知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的國際新標準以及我國的應(yīng)對

張偉君 李茂

內(nèi)容摘要：ACTA作為知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的最新國際標準，在個別侵權(quán)救濟措施方面超越了TRIPs協(xié)議的要求。但是，我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法與ACTA之間并不存在深刻的矛盾，甚至在大多數(shù)方面已經(jīng)符合ACTA的標準。因此，是否接受ACTA規(guī)則可以作為我國政府在知識產(chǎn)權(quán)國際談判中的籌碼。同時，ACTA提供了一個全面審視、評估、反思和構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度的機會。

關(guān)鍵詞：ACTATRIPs協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法民事救濟

一、引言

經(jīng)日本在2005年G8高峰會議上倡議，2006—2007年，美國、日本、歐盟、加拿大、瑞士等發(fā)達國家和地區(qū)開始了《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱ACTA）的初步談判。2008年6月起，澳大利亞、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、韓國、新加坡加入了正式談判。2010年10月東京談判后形成了最后文本?！?〕2011年10月1日在日本東京舉行簽署儀式，上述談判國中，歐盟、瑞士、墨西哥暫時還沒有簽署，但該協(xié)議開放簽署至2013年5月1日。〔2〕

ACTA的目的是為了更加有效地打擊盜版和假冒行為，建立知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的黃金標準，提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的救濟水平，以超越TRIPs規(guī)定的現(xiàn)行國際水準。入世后，中國的知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)符合TRIPs協(xié)議的要求。中國沒有參與ACTA的談判，也沒有加入ACTA的國際義務(wù)，但是由于ACTA在很大程度上矛頭直指中國——美國所宣稱的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)品的主要來源國，中國必然面臨發(fā)達國家要求接受ACTA規(guī)則的壓力。因此，有必要仔細分析TRIPs協(xié)議以及中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法與ACTA之間的差異，知己知彼，以便合理應(yīng)對。

ACTA的最終文本（2010年12月3日）共六章。其中第二章“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的法律框架”是該協(xié)議的核心內(nèi)容。從總體框架上看，ACTA第二章規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法與TRIPs第三部分規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法大同小異，包括了民事執(zhí)法（含臨時措施）、邊境措施、刑事執(zhí)法等內(nèi)容，增加了“數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”的內(nèi)容。本文試分析ACTA有關(guān)民事執(zhí)法（包括臨時措施）部分的內(nèi)容，比較其與TRIPs協(xié)議以及中國知識產(chǎn)權(quán)法之間的異同，并提出有關(guān)應(yīng)對建議。

二、民事執(zhí)法的標準：從TRIPs到ACTA

（一）禁令（停止侵權(quán)）的適用

如果一方當事人被司法機關(guān)認定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)，則應(yīng)該承擔停止侵權(quán)的法律責(zé)任。這是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟的必要措施。

TRIPs協(xié)議第44條就“禁令”規(guī)定：“1.司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令當事人停止侵權(quán)，特別是有權(quán)在海關(guān)放行后立即阻止涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的進口貨物進入其管轄范圍內(nèi)的商業(yè)渠道。如在某人知道或應(yīng)該知道經(jīng)營（dealing）該商品會構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之前取得或訂購該商品的，則各締約方無義務(wù)給予司法機關(guān)此種權(quán)力。

2.盡管有本部分其他條款的規(guī)定，但是只要符合第二部分就未經(jīng)權(quán)利持有人許可的政府（自己）使用或政府授權(quán)第三方使用而作出的規(guī)定，各締約方針對這些使用所提供的救濟可限于依照第31條（h）項規(guī)定的支付報酬。在其他情況下，應(yīng)適用本部分所規(guī)定的救濟，或如果禁令的救濟與締約方的法律不一致，則應(yīng)作出確認侵權(quán)的判決并給予適當?shù)难a償?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出：（1）TRIPs協(xié)議強調(diào)“停止侵權(quán)”的措施可以適用于“在海關(guān)放行后立即阻止涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的進口貨物進入商業(yè)渠道”。這是因為停止侵權(quán)是針對不同的侵權(quán)行為所采取的措施，例如，要求侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)商停止制造侵權(quán)產(chǎn)品；要求侵權(quán)商品的銷售商停止銷售侵權(quán)商品等。雖然各國法律一般都規(guī)定有禁止侵權(quán)產(chǎn)品進口的海關(guān)邊境措施，但是，在海關(guān)沒有能及時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品入關(guān)而予以放行，而該侵權(quán)產(chǎn)品又尚未在國內(nèi)市場銷售的情況下（比如，侵權(quán)產(chǎn)品存放在某個物流企業(yè)的倉庫中），司法機關(guān)就沒有法律依據(jù)去及時制止這種侵權(quán)產(chǎn)品進入商業(yè)渠道了。TRIPs協(xié)議要求“在海關(guān)放行后立即阻止涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的進口貨物進入商業(yè)渠道”，目的是將停止侵權(quán)的措施可以在這種特定情形下適用于不構(gòu)成侵權(quán)的第三方。

（2）TRIPs協(xié)議允許對善意取得或訂購侵權(quán)商品的經(jīng)營者〔3〕不采取停止侵權(quán)的措施，而可以用其他救濟措施替代，比如，支付適當?shù)氖褂觅M。在專利侵權(quán)案件中，對于善意取得的侵權(quán)產(chǎn)品的使用人，就可以不采取停止使用的措施；甚至對于善意訂購了侵權(quán)商品而進行銷售的進口商、銷售商，如果采取停止銷售的措施會導(dǎo)致過大的損失，也不一定必須采取停止銷售的措施。在軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，法律也允許盜版軟件的使用者在支付合理使用費的情況下，繼續(xù)使用該軟件。至于一般的盜版物的使用者或者假冒商品的使用者，因為本身就不屬于侵權(quán)行為，更談不上對其適用停止侵權(quán)的法律措施。

與TRIPs協(xié)議相比，ACTA刪除了對善意取得或訂購侵權(quán)商品的侵權(quán)人不采取禁令的例外，并將禁令措施“在適當情況下”擴大適用于“司法管轄權(quán)范圍內(nèi)的第三方”，而不僅僅適用于構(gòu)成侵權(quán)的當事人。

ACTA第8條關(guān)于“禁令”的第1款規(guī)定：“在關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的民事程序中，各締約方應(yīng)當規(guī)定其司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令當事人停止侵權(quán)，甚至可以責(zé)令當事人或者在適當?shù)那闆r下責(zé)令其管轄權(quán)范圍內(nèi)的第三方阻止侵權(quán)貨物進入商業(yè)渠道。”

這個規(guī)定的關(guān)鍵之處在于司法機關(guān)可以“在適當?shù)那闆r下責(zé)令其管轄權(quán)范圍內(nèi)的第三方阻止侵權(quán)貨物進入商業(yè)渠道”。與TRIPs規(guī)定只是“隱含”在特定情形（限于已經(jīng)清關(guān)的進口貨物）下可以對侵權(quán)者以外的第三方采取法律措施以阻止涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的進口貨物進入商業(yè)渠道不同，ACTA已經(jīng)將“阻止侵權(quán)貨物進入商業(yè)渠道”的措施泛泛適用于任何“適當情形”下的“第三方”。ACTA對這里的“適當情形”雖然沒有作出清晰的規(guī)定，但顯然已經(jīng)不僅僅限于進口貨物的情形；而可以阻止侵權(quán)貨物進入商業(yè)渠道的“第三方”則可能包括侵權(quán)產(chǎn)品的倉儲、運輸方，以及侵權(quán)產(chǎn)品的使用者，特別是專利以外的其他知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)產(chǎn)品的使用者（因為侵權(quán)專利產(chǎn)品的使用者本身就可以構(gòu)成直接侵權(quán)而不是第三方了）。特別值得警惕的是：如何解釋“阻止侵權(quán)產(chǎn)品進入商業(yè)渠道”？是不是消費者購買侵權(quán)產(chǎn)品使用都可以被認為是一種進入商業(yè)渠道的行為？如果答案是肯定的，那就意味著任何一個假冒或者盜版商品的使用者，都有可能被采取禁令的法律措施，這就會將知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)的保護徹底地延伸到侵權(quán)產(chǎn)品的最終用戶頭上。

中國知識產(chǎn)權(quán)法中，并沒有規(guī)定對不構(gòu)成侵權(quán)的第三方可以采取禁令的法律措施。因此，從這個角度看，中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法與ACTA的規(guī)定存在一定的距離。雖然我國現(xiàn)行《商標法實施條例》第50條規(guī)定，故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為，屬于商標法第52條第5項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，似乎可以直接對侵權(quán)商品的倉儲、運輸、郵寄、隱匿等人采取法律措施。但是，這僅僅限于“故意”、“明知”的情形，而對于那些善意的第三人（倉儲、運輸、郵寄等人）就不一定可以采取禁令措施了。因此，并不能從中得出我國知識產(chǎn)權(quán)法中已經(jīng)規(guī)定可以對非侵權(quán)的善意第三方采取禁令措施的結(jié)論。

有學(xué)者認為：“對于中國知識產(chǎn)權(quán)法，將禁令救濟延伸到第三方，并不是新鮮的事情?！逼淅碛墒牵海?）在間接侵權(quán)的情形，如果第三方的行為構(gòu)成共同侵權(quán)或者侵權(quán)危險，發(fā)放禁令救濟（責(zé)令停止侵害），順理成章；（2）善意的銷售者雖然不承擔損害賠償責(zé)任，但應(yīng)該停止侵害（禁令救濟）?！?〕筆者認為，這是把中國法對間接侵權(quán)者的禁令救濟看作是對不構(gòu)成侵權(quán)的第三方的禁令救濟。對于間接侵權(quán)者可以采取禁令措施，這確實不是新鮮的事情；ACTA卻并不滿足于此，而是要進一步對沒有實施侵權(quán)行為的第三方（包括善意的第三方）在“適當情況下”也要采取禁令措施，這顯然在中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法中是找不到法律依據(jù)的。

至于ACTA刪除了對善意取得或訂購侵權(quán)商品的侵權(quán)人不采取禁令的例外，與中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法倒不會有多少沖突。因為中國知識產(chǎn)權(quán)法本身就沒有規(guī)定善意侵權(quán)者可以不承擔停止侵權(quán)的責(zé)任。相反，即便是善意侵權(quán)（如善意銷售商）雖然可以不承擔損害賠償責(zé)任，但仍需要承擔停止侵權(quán)的責(zé)任。〔5〕唯一可能有影響的是，根據(jù)《計算機軟件保護條例》第30條的規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費用后繼續(xù)使用。那么，根據(jù)ACTA，盜版軟件的善意用戶是否仍然可以主張繼續(xù)使用呢？與TRIPs協(xié)議第44條第2款的規(guī)定一樣，ACTA第8條第2款規(guī)定，如果這些救濟方式（指禁令）與締約方的法律產(chǎn)生沖突時，應(yīng)當可以獲得確認（侵權(quán)）的判決并得到適當?shù)难a償。也就是說，即便確認使用盜版軟件行為是侵權(quán)行為，也可以通過適當補償來獲得繼續(xù)使用，而不一定停止使用。因此，《計算機軟件保護條例》第30條的規(guī)定也并不見得與ACTA會有大的沖突。

（二）損害賠償?shù)挠嬎?/p>

損害賠償在很大程度上是對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的最重要的救濟措施。TRIPs第45條對有過錯的侵權(quán)行為規(guī)定了“彌補損失”的賠償方式，而對無過錯的侵權(quán)行為規(guī)定了“返還利潤”和/或“法定賠償”的賠償方式：（1）對于知道或有充分理由應(yīng)知自己實施侵權(quán)行為的侵權(quán)人，司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補償其因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受損害的賠償。（2）司法機關(guān)還有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付有關(guān)費用，其中可包括有關(guān)的律師費用。在適當?shù)那闆r下，各締約方可授權(quán)司法機關(guān)責(zé)令其返還利潤和/或支付法定的賠償，即使侵權(quán)人不知道或沒有充分理由知道自己從事侵權(quán)活動。

TRIPs協(xié)議對于損害賠償堅持過錯責(zé)任的原則，只是在適當情況下，采用無過錯責(zé)任的原則。TRIPs對于過錯侵權(quán)和無過錯侵權(quán)分別以“損失填平”和“獲利返還”為標準來賠償，這是因為合法的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的銷售價格一般來說總是要高于盜版假冒產(chǎn)品的銷售價格，權(quán)利人的損失金額往往要大于侵權(quán)人的獲利金額，如果僅僅“返還獲利”，就可以使善意侵權(quán)人承擔相對較輕的損害賠償責(zé)任。當然，為了彌補權(quán)利人的損失，也不排除在返還獲利的基礎(chǔ)上再加上一定的法定賠償，或者司法機關(guān)索性直接確定一個法定賠償?shù)慕痤~?！?〕根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規(guī)定，如果出版者盡了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也無證據(jù)證明出版者應(yīng)當知道其出版涉及侵權(quán)的，出版者僅僅承擔停止侵權(quán)、“返還其侵權(quán)所得利潤”的民事責(zé)任。這與TRIPs協(xié)議規(guī)定的“無過錯責(zé)任”的精神是一致的。

ACTA并沒有改變TRIPs協(xié)議規(guī)定的侵權(quán)損害賠償?shù)倪^錯責(zé)任原則，也同樣是以“足以補償因侵權(quán)所受損害”作為賠償?shù)臉藴省５茿CTA第9條第1款進一步明確“在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償數(shù)額時，締約方的司法當局應(yīng)有權(quán)考慮權(quán)利人提出的任何合法的價值估算，包括利潤損失、根據(jù)市場價格或建議零售價所估算出的侵權(quán)商品或服務(wù)的價值”。按照權(quán)利人的利潤損失來計算損害賠償是符合常理的，而根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品的市場價格（不排除侵權(quán)產(chǎn)品的成本）所計算出來的金額則完全有可能超出權(quán)利人所遭受的實際損失的金額，而不僅僅是“填平損失”了。因此，這將可能增加侵權(quán)人的損害賠償金額。

ACTA第9條第2款也規(guī)定了根據(jù)“侵權(quán)獲利”來賠付權(quán)利人的損害賠償方法，但是，與TRIPs不同的是，這種損害賠償?shù)挠嬎惴椒梢赃m用于所有“侵犯版權(quán)與鄰接權(quán)和假冒商標的案件中”，而不僅僅是“在適當?shù)那闆r下”適用，并且明確“締約方可以推定侵權(quán)獲得的利潤為第1款中損害賠償金的數(shù)額”。雖然在一般情況下，權(quán)利人的損失會大于侵權(quán)人的獲利，但是，也不排除在有些時候權(quán)利人的合法產(chǎn)品還沒有投入市場銷售或者投入不多，而侵權(quán)人的經(jīng)營能力和營業(yè)規(guī)模卻大于權(quán)利人，因而導(dǎo)致侵權(quán)人的獲利可能會大于權(quán)利人的損失。這時，如果在“侵犯版權(quán)與鄰接權(quán)和假冒商標案件”中可以一般地按照侵權(quán)獲利來確定損害賠償額的話，該損害賠償額可能會在事實上高于權(quán)利人的實際損失。我國知識產(chǎn)權(quán)法律中，雖然也規(guī)定了根據(jù)侵權(quán)獲利來計算損害賠償?shù)闹贫?，但其適用的條件在不同的法律中有所差異。如《商標法》第56條規(guī)定：“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！倍吨鳈?quán)法》第49條則規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！边@就是說，對于假冒商標案件，我國《商標法》的規(guī)定與ACTA的規(guī)定并無差異，即可以任意選擇依據(jù)“侵權(quán)獲利”來計算損害賠償，〔7〕而在侵犯著作權(quán)以及鄰接權(quán)的案件中，依據(jù)“侵權(quán)獲利”來計算損害賠償?shù)那疤崾恰皩嶋H損失難以計算”，而不是可以任意依據(jù)“侵權(quán)獲利”來計算。不過，在司法實踐中，由于法律對權(quán)利人舉證證明自己的利潤損失并沒有強制性的規(guī)定，如果權(quán)利人認為依據(jù)“侵權(quán)獲利”來計算損害賠償更為有利的時候，往往會以“損失難以計算”為由實現(xiàn)依據(jù)“侵權(quán)獲利”來計算侵權(quán)損害賠償?shù)哪康摹Ｒ虼?，在中國的司法實踐中，著作權(quán)人希望依據(jù)“侵權(quán)獲利”來計算損害賠償，一般來說并沒有太大的障礙。真正有障礙的是這樣一種情形：由于中國政府普遍對作品的出版、傳播實行審查制度，未經(jīng)審查而出版、傳播各種作品、作品的表演、錄音錄像制品將會違反有關(guān)出版、傳播管理的行政法規(guī)。這樣的話，如果一部作品在尚未取得中國有關(guān)行政管理部門的出版、放映、傳播等許可證書的時候，就已經(jīng)有盜版的行為發(fā)生了，而著作權(quán)人或者鄰接權(quán)就這種侵權(quán)行為去主張司法救濟，這時，司法機關(guān)是否可以依據(jù)侵權(quán)人的“侵權(quán)獲利”來給予權(quán)利人損害賠償呢？還是說，因為這個作品尚未在中國取得合法出版的許可，因而“沒有實際損失”（不是“無法計算損失”），就不應(yīng)該給予損害賠償？如果依據(jù)ACTA的規(guī)定，只要是對享有著作權(quán)保護的作品的盜版行為，不管其是否已經(jīng)合法出版、傳播，權(quán)利人均可以依據(jù)侵權(quán)獲利來獲得賠付，那么，損害賠償就可以實現(xiàn)；而依據(jù)中國《著作權(quán)法》以及有關(guān)行政管理法規(guī)的規(guī)定，對于尚未合法出版作品的盜版能否給予權(quán)利人損害賠償，就是個很大的疑問了?？梢韵胂螅阂坏┪覈邮蹵CTA的這個規(guī)則，而又不打算對那些尚未在中國出版?zhèn)鞑サ淖髌繁槐I版后依據(jù)“侵權(quán)獲利”來予以損害賠償?shù)木葷脑?，又會像原《著作?quán)法》第4條規(guī)定“禁止出版?zhèn)鞑サ淖髌凡皇鼙痉ūＷo”一樣，可能成為引爆中國和美國之間知識產(chǎn)權(quán)爭端的一根導(dǎo)火索。

根據(jù)ACTA第9條第3款以及第4款，至少在“侵犯版權(quán)與鄰接權(quán)和假冒商標的案件中”，在權(quán)利人的利潤損失難以計算或者沒有直接的利潤損失，而侵權(quán)獲利也難以計算或者侵權(quán)獲利的數(shù)額明顯不足以補償實際損失時，還給締約方提供了三個可供選擇的損害賠償計算方法：（a）法定賠償；（b）推定賠償；（c）至少就版權(quán)而言，額外賠償。

就法定賠償而言，ACTA與TRIPs協(xié)議之間并沒有實質(zhì)差異，只不過ACTA是把法定賠償作為侵權(quán)損害賠償?shù)囊粋€可供選擇的計算方法，而TRIPs協(xié)議中，既可以選擇單獨采用“法定賠償”，也可以與“侵權(quán)獲利返還”并用。我國知識產(chǎn)權(quán)法中，也已經(jīng)把法定賠償作為計算損害賠償?shù)囊环N替代方法，但是，無論是《商標法》還是《著作權(quán)法》都明確，這種損害賠償計算方法適用的前提是：侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定。也就是說，權(quán)利人并不能任意主張選擇適用法定賠償。但是，這種差異在實踐中也幾乎可以忽略不計，因為如果權(quán)利人希望按照法定賠償獲得損害賠償?shù)脑?，其只要不積極舉證證明權(quán)利人的利潤損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利，就可以要求法院判決法定賠償了。就推定賠償而言，根據(jù)ACTA對此的注釋，有三種推定損害賠償額的方法：（1）侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量×權(quán)利人合法銷售該產(chǎn)品的單位利潤；（2）合理的許可費用；（3）根據(jù)侵權(quán)人請求許可使用該知識產(chǎn)權(quán)假定所要支付的許可使用費。事實上，我國法院在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中計算損害賠償?shù)臅r候采用了類似方法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定：“權(quán)利人的實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定：“商標法第五十六條第一款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算?！钡?5條規(guī)定：“商標法第五十六條第一款規(guī)定的因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算?！币虼?，就用推定的方式來計算損害賠償而言，我國的立法和司法實踐與ACTA的規(guī)定并不存在什么沖突。就額外賠償而言，ACTA并沒有對這個賠償計算的具體含義作出解釋。有學(xué)者認為這一般是帶有懲罰性的賠償?！?〕根據(jù)美國《版權(quán)法》有關(guān)“在特定案件中的額外賠償”的規(guī)定（17U.S.C.§504），這是指在其他損害賠償之外，按照兩倍于許可費的金額來進行賠償?！?〕而這種損害賠償計算方法其實在我國知識產(chǎn)權(quán)法中也是存在的，如《專利法》第65條規(guī)定：“權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。”不管對“額外賠償”作何解釋，因為ACTA對于第9條第3款規(guī)定的三種賠償方式是由締約方作選擇性規(guī)定的，我國知識產(chǎn)權(quán)法即使不作出“額外賠償”的規(guī)定，但由于已經(jīng)存在法定賠償和推定賠償?shù)淖龇?，所以并不會與ACTA有什么不一致。

值得一提的是，ACTA第9條第5款規(guī)定：在適當情形下，至少在侵犯版權(quán)、鄰接權(quán)和商標權(quán)的民事案件中，司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令敗訴方賠償勝訴方法院訴訟費和適當?shù)穆蓭熧M。這就進一步明確了TRIPs協(xié)議第45條第2款規(guī)定的“開支”的含義，而且起碼在盜版和假冒案件中，敗訴方是應(yīng)該賠償勝訴方“適當?shù)穆蓭熧M”的。我國的《著作權(quán)法》、《商標法》、《專利法》中雖然都規(guī)定“賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”，但是，這里的“合理開支”是否包括其支付的律師費，卻不是很明確。司法實踐中，法院的做法也不盡一致。因此，在賠償勝訴方的律師費用方面，我國知識產(chǎn)權(quán)法與ACTA的規(guī)定尚有一定的差距。

總的來說，在損害賠償方面，ACTA與TRIPs協(xié)議之間沒有多少實質(zhì)性的差異。我國知識產(chǎn)權(quán)法除了對尚未合法出版?zhèn)鞑サ淖髌返那謾?quán)是否可以依據(jù)侵權(quán)獲利來計算損害賠償，以及是否應(yīng)該賠償合理的律師費用方面與ACTA可能存在一定的差別之外，也沒有多少實質(zhì)性的沖突。

（三）銷毀侵權(quán)產(chǎn)品和侵權(quán)工具

為有效地阻止侵權(quán)，TRIPs協(xié)議第46條規(guī)定：司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令將侵權(quán)貨物清除出商業(yè)渠道或?qū)⑵滗N毀，還有權(quán)責(zé)令將主要用于制造侵權(quán)貨物的材料和工具清除出商業(yè)渠道。但是，TRIPs協(xié)議對于司法機關(guān)采取此類措施是有限定的，比如，采取“銷毀”措施的前提是“不得與現(xiàn)存憲法的要求相?！?；“在考慮此類請求時，應(yīng)考慮侵權(quán)的嚴重程度與給予的救濟以及第三方利益之間的均衡性?！?/p>

與TRIPs協(xié)議相比，ACTA特別注重采用“銷毀”措施，而不僅僅是“清除出商業(yè)渠道”；但對采取這些措施的有關(guān)限定更加模糊甚至消失。ACTA第10條規(guī)定：“1.至少對于盜版商品和假冒商品，各締約方應(yīng)規(guī)定在民事程序中，應(yīng)權(quán)利人請求，其司法當局應(yīng)有權(quán)命令不給予任何補償?shù)劁N毀這些商品，特殊情況除外。2.各締約方應(yīng)進一步規(guī)定，其司法當局應(yīng)有權(quán)命令在不得無故拖延且不給予任何補償?shù)那闆r下，將主要用于制造侵權(quán)商品的原料和工具予以銷毀或?qū)⑵淝宄缴虡I(yè)渠道以外，這種清除可以使進一步侵權(quán)的風(fēng)險最小化的方式進行。3.締約方依據(jù)本條所提供的救濟措施可由侵權(quán)人支付費用?！?/p>

可以看出：首先，ACTA不再提出將侵權(quán)物品“清除出商業(yè)渠道”，而僅僅強調(diào)根據(jù)權(quán)利人要求來“銷毀”侵權(quán)物品，這實質(zhì)上就意味著只要權(quán)利人提出要求，就可以一律銷毀侵權(quán)物品，而且銷毀的費用將由侵權(quán)人支付，這將對侵權(quán)人形成極大的威懾；其次，ACTA對銷毀侵權(quán)物品的措施雖然也規(guī)定了“特殊情況”的例外，但什么是“特殊情況”，則語焉不詳，與TRIPs協(xié)議要求這種措施“不得與現(xiàn)存憲法的要求相悖”相比，其適用可以更為普遍和沒有限制；再者，TRIPs協(xié)議并沒有允許“銷毀”制造侵權(quán)商品的原料和工具，而ACTA卻允許銷毀，并要求“不得無故拖延”，這無疑強化了制止侵權(quán)進一步發(fā)生的措施。

我國《著作權(quán)法》第48條允許著作權(quán)行政管理部門在處理侵權(quán)案件時，“沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品”，但第52條僅允許法院“沒收侵權(quán)復(fù)制品以及進行違法活動的財物”，卻沒有規(guī)定可以銷毀。而《商標法》第53條允許工商行政管理部門處理侵權(quán)案件時，“沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具”，但并沒有規(guī)定法院在民事侵權(quán)訴訟程序中可以對假冒商品采取沒收、銷毀的措施。上述規(guī)定說明我國有關(guān)行政機關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法中所采取的措施已經(jīng)完全可以和ACTA的要求相符合。然而，在知識產(chǎn)權(quán)的民事執(zhí)法程序中，卻與ACTA要求銷毀侵權(quán)物品或銷毀制造侵權(quán)物品的原料和工具有明顯的差距。出現(xiàn)這種奇怪的現(xiàn)象，很大程度上是因為我國法學(xué)界通常把“沒收”、“銷毀”措施當做一個行政處罰措施，最多是一種民事制裁措施而不是一種民事侵權(quán)救濟措施來看待。因此，我國《民法通則》以及《侵權(quán)責(zé)任法》中都沒有規(guī)定“沒收”、“銷毀”侵權(quán)物品以及侵權(quán)工具的救濟方式。

但是，這并不意味著我國法院在司法實踐中不能采取或者沒有采取銷毀侵權(quán)物品或侵權(quán)工具的措施。首先，因為“停止侵權(quán)”是制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的必要救濟措施，而在很多時候，不銷毀盜版物或假冒商品，是不足以制止侵權(quán)的。因此，為了達到停止侵權(quán)的目標，就需要采取銷毀侵權(quán)物品的措施；而在有的時候，某個生產(chǎn)工具是專門用于生產(chǎn)制造侵權(quán)產(chǎn)品的，這時，不銷毀該侵權(quán)工具也不足以制止進一步的侵權(quán)，所以，也就有了銷毀侵權(quán)工具的必要。事實上，我國司法實踐中，已經(jīng)有不少法院支持權(quán)利人提出的銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)工具的訴訟請求。其次，從法律依據(jù)上看，雖然我國民事法律以及知識產(chǎn)權(quán)法律中并沒有規(guī)定“銷毀侵權(quán)產(chǎn)品”等類似的民事責(zé)任方式，但是，我國加入的TRIPs協(xié)議已經(jīng)明確規(guī)定司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令銷毀侵權(quán)物品以及將制造侵權(quán)產(chǎn)品的工具和原料清除出商業(yè)渠道（比如沒收）。因此，法院起碼在沒收、銷毀侵權(quán)物品以及沒收侵權(quán)工具上擁有國際條約的法律依據(jù)?？傊m然我國法律沒有明確規(guī)定在民事司法審判程序中可以沒收、銷毀侵權(quán)物品以及沒收、銷毀制造侵權(quán)產(chǎn)品的工具和原料，但是，這并不妨礙法院在必要的情況下采取沒收、銷毀措施。當然，由于ACTA對于司法機關(guān)采用銷毀侵權(quán)產(chǎn)品以及侵權(quán)工具的救濟措施抱著非常寬松的態(tài)度，如果毫無保留地接納ACTA的規(guī)定，可能與我國目前的經(jīng)濟社會發(fā)展水平不相吻合，會造成很多財富和資源的浪費，甚至可能威脅到一些實施了侵權(quán)行為的企業(yè)的生存。

（四）責(zé)令提供侵權(quán)信息

由于受知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品、商業(yè)標識等客體無形性的特點，當侵權(quán)人在制造侵權(quán)產(chǎn)品的時候往往難以被及時發(fā)現(xiàn)和制止，往往是侵權(quán)物品在市場和公眾中流通或傳播時，權(quán)利人才能發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為。而且，即便這時發(fā)現(xiàn)了個別侵權(quán)現(xiàn)象，權(quán)利人也往往難以直接獲知這些侵權(quán)物品的來源和出處，因此，難以有效地打擊和制止那些上游的、直接的侵權(quán)行為。為此，TRIPs協(xié)議第47條就權(quán)利人“獲得信息的權(quán)利”作了規(guī)定：“各締約方可以規(guī)定，除非與侵權(quán)的嚴重程度不相稱，司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人將涉及生產(chǎn)和銷售侵權(quán)貨物或提供侵權(quán)服務(wù)的第三方的身份及其銷售渠道告知權(quán)利持有人。”

ACTA第11條就“與侵權(quán)有關(guān)的信息”的披露對締約國作出了強制性的要求，并作出了進一步明確的規(guī)定：第一，權(quán)利人可以基于收集證據(jù)的目的，請求司法機關(guān)責(zé)令侵權(quán)人提供信息。這樣，啟動這個程序的主動權(quán)就可以掌握在權(quán)利人的手里。第二，被責(zé)令提供信息的主體不僅僅限于侵權(quán)人，也可以是被指控侵權(quán)的人；被責(zé)令提供信息的客體不僅僅限于侵權(quán)物品，也可以是被指控侵權(quán)的物品。也就是說，責(zé)令提供信息，不以侵權(quán)行為已經(jīng)被認定為前提。第三，被責(zé)令提供的信息是由國內(nèi)法規(guī)定的侵權(quán)人或者被指控侵權(quán)人所占有或控制的相關(guān)信息。這些信息的范圍可以包括涉及侵權(quán)的人的身份信息。與TRIPs協(xié)議不同的是，ACTA規(guī)定，這些涉及侵權(quán)的人員不僅僅是那些參與侵權(quán)產(chǎn)品的“生產(chǎn)和銷售”的“第三方”信息，還可以是“涉及侵權(quán)任何環(huán)節(jié)的任何侵權(quán)人”的信息。比如，在侵犯著作權(quán)的案件中，可以包括那些作品的非法傳播者的信息；而且，與TRIPs協(xié)議不同的是，除了可以責(zé)令提供侵權(quán)物品的“銷售渠道”信息外，ACTA還規(guī)定可以責(zé)令提供侵權(quán)物品的“生產(chǎn)方式”的信息，這對于認定專利侵權(quán)可能是十分重要的。第四，TRIPs協(xié)議對于責(zé)令侵權(quán)人提供信息要求“不得與侵權(quán)的嚴重程度不相稱”，也就是說，在侵權(quán)程度不嚴重的情況下，是不應(yīng)該采取責(zé)令提供信息的措施的。但是ACTA刪除了這樣的限制條件，只是要求在責(zé)令提供信息時“不違反關(guān)于特殊權(quán)利、對信息來源機密性的保護或者個人數(shù)據(jù)處置的法律”。

我國的知識產(chǎn)權(quán)法以及民事訴訟法中，雖然有證據(jù)保全的規(guī)定，但并沒有規(guī)定在侵權(quán)案件中，權(quán)利人可以請求侵權(quán)人提供侵權(quán)信息。〔10〕而責(zé)令侵權(quán)人提供侵權(quán)信息制度與證據(jù)保全制度在制度的目的、機制和作用上都不盡一致，不可混為一談。因此，我國法律沒有規(guī)定侵權(quán)信息的披露制度，雖然不違反TRIPs協(xié)議的彈性要求，但與ACTA的強制性要求可能會發(fā)生沖突。

當然，這并不意味著在我國發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人可以任意回避或者抗拒提供有關(guān)侵權(quán)信息?！渡虡朔ā返?6條第3款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責(zé)任。”〔11〕《專利法》第70條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責(zé)任。”根據(jù)這些規(guī)定，如果假冒商標商品的銷售商要免于承擔損害賠償責(zé)任，就需要說明假冒商品的合法來源（提供者）；如果專利侵權(quán)產(chǎn)品的使用者、銷售商以及許諾銷售者要免于承擔損害賠償責(zé)任，也需要證明該產(chǎn)品的合法來源。這就大體上可以滿足TRIPs協(xié)議甚至ACTA規(guī)定的侵權(quán)人披露侵權(quán)信息的要求。

（五）臨時措施

TRIPs協(xié)議第三部分“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”中專門有一節(jié)（第三節(jié)）規(guī)定了“臨時措施”；而ACTA則把“臨時措施”作為民事程序的一部分在“民事執(zhí)法”一節(jié)中加以規(guī)定。臨時措施在中國知識產(chǎn)權(quán)法以及民事訴訟法中就是指訴前禁令和訴前證據(jù)保全。

TRIPs協(xié)議第50條規(guī)定：“1.司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令采取迅速和有效的臨時措施以便：（a）防止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)，特別是防止貨物進入其管轄范圍內(nèi)的商業(yè)渠道，包括結(jié)關(guān)后立即進入的進口貨物；（b）保存關(guān)于被指控侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)。2.在適當時，特別是在任何遲延可能對權(quán)利持有人造成不可補救的損害時，或存在證據(jù)被銷毀的顯而易見的風(fēng)險時，司法機關(guān)有權(quán)采取不聽取對方當事人陳述的臨時措施。3.司法機關(guān)有權(quán)要求申請人提供任何可合理獲得的證據(jù)，以使司法機關(guān)有足夠程度的確定性確信該申請人為權(quán)利持有人，且該申請人的權(quán)利正在受到侵犯或此種侵權(quán)己迫近，并有權(quán)責(zé)令申請人提供足以保護被告和防止濫用的保證金或相當?shù)膿??！?/p>

我國主要的知識產(chǎn)權(quán)法中都已經(jīng)規(guī)定了與TRIPs基本吻合的臨時措施制度。例如《專利法》第66條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施?！?2〕

需要指出的是，我國知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于頒發(fā)訴前禁令規(guī)定了一個前提要件：不及時制止侵權(quán)將會使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。在什么樣的情況下“遲延”會造成“難以彌補的損害”呢？我國法律沒有明確規(guī)定。一般來說，首先，如果這種損害難以用金錢彌補的話，比如非財產(chǎn)性的商譽損害等，就可以認為是難以彌補的；其次，如果預(yù)期的損害將遠遠超過被申請人的賠償能力或者以后難以執(zhí)行的話，也可以認為是不可彌補的。由于侵權(quán)一般都是可以用金錢賠償來彌補的，權(quán)利人也不太容易證明損害賠償以后難以執(zhí)行——所以，在司法實踐中，法院很可能根據(jù)這個理由而駁回了訴前禁令的申請。

而TRIPs協(xié)議并沒有規(guī)定“難以彌補的損害”是頒發(fā)訴前禁令的必要條件——雖然TRIPs協(xié)議第50條第2款確實提到了“難以彌補的損害”的情形，但只是規(guī)定：在這種情形下法院可以不聽取被申請人的意見就采取臨時措施。這就是說，“難以彌補的損害”的情形是一種少見的非常緊急的情形，而不是所有訴前禁令措施都必須是在存在“難以彌補的損害”的情形下采取的。因此，從這一點來看，我國知識產(chǎn)權(quán)法對頒發(fā)訴前禁令所設(shè)定的前提要件要比TRIPs協(xié)議更為嚴格一些。當然，由于TRIPs協(xié)議并沒有明確規(guī)定頒發(fā)訴前禁令的條件，因此，各國法律可以自行規(guī)定頒發(fā)訴前禁令的條件，我國知識產(chǎn)權(quán)法設(shè)定“難以彌補的損害”的條件也并不違反TRIPs協(xié)議。

ACTA規(guī)定的臨時措施制度從總體上看與TRIPs協(xié)議相差無幾，比較明顯地強化臨時措施效力的內(nèi)容有兩點：

第一，與前述“禁令”措施類似，ACTA把臨時禁令措施的適用范圍也擴大到了“第三方”，而不僅僅適用于構(gòu)成侵權(quán)的當事人，也不僅僅是阻止已經(jīng)進口清關(guān)的侵權(quán)貨物進入商業(yè)渠道，而是要阻止任何侵權(quán)貨物流入商業(yè)渠道?！?3〕

第二，ACTA還對臨時禁令和訴前證據(jù)保全的具體措施——“扣押或監(jiān)管”作出了明確的規(guī)定，使得臨時措施更具有可操作性和富有實效。根據(jù)ACTA第12條第3款的規(guī)定，至少在侵犯版權(quán)與鄰接權(quán)和假冒商標案件的民事程序中，各締約方應(yīng)當規(guī)定其司法當局應(yīng)有權(quán)責(zé)令扣押或監(jiān)管與涉嫌侵權(quán)行為有關(guān)的商品、原料和工具，以及至少在假冒商標案件中的書面證據(jù)，無論其是原件或是復(fù)印件。

另外需要指出的是，ACTA有意無意地忽略了TRIPs協(xié)議中規(guī)定的臨時措施的通知、審查程序，要求申請人提供信息以對商品進行辨別，撤銷、終止臨時措施的程序，也不再提及TRIPs協(xié)議第48條規(guī)定的針對權(quán)利人濫用執(zhí)法程序而應(yīng)該向被告支付開支（包括適當?shù)穆蓭熧M）等，〔14〕此舉明顯有偏袒知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人一方的嫌疑。當然，這并不妨礙各國國內(nèi)法對此作出規(guī)定。

總之，我國知識產(chǎn)權(quán)法對采取臨時措施方面本身就設(shè)定了較TRIPs協(xié)議更為嚴格一些的適用條件，加上ACTA又將臨時措施擴大適用于不構(gòu)成侵權(quán)的第三方，因此，我國法律與ACTA的要求還是有一定差距的。

三、對ACTA的評判以及我國的應(yīng)對之策

當今世界，發(fā)達國家經(jīng)濟不景氣的同時又面臨著知識產(chǎn)權(quán)假冒貿(mào)易的困擾，現(xiàn)有的TRIPs協(xié)議以及一系列國際規(guī)則似乎已經(jīng)不再能夠滿足那些知識產(chǎn)權(quán)強國的現(xiàn)實需求。發(fā)達國家為了維護自身利益，已經(jīng)迫不及待地需要制定或主導(dǎo)新的具有世界影響力的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則，以遏制全球范圍內(nèi)的假冒和盜版。于是，ACTA作為知識產(chǎn)權(quán)保護的一桿新的大旗就被高高舉起，建立知識產(chǎn)權(quán)國際執(zhí)法新標準的目的已近乎實現(xiàn)，發(fā)達國家再次將發(fā)展中國家引到了ACTA這一知識產(chǎn)權(quán)國際新秩序的門口。

那么，我們究竟應(yīng)該如何看待ACTA所確立的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系呢？ACTA的目的是要建立一套獨立于WIPO和WTO的新的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法國際體系。ACTA的序言也指出：“為知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法提供有效和充分的手段，以補充TRIPs協(xié)議（的不足）?！睆谋疚闹攸c分析的民事執(zhí)法措施來看，與TRIPS協(xié)議相比，ACTA確實有了一些質(zhì)的飛躍，形成了所謂的“超TRIPs”執(zhí)法體系。比如，將禁令措施和臨時措施（臨時禁令和證據(jù)保全）擴大適用于不構(gòu)成侵權(quán)的第三方；將銷毀措施應(yīng)用到用于制造侵權(quán)產(chǎn)品的原料和工具上；把提供侵權(quán)信息的義務(wù)上升為一種強制性的義務(wù)，并適用于任何侵權(quán)環(huán)節(jié)；并明確規(guī)定了數(shù)字環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的要求。但是，從總體上看，無論是整個知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的法律框架，還是具體的執(zhí)法措施，ACTA基本上沿用了TRIPs的規(guī)定，并沒有走出TRIPs太遠。那些把ACTA看做是對TRIPs協(xié)議的一個巨大的顛覆性的超越的言論，不免有些夸大其詞和聳人聽聞。

基于這樣一個基本的判斷，我們應(yīng)該如何應(yīng)對ACTA帶來的挑戰(zhàn)？

首先，不要夸大我國知識產(chǎn)權(quán)法律和ACTA之間的差距，而要大力宣傳我國知識產(chǎn)權(quán)制度與ACTA規(guī)則之間的一致性。由于我國客觀存在的假冒和盜版問題，ACTA的訂立或多或少有針對中國的意味；而且由于我國一開始就被排除在ACTA談判之外（即便被邀請也不見得愿意加入），很多人自然地對ACTA產(chǎn)生一種排斥心理，而且想當然地認為ACTA會對我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度帶來巨大的挑戰(zhàn)。但是，從上面的分析來看，ACTA并沒有太多超越TRIPs協(xié)議的地方，而我國作為WTO的成員，已有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度已經(jīng)符合TRIPs協(xié)議規(guī)定的最低標準。因此，與ACTA的要求相比，也并不存在不可跨越的鴻溝。相反，可以說，我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的法律制度在絕大多數(shù)方面已經(jīng)符合ACTA的標準。如果我們一味突出、夸大我國知識產(chǎn)權(quán)制度與ACTA之間在個別執(zhí)法措施規(guī)定方面的差距，反而會給公眾特別是外國人造成我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度與國際標準相差甚遠、我國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和保護因此很差的印象和聯(lián)想，也正好讓國外那些對我國知識產(chǎn)權(quán)制度抱有深刻偏見和不切實際要求的政客找到指責(zé)中國政府的借口和理由。有學(xué)者對“歐盟委員會自信滿滿地認為其知識產(chǎn)權(quán)法律體系與ACTA完全相容，不存在任何需要修訂的法律條文；美國、澳大利亞也不甘示弱，紛紛表示其域內(nèi)法與ACTA不存在一點一滴的差距”的現(xiàn)象表示極不理解而“大跌眼鏡”，〔15〕筆者認為這恰恰是這些國家或地區(qū)的高明之處：絕不認為自己的制度不夠好。面對ACTA這樣一個高標準的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系，突出我國現(xiàn)行法律制度與其的差距，強調(diào)其對我國現(xiàn)行制度帶來的挑戰(zhàn)，等于公開承認我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度與國際標準差距甚遠，這并不是值得光榮和驕傲的事情，相反只能成為某些國家對我國施壓的一個堂皇理由。而如果我們堅持認為自己的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度已經(jīng)基本上符合ACTA的要求，那么，面對有些國家要求我們接受這樣一個既定的游戲規(guī)則時，我們就更有了選擇加入或者不加入的底氣和理由——因為即使不加入，我們也可以依據(jù)現(xiàn)有的法律制度進行有效的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法。

其次，我國要不要接受ACTA規(guī)則，在很大程度上可以作為一個國際知識產(chǎn)權(quán)談判中的籌碼。2009年11月公布的一份《ACTA正在討論的要點摘要》文件明確指出：“ACTA的基本目標之一就是一些大的經(jīng)濟體，如中國、俄羅斯、巴西，其知識產(chǎn)權(quán)保護水平需要提高，將來需要簽署《協(xié)定》。”〔16〕那么，我國應(yīng)不應(yīng)該接受ACTA規(guī)則呢？從前面的分析可以看出，我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度確實在某些方面與ACTA的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標準上存在一定的差距，因此，如果要接受ACTA規(guī)則，就自然需要進一步提高執(zhí)法水平，強化知識產(chǎn)權(quán)保護，可能會影響一些依靠假冒、盜版為生的企業(yè)和個人的生存。但是，我們也應(yīng)該認識到，假冒、盜版的大量存在確實是不利于建立公平競爭的市場經(jīng)濟體系的，也是與我國建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略目標相悖的。提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平，加大打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的力度，也是我國經(jīng)濟社會良性發(fā)展的必然要求和趨勢。而且，實事求是地講，一個國家的知識產(chǎn)權(quán)保護是好是壞，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平或高或低，并不簡單地取決于知識產(chǎn)權(quán)制度的法律文本，更為關(guān)鍵是整個社會的法治水平和尊重知識產(chǎn)權(quán)意識的提升，即使我們接受ACTA規(guī)則，也不見得可以使我國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和保護水平產(chǎn)生急劇的質(zhì)的變化?？傊?，雖然我國可以在現(xiàn)階段對ACTA采取堅決抵制的態(tài)度，但是，ACTA規(guī)則與我國現(xiàn)行法律規(guī)則之間并不存在太多深刻的沖突，也與我國進一步提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平的大趨勢不相矛盾。因此，接受或不接受ACTA規(guī)則，在很大程度上可以作為我國政府在國際談判場合與其他國家進行政治博弈的一個籌碼。在適當?shù)臅r機加入ACTA，也可以是一個備選方案。

最后，ACTA給我們提供了一個全面審視、評估、反思和構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度的機會。ACTA主要是美國、歐盟、日本等發(fā)達國家之間達成的一個協(xié)議文本，可以說代表了當今世界知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的最高水準。從前面的分析來看，一方面，我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系與ACTA的某些要求確實存在一定的差異。比如，禁令和臨時禁令對不構(gòu)成侵權(quán)的第三人的適用；對尚未合法出版?zhèn)鞑サ淖髌吩馐芮謾?quán)的損害賠償；勝訴方律師費的賠付；銷毀侵權(quán)產(chǎn)品和侵權(quán)工具作為侵權(quán)的民事救濟措施；權(quán)利人直接請求提供侵權(quán)信息的制度；導(dǎo)致不可彌補的損害不是頒發(fā)訴權(quán)禁令的前提要件等。對于這些規(guī)則，我們不應(yīng)抱著“為反對而反對”的態(tài)度一概予以拒絕和否定，而應(yīng)該加以客觀、審慎地評估，判斷其對完善我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度是否有積極的意義，然后決定在以后的法律修改中是否加以補充和吸收。另一方面，我們也應(yīng)該充分認識到我國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系和制度不僅已經(jīng)和TRIPs協(xié)議、WCT、WPPT等國際公約接軌，甚至在有些方面已經(jīng)超越這些國際公約的要求。但需要我們反思的是，當我們在吸收、借鑒這些國際規(guī)則的時候，往往只是簡單地滿足其對我們的要求，卻忽視了其對當事人之間權(quán)利義務(wù)的平衡，防止權(quán)利人濫用救濟措施等規(guī)定。比如，TRIPs協(xié)議允許對善意取得或訂購侵權(quán)商品的經(jīng)營者不采取停止侵權(quán)的措施；TRIPs協(xié)議針對權(quán)利人濫用執(zhí)法程序，要求向被告賠償損失并支付開支（包括適當?shù)穆蓭熧M）；TRIPs協(xié)議規(guī)定采取“銷毀”措施的前提是不得與現(xiàn)存憲法的要求相悖，而且在考慮此類請求時，應(yīng)考慮侵權(quán)的嚴重程度與給予的救濟以及第三方利益之間的均衡性。我國在構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度時，也應(yīng)該考慮這些更為精細的平衡機制?？傊?，只要我們自己精心構(gòu)建起一個全面、有效、平衡的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機制，那么，面對發(fā)達國家拋出的ACTA規(guī)則，無論是接受還是拒絕，我們都能更加自信和游刃有余。