法律適用中公共秩序保留制度的合理適用

李賽克

(中國政法大學 國際法學院， 北京 100088)

法律適用中公共秩序保留制度的合理適用

李賽克

(中國政法大學 國際法學院， 北京 100088)

經(jīng)濟全球化使得世界各國往往在相互交往中遵循互惠互利的原則以謀求利益最大化。在這種主流趨勢之下，以排除外國法適用，保護本國利益為目的的公共秩序保留制度如何更加合理地適用便成為了值得探討的問題。此外，該制度本身也存在著不確定性等缺陷，因此，我國應(yīng)當從公共秩序保留制度的謹慎適用與適當給予適用之間尋求一個平衡點，達到在維護本國利益的同時，促進國際民商事關(guān)系的良性發(fā)展的最終目的。

公共秩序保留制度;法律適用;合理適用;限制適用;完善

一、公共秩序保留制度的歷史發(fā)展及影響

公共秩序保留制度是國際私法的一項重要制度，擁有相當長的歷史發(fā)展過程，并可以上溯至國際私法的源頭，即14世紀時意大利的“法則區(qū)別說”。巴托魯斯提出將法則區(qū)分為人法與物法，其中人法具有域外效力而物法僅有域內(nèi)效力，但是人法中那些“令人厭惡的法則”并不具有域外效力，這就意味著意大利各城邦可以彼此將對方的法律中的某些“令人厭惡的法則”排除在其域內(nèi)適用。［1］105此后，胡伯三原則中也明確提到一國可以不承認損害自己國家的主權(quán)權(quán)利及臣民利益的他國法律的域外效力。此外，在近代國際私法發(fā)展歷程中，薩維尼、孟西尼以及戴西等學者都曾經(jīng)豐富和發(fā)展了公共秩序保留這一重要制度，使其從理論上日臻完善。

從立法實踐方面來看，1804年的《法國民法典》第3條、第6條分別有如下之規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住于法國境內(nèi)的居民均有強行力。不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律。關(guān)于個人身份與法律上能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦同?！薄皞€人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律?！笨梢钥吹?，這一規(guī)定率先以立法之形式對于公共秩序保留問題作出了規(guī)定。此后德國《民法典施行法》以及《意大利民法典》也都相繼對此制度進行了更加明晰的確認，使其逐漸成為了國際私法中一項各國普遍承認的原則。

這一原則對于法律的適用產(chǎn)生了巨大的影響：

由上述立法實踐可以看出，公共秩序這一概念在世界各國有著不同的表述及內(nèi)涵，法國和日本學者稱其為“公共秩序和善良風俗”，英美法學家稱其為“公共政策”，德國的表述為“善良風俗或德國法之目的”［2］，我國則在立法中體現(xiàn)為“社會公共利益”。這些不同的表述及內(nèi)涵不僅導(dǎo)致作為“安全閥”的公共秩序保留制度自身外延的差異，而且確定了排除適用外國法的不同標準，進而對于法律如何適用產(chǎn)生了相應(yīng)的影響。因此，盡量使得這些不同的標準具體化、確定化就成為了司法過程中的關(guān)鍵問題。

實際上，作為“一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度”［3］141，［4］89，［5］103，盡管公共秩序這一概念由于各個國家在歷史傳統(tǒng)、宗教信仰、經(jīng)濟發(fā)展水平與社會結(jié)構(gòu)方面有著很大差異而不斷變化、具有彈性，但是由于任何國家都擁有國家及其社會共同體所公認的核心價值，而公共秩序又是這一價值的充分體現(xiàn)，因此，法律適用標準的確定應(yīng)當嚴格遵循這一核心價值。

總之，公共秩序保留制度具有積極肯定內(nèi)國法，消極否定外國法的雙重作用。這一制度不僅體現(xiàn)著一國自身的利益立足點、政治經(jīng)濟政策與道德觀念，也充分體現(xiàn)其在國際民商事交往中所持的立場、各國之間的國際關(guān)系及其發(fā)展趨勢。

二、公共秩序保留限制性適用的發(fā)展趨勢

(一)法律適用領(lǐng)域中公共秩序保留制度的限制性適用

在法律適用領(lǐng)域，公共秩序保留制度排除外國法適用的特征使得它的適用在以互利互惠為基礎(chǔ)的當今國際社會受到了限制。這種受限的趨勢實際上是符合各國政治經(jīng)濟利益與國際交往需要的。適用本國沖突規(guī)范所指引的外國法而非以公共秩序為由加以限制，兼之國家間互相尊重對方國內(nèi)法所保護的權(quán)利和利益，不但有利于當事人糾紛的快速解決，也使得國際民商事交往更加頻繁，促進資源的優(yōu)化配置。具體說來，此種限制性適用主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.公共秩序保留制度的適用條件有所變化。

當沖突規(guī)范所指引的外國法與本國公共秩序相沖突已經(jīng)不足以成為公共秩序保留制度適用的條件，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同運用公共秩序標準的客觀說或結(jié)果說。［6］116這一學說是指，只有當沖突規(guī)范指引的外國法適用于待解決的國際民商事法律關(guān)系的結(jié)果與本國公共秩序相違背時，才可對其進行排除。此舉要說明的是，“僅僅為了突顯內(nèi)國法與外國法的不一致不是公共秩序保留適用的目的，公共秩序保留存在和適用的意義應(yīng)該是而且必須是對公正、合理的法律關(guān)系結(jié)果的追求?！保?］182-184

與此學說相對應(yīng)的則是“主觀論”，即只要沖突規(guī)范指向適用的外國法在內(nèi)容上與本國的公共秩序相抵觸，那么就構(gòu)成了排除外國法適用的理由?！爸鞴苷f”強調(diào)的是外國法本身的惡性與有害性，而不注重法院地國的公共秩序是否因適用該外國法而實際受到損害。從法律所追求的核心價值來看，“客觀說”由于將法律適用的結(jié)果作為確定是否適用公共秩序保留制度的標準而更具合理性，更有利于促進實質(zhì)正義的實現(xiàn)。例如：在我國審理的一起不動產(chǎn)繼承案件中，該案所涉遺產(chǎn)位于被繼承人住所地國家而該國實行的是一夫多妻的制度。本案原告作為被繼承人的四位妻子之一主張繼承權(quán)。根據(jù)中國法律規(guī)定，此案應(yīng)以被繼承人所屬國家的法律作為準據(jù)法。顯然，該外國法一夫多妻的制度與我國法律規(guī)定及道德標準相違背，如果按照主管說則應(yīng)當排除該外國法的適用，但是這種做法并不利于當事人作為弱勢群體的權(quán)利的保護，也并不符合法律追求公正的核心價值。相反，適用該外國法確認原告與被繼承人之間的婚姻關(guān)系進而使原告獲得應(yīng)得的遺產(chǎn)份額這一結(jié)果，由于其符合法律公正審判的取向，不但沒有與我國社會公共利益相沖突，反而保護了當事人的正當利益。

2.排除外國法適用后選擇法律范圍擴大。

運用公共秩序保留制度排除外國法適用之后，將法院地法作為唯一的替代法律并不符合國際私法的價值取向和法律追求公平、公正的核心價值。試想，假若一國法院在排除外國法適用后無一例外選擇法院地法作為替代法律，無疑會造成公共秩序保留濫用的后果，也會背上僅僅為本國利益著想，為所欲為的惡名。如果這樣的做法沒有被有效遏制，將會損害國家之間的互信、互利，國際交往就無法繼續(xù)正常進行下去。此外，現(xiàn)代國際私法遵循的是保障當事人合法權(quán)益、合理解決國際民商事爭議的原則和宗旨，將法院地法作為唯一替代的法律也顯然不符合這一要求。因此，將法律適用結(jié)果的公正性作為標準，選擇適用任何國家的法律或是法院地法，再或是第三國法律的最密切聯(lián)系原則便為世界各國所普遍認可。

在排除了外國法之后，并不一律代之以法院地國的內(nèi)國法，一是從防止濫用公共秩序保留制度出發(fā)，二是從保護雙方當事人的利益，切合涉案民商事法律關(guān)系的立場出發(fā)，此外，法律關(guān)系相對來說具有客觀性，因而，適用與其有密切聯(lián)系地的法律這一做法相比起來也更加客觀，選擇與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律作為替代適用的法律更加合適，最終更加有利于保障雙方當事人的合法權(quán)益，進而追求實質(zhì)上的正義。

不過，需要注意的是，不要在選擇替代適用的法律時，從一個極端滑向另一個極端，即單純地為了限制公共秩序保留制度的適用而盲目地否定法院地國的國內(nèi)法的適用。如果適用該法院地法所得到的結(jié)果更加合理，更加符合雙方當事人的合法權(quán)益，那么也應(yīng)予以適用?？傊?，在排除外國法適用而選擇替代法律時，不僅要從客觀實際情況出發(fā)，而且要將可選擇的法律相互比較，既不能全然適用法院地法，也不能對其簡單否定或絕對排除，應(yīng)當以保障當事人合法權(quán)益，達到實質(zhì)正義的終極目標為根本標準。

(二)公共秩序保留制度中的國際慣例問題

從目前世界各國的立法與實踐來看，多數(shù)的國家并沒有將國際慣例作為公共秩序保留制度排除的對象之一，然而，我國的《民法通則》規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。

顯然，我國已經(jīng)將國際慣例作為了公共秩序保留制度的排除對象。

應(yīng)當看到，無論是在國際民商事交往過程中還是在國際私法學說中，所涉及的國際慣例往往是大量應(yīng)用于國際經(jīng)濟貿(mào)易以及海事活動之中的任意性的實體國際慣例，比如說國際商事慣例。從以下幾個方面來說，這些國際慣例并不應(yīng)當作為公共秩序保留制度的排除對象：

1.國際慣例的價值體現(xiàn)在其自治性。

國際私法中的國際慣例是在世界各國長期的民商事交往中，為了保證國際貿(mào)易等活動順利完成而不斷發(fā)展起來的，是當事人各方都能接受的普遍規(guī)則。它的適用，是當事人各方基于自身的意思而作出的選擇，并且通常而言，這一選擇不會存在威脅國家的安全與利益的問題，因此，只要這一選擇并未違背本國強行法規(guī)定，那么就不應(yīng)排除，否則，不利于國際貿(mào)易的發(fā)展。

2.國際慣例主要以補缺功能發(fā)揮作用。

國際慣例在各國的法律適用順序中通常發(fā)揮的是一種補充的作用。這是因為在國際慣例發(fā)展過程中，它不是針對某一國家的利益需求而產(chǎn)生的，它不是“僅有利于某個國家而不利于另一個國家”［8］，沒有法體現(xiàn)國家意志的強烈的主權(quán)色彩。因此，在國際慣例的補充適用過程中一般不會發(fā)生與法院地國家公共秩序相沖突的情況。

3.各國立法與實踐的普遍趨勢。

世界上大多數(shù)國家并沒有將國際慣例作為公共秩序保留制度排除的對象，而且正如上文所述，公共秩序保留制度已經(jīng)呈現(xiàn)一種限制性適用的趨勢。在這種背景之下，我國應(yīng)當重視與國際做法協(xié)調(diào)一致，以國際私法趨同化的發(fā)展方向為指引，對于國際慣例作為排除對象這一規(guī)定作出修改。

綜上所述，在世界范圍內(nèi)對于公共秩序保留制度已然呈現(xiàn)一種限制性適用的趨勢的主流思想下，應(yīng)當在這一制度適用的條件、替代法律的選擇及排除對象等方面嚴格把握，謹慎適用。不過，需要注意的是，在此種要求之下，司法者很容易產(chǎn)生對于公共秩序保留制度的適用一味從嚴把握的傾向，進而在特定的必要適用該制度的情形下，沒有很好地保護本國國家和民商事主體的合法利益。

因此，與其說限制性地適用公共秩序保留制度，倒不如說是合理適用公共秩序保留制度。前者只是體現(xiàn)了片面的需求，而后者則不僅體現(xiàn)了維護國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，追求涉外民事關(guān)系公正、合理地解決而限制公共秩序保留制度適用的趨勢，而且也同時體現(xiàn)了在國際交往中從本國利益出發(fā)，在特定情形下給予該制度必要適用的重要基礎(chǔ)。

總之，對于公共秩序保留制度的限制適用是一種合理而適度的適用，是一種有理、有利、有節(jié)的適用，既不能濫用，也不可過于謹慎適用，要在二者之間找到一個平衡點，很好地平衡本國利益與外國利益，這才是公共秩序保留這一傳統(tǒng)國際私法制度逐漸走向成熟、日臻完善的重要標志。

三、限制性適用趨勢下合理適用公共秩序保留制度

正如上文之論述，在國際交往日益頻繁的當今社會，合理而適度地適用公共秩序保留制度是保護涉外民事法律關(guān)系雙方當事人合法利益的必然要求，而如何合理適度適用則可以從以下幾個層次來進一步分析：

(一)充分發(fā)揮利益衡量的杠桿作用

在處理國際民商事糾紛案件時，首先應(yīng)當衡量各方的利益需求，因為利益是雙方當事人從事國際經(jīng)濟交往的根本動力。本著互惠互利的基本原則，綜合考量與該糾紛有關(guān)的重要因素，更利于案件的迅速解決。例如，在運用公共秩序保留制度排除外國法適用后，使用與該涉外民商事法律關(guān)系存在最密切聯(lián)系的國家的法律來代替法院地法，也許并不會妨礙外國國家及當事人的利益，反而會促進雙方進一步合作。在此種情況下，盡管法院一方面排除了外國法律的適用，但是從另一方面卻適用更為客觀的最密切聯(lián)系地的法律加以替代，非但不會造成忽視一方利益需求的惡性后果，反而會更加合理地保護雙方當事人的合法權(quán)益，使案件的處理更加公平、公正。

(二)綜合考量國際私法價值取向，維護法律的權(quán)威

國際私法演進的歷史表明，國際私法是適應(yīng)國際民商事交往與合作開展的實踐需要而產(chǎn)生和發(fā)展起來的一個相對獨立的法律體系，它的價值取向在于能夠保證國際民商事交易的安全，在于維護國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定，公正合理地解決國際民商事爭議，平等地維護內(nèi)外當事人的合法權(quán)益，從而有效保障和促進國際民商事交往與合作順利進行。［9］要實現(xiàn)這一目標，最好的方式莫過于各國法律達到最終的一致，但是這種可能性可以說是微乎其微，在這種狀況下，世界各國相互承認彼此的法律便成為了一個關(guān)鍵的選擇。因此，司法者應(yīng)當對于公共保留制度在適用條件、替代國法律選擇以及排除對象等方面予以嚴格限制，以防止該制度的惡意濫用。同時，由于各國的政治、歷史、經(jīng)濟因素不同而具有著相對的獨立性，在限制公共秩序保留制度的國際趨勢之下，也要考慮本國的根本利益及法律權(quán)威。因此，在國際私法基本精神與本國利益間用好公共秩序保留這一“安全閥”十分重要，既不能濫用這一制度導(dǎo)致國際私法基本價值無法實現(xiàn)，也不可過度限制適用該制度，使得本國根本利益及法律權(quán)威徹底淪喪。

(三)盡量明確公共秩序的內(nèi)涵

盡管公共秩序因各國自身因素的不同而多有差異，但是正如上文所述，其實質(zhì)都是反映國家基本價值，就每個國家來說可以在可能的范圍內(nèi)更加明晰本國公共秩序的內(nèi)涵。以我國為例，我國是一個處在社會主義初級階段的發(fā)展中國家，應(yīng)當以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持兩個基本點，因而，我國的公共秩序可以在確定宏觀方向(社會公共利益)的基礎(chǔ)上，細化成幾個方面：

1.若有損于我國主權(quán)領(lǐng)土完整的，不適用該法。

2.若有損于國家統(tǒng)一和民族團結(jié)的，不適用該法。

3.若違反我國憲法、法律、部門法基本精神、基本原則的，不適用該法。

4.若違反四項基本原則的，不適用該法。

5.若違背我國參加或締結(jié)的條約的，不適用該法。

當然，由于公共秩序本來就是一個充滿變化并具有彈性的概念，因而以上提到的幾點只是法官在行使自由裁量權(quán)時的一個參考，除此之外仍需要法官結(jié)合本國和具體案件的實際情況，加以進一步分析。

(四)堅持“明顯違背”的標準和“客觀結(jié)果論”

有關(guān)的國內(nèi)立法和國際公約為了避免濫用公共秩序保留而降低國際私法在促進國際民商事交往中的作用而在措詞上使用了“明顯違背”這一表述。1982年土耳其《國際私法和國際訴訟程序法》第5條規(guī)定：應(yīng)當適用于個別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。［6］116再如1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！保?0］實際上，“明顯違背”是一個限制性詞匯，給予了法官行使自由裁量權(quán)時的一個指導(dǎo)，讓法官能夠切實體會到國際社會限制公共秩序保留適用的普遍意向。

此外，在決定排除適用外國法時，應(yīng)當考慮其適用的客觀結(jié)果，而不是適用“主觀說”片面地排除外國法的適用。若僅從外國法本身內(nèi)容出發(fā)，將其排除適用，不僅不利于公正解決國際民商事爭議，最終也會導(dǎo)致公共秩序保留制度的惡意濫用。無論是從國際私法的基本精神出發(fā)，還是從維護當事人合法權(quán)益，建立良好的國際經(jīng)濟秩序的角度出發(fā)，都應(yīng)將“客觀結(jié)果說”作為適用公共秩序保留制度的判斷標準，以促進這一制度的合理的限制性適用。

公共秩序保留制度作為一個“安全閥”，應(yīng)該在兩方面都得以重視：一方面我們應(yīng)當順應(yīng)國際社會限制適用該制度的趨勢，更多地考慮我國在國際交往中的長遠利益和整體利益;另一方面，在個案中也要注意如何合理遵循這一限制性趨勢，如何有理有利有節(jié)地實現(xiàn)限制性趨勢與審判個案實際情況的充分接軌，對于這兩方面中任一方面的偏廢都會導(dǎo)致公共秩序保留制度“安全閥”作用的失靈。

［1］ 趙相林.國際私法［M］.北京：中國政法大學出版社，2007.

［2］ 胡振杰，李雙元.從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用［J］.政法論壇，1992(5).

［3］ 韓德培.國際私法［M］.北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2000.

［4］ 章尚錦.國際私法［M］.北京：中國人民大學出版社，2000.

［5］ 張仲伯.國際私法學［M］.北京：中國政法大學出版社，1999.

［6］ 徐東根.國際私法趨勢論［M］.北京：北京大學出版社，2005.

［7］ 沈娟.沖突法及其價值導(dǎo)向［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.

［8］ 董建國，蔡紅.我國公共秩序保留制度的完善［J］.科技與社會，2007(2).

［9］ 楊玲梅.公共秩序保留的限制性適用及我國應(yīng)有的對策［J］.政治與法律，2009(8).

［10］劉素江.論我國的公共秩序保留制度［J］.海南大學學報(人文社會科學版)，2003(4).

【責任編輯 張 琴】

2011-11-16

李賽克(1987-)，女，滿族，遼寧錦州人，中國政法大學國際法學院在讀研究生。

1672-2035(2012)01-0050-04

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