面臨核算的有效性和可靠性問題，需要有相應(yīng)機(jī)制予以回應(yīng)。

二、流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整需要重新理解流域生態(tài)補償屬性

在我國，流域生態(tài)補償是一項公認(rèn)的環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)措施，其實質(zhì)是環(huán)境資源受益人遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律對為保護(hù)環(huán)境作出貢獻(xiàn)或犧牲的人作出的補償，包括其因環(huán)境保護(hù)直接減少的經(jīng)濟(jì)利益和因發(fā)展機(jī)會的減少而損失的經(jīng)濟(jì)利益。不難看出這種認(rèn)識與西方國家“生態(tài)/環(huán)境服務(wù)付費”制度的內(nèi)在一致性。但是，“生態(tài)/環(huán)境服務(wù)付費”制度更強調(diào)市場規(guī)律的作用，尊重補償主體（生態(tài)服務(wù)受益人）與被補償主體的平等性，將國家角色局限在宏觀調(diào)控。因此，“生態(tài)/環(huán)境服務(wù)付費”關(guān)系是一種平等主體之間的關(guān)系，是一種市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其實質(zhì)內(nèi)容既是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，更是市場機(jī)會平衡關(guān)系。Wunder對“生態(tài)/環(huán)境服務(wù)付費”的經(jīng)典定義具有廣泛影響：生態(tài)服務(wù)付費（PES）是自愿性交易，其中一個或一個以上的購買者從一個或一個以上的生態(tài)服務(wù)提供者購買一項明確界定了的生態(tài)服務(wù)，該項服務(wù)是生態(tài)服務(wù)提供者所實際保護(hù)好的。8這一定義簡約并充分關(guān)注PES的可實施性，將主體集中于私立公司或大土地所有者，并擺脫將其與發(fā)展和脫貧目標(biāo)攪在一起的傳統(tǒng)。然而因為其將PES完全視為私立公司或大土地所有者之間的自愿交易行為，可能會產(chǎn)生對污染者付費原則的背離等不利現(xiàn)象。故學(xué)者們對其不斷進(jìn)行反思和修正，作出新的界定：PES作為地方生產(chǎn)和可持續(xù)活動的投入措施，是指一個或一個以上的購買者（環(huán)境服務(wù)受益人）與一個或一個以上的提供者（環(huán)境服務(wù)的保護(hù)者、生產(chǎn)者）之間為保護(hù)或改善至少一項明確界定的環(huán)境服務(wù)而達(dá)成的自愿性交易，由購買者在約定的時期內(nèi)為生態(tài)服務(wù)提供者付費；生態(tài)服務(wù)提供者須具有明確的理由不受污染者付費原則（PPP）拘束，如缺乏償付能力，或者購買者想通過激勵措施獲得更高質(zhì)量的生態(tài)服務(wù)而不僅僅是保護(hù)現(xiàn)有生態(tài)服務(wù)狀況等。PES試圖使正外部性內(nèi)部化，生態(tài)服務(wù)的利用者或購買者不可與“污染者”同一，其付費不是為自己的污染行為埋單。9這一界定突出強調(diào)以下要素：自愿交易；生態(tài)服務(wù)內(nèi)容和范圍確定；排除污染者付費原則適用的情形；付費期間明確；付費是對地方生產(chǎn)與可持續(xù)性活動的投入等。這些方面值得我國對流域生態(tài)補償關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整時予以參考和借鑒。

我國的生態(tài)補償（包括流域生態(tài)補償）帶有更明顯的行政關(guān)系色彩，縱向轉(zhuǎn)移支付的補償甚至常常帶有鮮明的命令成分。這在很大程度上表明，我國流域生態(tài)補償定位的模糊甚至混淆，使它肩負(fù)了功能區(qū)劃、扶貧、地方維穩(wěn)等太多任務(wù)，亟需反思并為其“減負(fù)”。

流域生態(tài)補償之所以公認(rèn)為必要，其核心原因在于流域經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境要素結(jié)構(gòu)不平衡、分工不平衡，流域不同區(qū)位利益分享或流動機(jī)制失范，不進(jìn)行補償會形成更大的失衡，導(dǎo)致全流域陷入碎片化和不可持續(xù)的負(fù)和博弈泥淖，使具有全流域公共利益屬性和基礎(chǔ)資源屬性的流域生態(tài)環(huán)境崩潰，最終導(dǎo)致流域整體發(fā)展的毀滅。因此，筆者認(rèn)為流域生態(tài)補償作為一項經(jīng)濟(jì)性措施，落腳在對流域地方生產(chǎn)和可持續(xù)發(fā)展投資，這無可厚非。然而，流域生態(tài)補償?shù)谋举|(zhì)屬性更應(yīng)該體現(xiàn)為一種社會性環(huán)境保護(hù)措施，定位于發(fā)展權(quán)補償和平衡，包括對發(fā)展機(jī)會損失（如發(fā)展具有高回報的合法排污產(chǎn)業(yè)的機(jī)會）、流域生態(tài)服務(wù)的價值補償和惠益分享等，也包括對因流域生態(tài)服務(wù)的生產(chǎn)而產(chǎn)生的現(xiàn)實利益損失等進(jìn)行補償。即使在市場機(jī)制比較完善的美國，國家公權(quán)力對水資源配置領(lǐng)域的介入也在日益加深，那種認(rèn)為單純依靠市場化就可以解決中國水問題的觀點是值得商榷的。10汪習(xí)根教授指出：“所謂發(fā)展權(quán)是人的個體和人的集體參與，促進(jìn)并享受其相互之間在不同時空限度內(nèi)得以協(xié)調(diào)、均衡、持續(xù)地發(fā)展的一項基本人權(quán)。展開言之，發(fā)展權(quán)是全體個人及其集合體有資格自由地向國內(nèi)和國際社會主張參與、促進(jìn)和享受經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會各方面全面發(fā)展所獲利益的一項基本權(quán)利。簡言之，發(fā)展權(quán)是關(guān)于發(fā)展機(jī)會均等和發(fā)展利益共享的權(quán)利?！?1顯然，發(fā)展權(quán)具有不同于財產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利一般邏輯的內(nèi)涵，這非常切合流域生態(tài)補償不可化約為傳統(tǒng)主體權(quán)利保障問題的現(xiàn)實，對流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整具有根本性的規(guī)范意義。

將本質(zhì)屬性定位于社會性環(huán)保措施和發(fā)展權(quán)補償?shù)牧饔蛏鷳B(tài)補償，意在通過補償增強和平衡地方環(huán)境保護(hù)、財富增長以及流域發(fā)展惠益分享的能力，對全流域發(fā)展機(jī)會、發(fā)展能力和利益分享能力予以平衡，最終實現(xiàn)流域社會總利益的最大化。換言之，對流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)該著眼于發(fā)展權(quán)的平衡，其根本目的在于實現(xiàn)流域整體利益的可持續(xù)性最大化。這樣定位的流域生態(tài)補償必然具有新的內(nèi)涵。當(dāng)前從法律調(diào)整的角度對流域生態(tài)補償有如下代表性定義。其一，“流域生態(tài)補償制度是指為了實現(xiàn)流域生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)提供和享有過程的社會公正，通過行政手段和經(jīng)濟(jì)手段相結(jié)合的方式，對流域生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)受益者征收一定量的生態(tài)補償金，并把補償金用于對流域生態(tài)服務(wù)提供者補償?shù)姆芍贫?。?2其二，“流域生態(tài)補償是指以實現(xiàn)社會公正為目的，在流域內(nèi)上下游各個地區(qū)之間展開的以直接支付生態(tài)補償金為內(nèi)容的行為?！?3其三，“生態(tài)補償是指為實現(xiàn)調(diào)節(jié)性生態(tài)功能的持續(xù)供給和社會公平，國家對致使調(diào)節(jié)性生態(tài)功能減損的自然資源特定開發(fā)利用者收費以及對調(diào)節(jié)性生態(tài)功能的有意提供者、特別犧牲者的經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)形式的回報和彌補的行政法律行為?！?4其四，流域生態(tài)補償“指國家或社會主體之間約定對損害資源環(huán)境的行為向資源環(huán)境開發(fā)利用主體進(jìn)行收費或向保護(hù)資源環(huán)境的主體提供利益補償性措施，并將所征收的費用或補償性措施的惠益通過約定的某種形式轉(zhuǎn)達(dá)到因資源環(huán)境開發(fā)利用或保護(hù)資源環(huán)境而自身利益受到損害的主體以達(dá)到保護(hù)資源的目的的過程”。其適用的典型領(lǐng)域“一是在資源開發(fā)利用過程對資源環(huán)境的生態(tài)功能的保護(hù)和補償，這類的實例有國家對實施退耕還林的補償政策等；二是對生態(tài)安全重要的區(qū)域或自然客體采取絕對保護(hù)時對利益犧牲者的補償”。15

這些定義都將流域生態(tài)補償建立在社會公正或公平的價值追求基礎(chǔ)上，雖然第四種界定并沒有明示這一點，但揭示了“惠益”分享的要素，也體現(xiàn)了社會公平價值的訴求；四種界定都突出了補償金這一經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，第一和第二種界定更是將補償內(nèi)容限定在補償金支付；第一、第三、第四種界定都將有關(guān)生態(tài)性收費納入流域生態(tài)補償內(nèi)涵之中；第一和

第三種界定都強調(diào)了流域生態(tài)補償?shù)男姓詢?nèi)容，尤其是第三種界定干脆將生態(tài)補償界定為“行政法律行為”；第一和第四種界定明確借鑒了環(huán)境法治先進(jìn)國家“生態(tài)服務(wù)付費”機(jī)制的部分要素，第一種界定圍繞“流域生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)”而展開，第四種界定則旗幟鮮明地強調(diào)了“約定”這一“生態(tài)服務(wù)付費”機(jī)制的核心要素，這與第一和第三種界定強調(diào)行政手段的做法迥異；第三和第四種界定分別強調(diào)了利益“回報”和“惠益”共享，這一點突破了損益彌補的局限，具有前瞻性意義?？傊?，這些定義都明顯受到立論時國內(nèi)主流觀點和生態(tài)補償實驗的深刻影響，并不同程度地借鑒了“生態(tài)服務(wù)付費”機(jī)制的部分理念和要素。強調(diào)行政性收費和經(jīng)濟(jì)性彌補、局限于行政行為等觀念已經(jīng)引起了廣泛反思；突出利益回報和惠益共享正為越來越多的生態(tài)補償理論研究和實務(wù)操作所接受。

雖然第四種定義突破了“行政行為”論的局限，強調(diào)流域生態(tài)補償是“約定”行為，但是其指出的典型適用領(lǐng)域所舉實例均缺乏“約定”因素，都是行政命令主導(dǎo)的政策。適用領(lǐng)域中，對“資源環(huán)境”本身的“生態(tài)功能的保護(hù)和補償”僅僅是流域生態(tài)補償追求的效能之一，幾乎所有環(huán)境法律制度都如此，“資源環(huán)境”本身不宜作為流域生態(tài)補償法律調(diào)整機(jī)制的主體。退耕還林工程并不是補償“資源環(huán)境”本身，補償?shù)氖且驀彝烁€林這一生態(tài)工程建設(shè)中生產(chǎn)生活方式不得不做改變的農(nóng)民，是對他們生產(chǎn)生活不得不人為改變所產(chǎn)生的成本的補償。這一理解也能較好地解釋為什么退耕還林給農(nóng)民的補償那么低，又為未來該政策的發(fā)展提供了新思維：退耕還林產(chǎn)生良好收益時還得讓農(nóng)民分享因此產(chǎn)生的惠益，在產(chǎn)生惠益前國家還應(yīng)該為農(nóng)民支付退耕還林后林木的管理成本以及喪失發(fā)展其他產(chǎn)業(yè)機(jī)會的成本。因此筆者認(rèn)為退耕還林這一生態(tài)工程中的補償還不是完全意義上的生態(tài)補償；自然保護(hù)區(qū)建設(shè)中的補償考慮的是“對自然保護(hù)區(qū)周圍的群眾為保護(hù)自然保護(hù)區(qū)而犧牲自己的財產(chǎn)和人身利益所進(jìn)行的補償”，與城市化建設(shè)中的征地補償?shù)男再|(zhì)和方式都沒有本質(zhì)上的區(qū)別。這些補償中，并沒有將生態(tài)價值納入補償內(nèi)容的考慮范圍。換言之，這兩類所謂的生態(tài)補償都是從制度功能上說的，而不是從制度的內(nèi)涵和補償?shù)膬r值考量上說的。這意味著，如果要在退耕還林工程或自然保護(hù)區(qū)建設(shè)工程這類工程建設(shè)中建立真正的生態(tài)補償機(jī)制，就應(yīng)該對這些補償措施進(jìn)行改造，增加生態(tài)價值內(nèi)涵，弱化行政命令，發(fā)揮市場規(guī)律的調(diào)節(jié)功能。

綜上所述，筆者對本質(zhì)定位于社會性環(huán)保措施和發(fā)展權(quán)補償?shù)牧饔蛏鷳B(tài)補償做如下界定：流域生態(tài)補償是指為保障流域整體利益的可持續(xù)性最大化，流域生態(tài)服務(wù)受益人或需要更高質(zhì)量生態(tài)服務(wù)的主體，與流域生態(tài)服務(wù)的提供者或因更高的生態(tài)要求而使其權(quán)益受損者，在履行法定義務(wù)的基礎(chǔ)上，遵從發(fā)展機(jī)會均等和流域發(fā)展惠益共享原則，自發(fā)地或在公共機(jī)構(gòu)引導(dǎo)或組織下，通過約定由前者給予后者經(jīng)濟(jì)的、發(fā)展機(jī)會的回報或彌補，以平衡主體間利益結(jié)構(gòu)。這一定義包含如下要素。

第一，流域生態(tài)補償?shù)哪康氖潜Ｕ狭饔蛘w利益的可持續(xù)性最大化。流域利益不僅是經(jīng)濟(jì)利益，還包括社會利益和環(huán)境利益，三大利益的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的最大化才是流域整體利益的最大化；流域整體利益最大化不是流域某一河段、某一部分地方的利益最大化，而是全流域利益的整體最大化；根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的短板理論，利益最大化取決于整體中最弱勢者的利益和分享利益能力的最大化，所以流域整體利益的最大化必須保障流域中最弱勢者利益的最大化，也必須保障處于三大利益結(jié)構(gòu)中最容易為經(jīng)濟(jì)利益所吞噬的生態(tài)利益得到最大限度的保障。這樣的流域整體利益才是可持續(xù)的、協(xié)調(diào)的最大化利益。發(fā)展權(quán)既是個人基本權(quán)利又是集體權(quán)利的特性能充分反映流域整體利益的上述特性。當(dāng)然，這也

提出了流域整體認(rèn)同的要求，而流域認(rèn)同需要流域各類主體（“人的個體和人的集體”）的廣泛參與和溝通，“促進(jìn)并享受其相互之間在不同時空限度內(nèi)得以協(xié)調(diào)、均衡、持續(xù)地發(fā)展”的各項權(quán)益。

第二，依“約定”補償。生態(tài)補償作為一項環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)性和社會性措施，應(yīng)該遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律、社會規(guī)律，行政命令控制應(yīng)該僅僅保留在維護(hù)公共利益的必不可少的范圍內(nèi)，因而即使在退耕還林工程中，中央或上級政府為了國土功能區(qū)劃調(diào)整或產(chǎn)業(yè)調(diào)整對退耕還林進(jìn)行政治的或行政的命令，雖在決策科學(xué)性論證充分的前提下無可厚非，但是對補償這一環(huán)節(jié)，應(yīng)該根據(jù)生態(tài)補償?shù)脑?，發(fā)揮“約定”促進(jìn)流域整體利益認(rèn)同的功能，也有利于降低后期行政成本。當(dāng)然，這一“約定”是在服務(wù)于流域整體利益可持續(xù)性最大化的前提下的約定，因此，應(yīng)該排除有關(guān)主體“合謀”侵害流域利益，這可以通過建立有關(guān)機(jī)制實現(xiàn)。如可以建立“約定”的備案制度，由流域機(jī)構(gòu)對“約定”進(jìn)行備案審查，如果發(fā)現(xiàn)“約定”侵害流域公共利益，則要求有關(guān)主體予以修訂。此外，該“約定”可以是主體間自發(fā)約定，也可以是各方主體在政府等公共機(jī)構(gòu)引導(dǎo)或組織下約定。這為政府為了實現(xiàn)公共利益的價值追求、參與啟動市場性行為提供了合法途徑。

第三，流域生態(tài)補償?shù)脑瓌t。流域生態(tài)補償主體必須首先履行法定義務(wù)，這是前提性原則，也是對污染者付費原則的遵守，應(yīng)該將有關(guān)的生態(tài)賠償責(zé)任首先從流域生態(tài)補償中排除。此外，流域生態(tài)補償應(yīng)該遵循發(fā)展機(jī)會均等的原則，不能使部分地區(qū)淪為全流域的廉價原料供應(yīng)地，永遠(yuǎn)停留在流域產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和利益結(jié)構(gòu)的最底端，如果流域整體發(fā)展有這樣的區(qū)域分工需要，則必須遵循發(fā)展機(jī)會均等的原則予以彌補；同時，流域發(fā)展利益應(yīng)該惠及整個流域，流域各地方根據(jù)其對流域整體發(fā)展的貢獻(xiàn)分享流域發(fā)展紅利，因此，流域發(fā)展惠益共享應(yīng)該成為流域生態(tài)補償?shù)囊粋€原則。

第四，形式多樣。流域生態(tài)補償形式應(yīng)該具有開放性，可以是經(jīng)濟(jì)給付、技術(shù)或政策扶持、人才培養(yǎng)等，也可以是異地開發(fā)、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移等。因為發(fā)展機(jī)會和發(fā)展權(quán)內(nèi)容本身就是開放性、動態(tài)性的，具體形式的選擇需要主體在充分參與、溝通中約定并適時調(diào)整。

第五，主體多元。流域生態(tài)補償?shù)闹黧w可以是個人、企事業(yè)單位、政府和國家?？梢詫⒘饔蛏鷳B(tài)補償主體分為補償給付主體（即流域生態(tài)效益獲益人或需要更高的生態(tài)服務(wù)的主體）與補償接收主體或?qū)ο笾黧w（即流域生態(tài)服務(wù)的提供者或因更高的生態(tài)要求而使其權(quán)益受損者），這兩類主體的地位具有相對性，甚至?xí)驗槔娴拇讼碎L和利益內(nèi)容的變化而互相轉(zhuǎn)化與滲透。

三、流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)立足于保護(hù)主體間互動關(guān)系

在“個人權(quán)利中心”理論的傳統(tǒng)法律架構(gòu)中，法律是通過保護(hù)主體權(quán)利實現(xiàn)對主體間關(guān)系的調(diào)整，其關(guān)注的核心是社會關(guān)系兩端的主體的權(quán)利保障，而關(guān)系本身卻留待權(quán)利保障后主體間自覺調(diào)適，這對相對單純的傳統(tǒng)法律調(diào)整范圍內(nèi)的社會關(guān)系尤其是純私法關(guān)系的調(diào)整有效。在這樣的社會關(guān)系中，主體利益之間是對立的，法律調(diào)整的結(jié)果是利益在彼此之間的再分割，不會增加雙方利益的總量。然而，現(xiàn)代社會復(fù)雜多變，人們的價值思維也“從已往的‘實體思維’前進(jìn)到當(dāng)代的‘關(guān)系（實踐）思維’”，“只有從實際活動著的人出發(fā)……立足復(fù)雜的主體際關(guān)系，才能在紛繁復(fù)雜的價值現(xiàn)象中，觸摸到價值的真諦”。16“只有在主體間性的存在中，才消除了我與世界的對立”，“自由才得以實現(xiàn)”，17主體的權(quán)利才能獲得現(xiàn)實的保障。流域生態(tài)補償社會關(guān)系主體多元、主體人格平等、能量各異、角色與功能多樣、相互依存、相互制約，共處于流域關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，每個個體的意志并不能

決定其與他人的關(guān)系，對這樣的社會關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整需要新的法律觀念和法律形態(tài)。這樣一種復(fù)雜社會關(guān)系不是簡單的私法主體關(guān)系，主體間行為的結(jié)果不是增大流域整體利益就是削減流域整體利益，而不會是簡單的此消彼長的“零和”結(jié)果，按照“個人權(quán)利保障”的傳統(tǒng)法律邏輯進(jìn)行法律調(diào)整即使可能也難免顧此失彼，并使權(quán)利保障后社會關(guān)系的自我調(diào)適處于難以預(yù)知和引導(dǎo)的狀態(tài)，使流域社會關(guān)系面臨很大風(fēng)險，總體上危及流域整體利益的可持續(xù)性和最大化。18因此，流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整需要綜合環(huán)境法、經(jīng)濟(jì)法以及社會法手段，專注于保護(hù)主體間良好共存的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)或良性的個體互動關(guān)系狀態(tài)，使其對流域社會這種開放性、公共性的現(xiàn)代社會關(guān)系具有良好的應(yīng)變能力，能反映流域生態(tài)補償主體間交往關(guān)系的內(nèi)在規(guī)定性，并促使這些社會關(guān)系的主體適應(yīng)法律規(guī)范本身。如此進(jìn)行法律調(diào)整，不僅能使當(dāng)前參與該流域生態(tài)補償關(guān)系的各主體都能受益，也能使將來進(jìn)入這一社會關(guān)系中的所有人獲益。概言之，流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)該由專注于關(guān)系兩端主體權(quán)利的保障轉(zhuǎn)向強調(diào)對主體間交往關(guān)系本身的保障。流域生態(tài)補償法律機(jī)制，與其說是保障主體權(quán)利，不如說是保障流域生態(tài)補償互動關(guān)系本身。這意味著對定位于發(fā)展權(quán)補償?shù)牧饔蛏鷳B(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整需要不同于傳統(tǒng)法律規(guī)范的約束機(jī)制。

（一）以直接規(guī)制為主導(dǎo)，適當(dāng)兼及責(zé)任規(guī)則約束

在當(dāng)前法律框架中，有兩種不同的約束規(guī)則，即責(zé)任約束規(guī)則和直接規(guī)制規(guī)則。責(zé)任約束規(guī)則是通過對行為后果的損害賠償產(chǎn)生的威懾作用來規(guī)束人們的行為，故多屬于私法性質(zhì)。直接規(guī)制規(guī)則則是通過權(quán)威公共機(jī)構(gòu)在實際損害發(fā)生之前發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)、禁令、技術(shù)導(dǎo)則、程序規(guī)則以及其他類似措施較為直接地規(guī)范人們，多具有社會性或公共性，因而多屬公法或社會法性質(zhì)?！霸谏鐣I(lǐng)域，由于行為作用的對象是動態(tài)的社會環(huán)境或秩序，損害的是不特定的許多人的利益，因而損害是巨大的、難以估量的，因此在社會法領(lǐng)域更加傾向于支持直接規(guī)制而非責(zé)任規(guī)則?！?9

對流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整不能不考慮主體本身功能、能力大小、所處流域分工結(jié)構(gòu)中位置的重要程度等對流域生態(tài)環(huán)境和流域社會關(guān)系的深刻影響，這些要素都具有變動性，而且，流域生態(tài)環(huán)境一旦產(chǎn)生損害，其損害對象具有不確定性，損害后果具有不可估量性。因而對流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整不能簡單地規(guī)定固定的標(biāo)準(zhǔn)和模式，而應(yīng)該有靈活應(yīng)變的機(jī)制。復(fù)雜而不斷快速變遷的社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)運行本質(zhì)上有超出強調(diào)穩(wěn)定性的法律調(diào)整的力量，因此，蘇永欽教授指出：“立法者往往在制定經(jīng)濟(jì)法時，使用的是‘目的程式’（僅表示出立法者意欲追求的目標(biāo)）而非一般傳統(tǒng)法律的‘條件程式’（法律預(yù)先規(guī)定構(gòu)成要件及法律效果）。換句話說，執(zhí)法者在此時無疑的是在作成無數(shù)政策決定，需要大量的數(shù)據(jù)資料，以及分析數(shù)據(jù)資料的知識?！?0

筆者認(rèn)為，對流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)該以直接規(guī)制為主導(dǎo)，適當(dāng)兼及責(zé)任規(guī)則約束。其主要原因有二。一是在流域生態(tài)補償領(lǐng)域，環(huán)境信息與知識、流域信息與知識以及法律知識和技能往往超出了人們?nèi)粘Ｉ畹某ＷR，這意味著即使制定眾多的責(zé)任規(guī)則，其正當(dāng)性也不能被流域人們的“常識”所證明，因而難以發(fā)揮責(zé)任歸責(zé)對主體行為的規(guī)束力。而專業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)由具有專門知識的專業(yè)人員構(gòu)成，并有由環(huán)境專家、經(jīng)濟(jì)學(xué)專家和法律專家組成的專家?guī)?，并且他們更容易獲得流域整體和流域生態(tài)補償各類主體的相關(guān)信息，他們對流域環(huán)境、經(jīng)濟(jì)和社會的知識和信息掌握顯然優(yōu)于流域生態(tài)補償?shù)钠渌黧w，由其制定、宣傳、執(zhí)行有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)導(dǎo)則、程序規(guī)范等進(jìn)行直接規(guī)制，有利于引導(dǎo)符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的社會關(guān)系和秩序，而對專業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)可以通過完善現(xiàn)代公共行

政責(zé)任規(guī)則進(jìn)行約束。二是由于流域環(huán)境損害的間接性、累積性、潛伏性、廣泛性以及多因果性，受害者難以證明自己受到了損害，使流域環(huán)境損害的主體很難被起訴，承擔(dān)賠償責(zé)任的概率低，從而，責(zé)任規(guī)則的威懾效力與約束力被大大削弱。

需要強調(diào)指出的是，流域生態(tài)補償關(guān)系法律調(diào)整的直接規(guī)制并不是指政府對流域生態(tài)補償主體直接發(fā)布和執(zhí)行行政命令，而是指權(quán)威公共機(jī)構(gòu)為流域生態(tài)補償關(guān)系的運行確立行為標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，約束流域生態(tài)補償所有主體行為，換言之，直接規(guī)制是流域生態(tài)補償法律調(diào)整的宏觀“頂層機(jī)制”設(shè)計。

（二）流域生態(tài)補償監(jiān)管機(jī)制

流域生態(tài)補償需要宏觀考量流域整體利益的可持續(xù)性最大化發(fā)展，需要綜合考慮流域規(guī)劃和市場分工，尤其是流域內(nèi)各類主體的發(fā)展權(quán)平衡，因此需要權(quán)威而相對中立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。我國可以完善流域資源管理機(jī)構(gòu)與職能，在全國所有流域都設(shè)立流域監(jiān)管機(jī)構(gòu)，流域機(jī)構(gòu)應(yīng)與地方經(jīng)濟(jì)利益完全脫離而保持其中立的純公共機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，其運行費用從國家和流域有關(guān)公共財稅中列支；應(yīng)賦予流域機(jī)構(gòu)一定的決策權(quán)和執(zhí)法權(quán)，負(fù)責(zé)流域宏觀決策和監(jiān)管，制定有關(guān)流域標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，對流域政府間大型協(xié)作進(jìn)行引導(dǎo)、指導(dǎo)，其對可能影響流域整體利益的補償協(xié)定進(jìn)行備案審查，但不得干涉流域主體的市場性行為。

（三）突出“約定”機(jī)制的核心地位

對流域生態(tài)補償?shù)姆烧{(diào)整機(jī)制需要突出“約定”機(jī)制的重要性，在機(jī)制建構(gòu)中充分發(fā)揮“約定”對促進(jìn)各類主體發(fā)展權(quán)益的平衡、對流域整體利益的公共認(rèn)同、對主體間關(guān)系的靈活應(yīng)變的重要作用?！凹s定”是一種商談與協(xié)作機(jī)制，“其實質(zhì)是一種基于交往理性的主體間關(guān)系，只有在這種主體間性基礎(chǔ)上才能形成有效的規(guī)則或長效機(jī)制”。21流域生態(tài)補償關(guān)系法律調(diào)整的“約定”機(jī)制由啟動、通告、會商、公示與反饋、協(xié)定與備案等程序組成?？梢杂闪饔蛏鷳B(tài)補償主體自發(fā)自主啟動“約定”并可以邀請有關(guān)公共機(jī)構(gòu)參與，也可以在流域機(jī)構(gòu)等公共機(jī)構(gòu)的引導(dǎo)和組織下啟動“約定”程序；然后向流域內(nèi)可能受到影響的范圍發(fā)布參加“約定”的通告，為利益相關(guān)者申請加入“約定”提供渠道，通過此程序基本確定該生態(tài)補償?shù)目臻g范圍和主體；會商程序的目的在于讓各類主體充分溝通和理解彼此利益訴求，尋求流域整體利益的公共認(rèn)同，化解矛盾，確定生態(tài)補償?shù)幕痉绞健?biāo)準(zhǔn)和補償時間等；公示與反饋程序要規(guī)定將商談情況進(jìn)行公示的內(nèi)容、范圍、地點、時間、反饋方式、反饋意見的處理等規(guī)則，以增加流域內(nèi)對該生態(tài)補償?shù)睦斫?、認(rèn)同，因為“約定”具有主體間協(xié)議性質(zhì)，除了對流域整體利益有影響的內(nèi)容其他一般不需要公示，但需要向流域機(jī)構(gòu)作出說明，還要為人們提供申請查詢的機(jī)會；協(xié)定與備案程序指按照少數(shù)服從多數(shù)兼顧少數(shù)者的基本權(quán)益的原則做成協(xié)定書，經(jīng)流域機(jī)構(gòu)合法性審查后簽字生效并予以備案，非必要時不需發(fā)布，但是可以通告提供申請查詢程序，此程序必須對審查范圍、方式、時間、審查結(jié)論與理由等都作出詳細(xì)規(guī)定以規(guī)范流域機(jī)構(gòu)審查行為。

（四）構(gòu)建流域生態(tài)價值評估機(jī)制

不同流域或流域的不同區(qū)段生態(tài)價值是存在差異的，因此，與其探索普適性的生態(tài)評價模式，不如構(gòu)建監(jiān)管有效的生態(tài)價值評估機(jī)制。該評估機(jī)制的主要內(nèi)容一是建立生態(tài)價值評估職業(yè)隊伍，實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度和責(zé)任制度；二是研究制定權(quán)威的評估技術(shù)導(dǎo)則；三是制定評估程序規(guī)范；四是確立流域生態(tài)價值評估的參與和答疑規(guī)范。

（五）流域生態(tài)補償利益相關(guān)者參與機(jī)制

發(fā)展權(quán)的補償和平衡離不開利益主體的參與、溝通、認(rèn)同和共同推進(jìn)，這也是市場經(jīng)

濟(jì)和復(fù)雜性社會的內(nèi)在要求，因此，參與機(jī)制在流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整中具有非常關(guān)鍵的意義，流域內(nèi)利益相關(guān)主體都應(yīng)該有權(quán)參與流域生態(tài)補償?shù)乃谐绦?，除非涉及法定需要保密的情形。并且，這種參與還應(yīng)該包括必要的時候提起有關(guān)公益訴訟，以督促相關(guān)的公共機(jī)構(gòu)或生態(tài)補償主體遵守國家和地方法律法規(guī)。

流域生態(tài)補償涉及經(jīng)濟(jì)、社會、文化、技術(shù)和法律等方方面面的問題，技術(shù)問題常常左右了人們的頭腦，但是正如環(huán)保部環(huán)境規(guī)劃院有關(guān)人士指出的，“進(jìn)行流域生態(tài)補償?shù)募夹g(shù)難點并不難突破，真正的阻力來自行政領(lǐng)域。在這種情況下，加強法制建設(shè)可謂是流域生態(tài)補償問題的關(guān)鍵”。22只有立足于發(fā)展權(quán)補償和平衡這一本質(zhì)，通過對流域生態(tài)補償各類主體參與確定補償內(nèi)容的行為直接規(guī)制，為行政監(jiān)管、流域生態(tài)補償?shù)募夹g(shù)運作以及流域主體利益溝通與自主選擇提供充分透明的程序機(jī)制，才能將流域生態(tài)補償關(guān)系回歸正常社會關(guān)系而進(jìn)行法律調(diào)整。

注：

1參見任勇：《地方政府競爭——中國府際關(guān)系中的新趨勢》，《人文雜志》2005年第3期。

2安卓：《東江流域生態(tài)補償困局》，《珠江水運》2011年第17期；并參見董戰(zhàn)峰、林健枝、陳永勤：《論東江流域生態(tài)補償機(jī)制建設(shè)》，《環(huán)境保護(hù)》2012年第Z1期。吳箐、汪金武：《完善我國流域生態(tài)補償制度的思考——以東江流域為例》，《生態(tài)環(huán)境學(xué)報》2010年第3期。后文涉及東江流域生態(tài)補償情況都來自這些文獻(xiàn)。

3Romain Pirard,Rapha?l Bil lé(IDDRI),Thomas Sembrés(Wor ld Bank).Quest ioning the theory of Payments for Ecosystem Services(PES)in l ight of emerging exper ience and plausible developments. IDDRI ANALYSES 04/2010,14-17.

4周映華：《流域生態(tài)補償?shù)睦Ь撑c出路——基于東江流域的分析》，《公共管理學(xué)報》2008年第2期。

5肖愛：《對西部生態(tài)補償中兩個基本問題的探析》，《四川行政學(xué)院學(xué)報》2006年第6期。

6沈滿洪：《水權(quán)交易與政府創(chuàng)新——以東陽義烏水權(quán)交易案為例》，《管理世界》2005年第6期。

7溫銳、劉世強：《我國流域生態(tài)補償實踐分析與創(chuàng)新探討》，《求實》2012年第4期。

8Wunder,S.,Payments for environmental services:some nuts and bol ts,CIFOR Occasional Paper No.42,Center for International Forest ry research,Bogor,Indonesia，2005.

9Romain Pi rard etc.Questioning the theory of Payments for Ecosystem Services(PES)in l ight of emerging experience and plausible developments.IDDRI ANALYSES 04/2010,17-18.

10王小軍：《美國水權(quán)交易制度研究》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第6期。

11汪習(xí)根：《發(fā)展權(quán)含義的法哲學(xué)分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。

12毛濤：《我國流域生態(tài)補償制度的法律思考》，西南政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第5頁。

13錢水苗、王懷章：《論流域生態(tài)補償?shù)闹贫葮?gòu)建——從社會公正的視角》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2005年第5期。

14李愛年、劉旭芳：《生態(tài)補償法律含義再認(rèn)識》，《環(huán)境保護(hù)》2006年第19期。

15杜群：《生態(tài)補償?shù)姆申P(guān)系及其發(fā)展現(xiàn)狀和問題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期。

16李德順：《價值論研究的幾個疑點辨析》，《吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第5期。

17楊春時：《存在與自由》，《吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第1期。

18陳曉景：《中國環(huán)境法立法模式的變革——流域生態(tài)系統(tǒng)管理范式選擇》，《甘肅社會科學(xué)》2011年第1期。

19劉水林：《反壟斷法的挑戰(zhàn)——對反壟斷法的整體主義解釋》，《法學(xué)家》2010年第1期。

20蘇永欽：《經(jīng)濟(jì)法——已開發(fā)國家的任務(wù)與難題》,載賴源河：《公平交易法新論》,中國政法大學(xué)出版社、臺北元照出版公司2002年版，第36頁。

21肖愛、唐江河：《論兩型社會建設(shè)中的地方環(huán)境立法轉(zhuǎn)型》，《吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第3期。

22崔廣平：《我國流域生態(tài)補償立法思考》，《環(huán)境保護(hù)》2011年第1期。

（責(zé)任編輯：聞海）

DF46

A

1005-9512（2013）07-0136-10

肖愛，吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院副教授，法學(xué)博士，湖北省高校人文社科重點研究基地“湖北水事研究中心”研究員；李峻，南京郵電大學(xué)副教授、高等教育研究所副所長、碩士研究生導(dǎo)師。

*本文系國家社科基金重點項目“我國流域生態(tài)補償法律制度建設(shè)研究”（項目編號：12AFX014）；國家社科基金青年項目“府際競爭背景下的區(qū)域環(huán)境法治研究”（項目編號：09CFX039）；教育部2013年人文社科研究青年基金項目“我國流域生態(tài)補償?shù)姆蓹C(jī)制研究——以淮河流域和太湖流域為例”（項目編號：13YJC820045）；湖北省高校人文社科重點研究基地“湖北水事研究中心”2012年度項目“行政邊界區(qū)域水事糾紛解決機(jī)制研究”（項目編號：2012B005）；湖南省社科基金一般項目“低碳時代的地方環(huán)境立法研究”（項目編號：2010YBB269）；吉首大學(xué)2012年度博士科研資助經(jīng)費研究項目“區(qū)域水事糾紛解決機(jī)制研究”（項目編號：jsdxxcfxbskyxm201202）的部分研究成果。