論股東代表訴訟中的“訴訟和解”*——比較法的觀察與我國(guó)的實(shí)踐

胡宜奎

（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210046）

民事訴訟中當(dāng)事人通過(guò)“訴訟和解”1的方式終結(jié)訴訟，是迅速解決糾紛的重要途徑之一，其前提是當(dāng)事人就系爭(zhēng)權(quán)利或訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，需要雙方互相讓步自愿達(dá)成合意，且不能違背誠(chéng)信原則和公序良俗。而在股東代表訴訟中，原告股東是代位行使原本屬于公司的訴權(quán)，其對(duì)訴訟標(biāo)的并不享有完全的處分權(quán)，其能否與被告進(jìn)行訴訟和解、公司是否有權(quán)對(duì)訴訟和解的程序與方案提出異議、如果肯定原告股東有權(quán)與被告和解和公司享有對(duì)和解方案提出異議權(quán)，則又如何保障該異議權(quán)的落實(shí)、公司能否撇開(kāi)原告股東單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解等問(wèn)題在我國(guó)的相關(guān)立法與司法實(shí)踐中都尚未得到理想的解決。2本文試圖從比較法的視角，綜合運(yùn)用民事訴訟法學(xué)和公司法學(xué)的相關(guān)理論，結(jié)合我國(guó)當(dāng)前相關(guān)立法與司法實(shí)踐，對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、原告股東與被告之間的訴訟和解

從英美法系和大陸法系中具代表性的美、日兩國(guó)的公司立法及審判實(shí)踐來(lái)看，雖然各自的股東代表訴訟制度的設(shè)置有別，訴訟和解制度也存在一定的差異，但在允許雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行訴訟和解方面卻是共通的?！睹绹?guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1(2)條對(duì)股東代表訴訟作了特別的規(guī)定：“未經(jīng)法院許可，訴訟不應(yīng)撤回或和解，已經(jīng)提出的撤銷(xiāo)訴訟或和解的通知，應(yīng)按照法院指定的方式送給股東或團(tuán)體成員?！痹谒痉▽?shí)踐中，法院對(duì)其也持比較寬容的態(tài)度，在涉及上市公司的股東代表訴訟案件中，有80%是以訴訟和解的方式結(jié)案。3一旦法院批準(zhǔn)了訴訟和解方案，該和解方案就具有同法院判決同等的效力，不僅能節(jié)約大量的訴訟成本，還可以阻止其他股東就同一案件再次提起代表訴訟。在日本，雖然學(xué)界對(duì)此問(wèn)題還有較大的爭(zhēng)議，4但在立法上已有條件允許原告股東與被告進(jìn)行訴訟和解。日本2005年《公司法》第850條第1款規(guī)定：“在股份有限公司非為有關(guān)責(zé)任追究之訴中的和解當(dāng)事人的情形下，就該訴訟中的訴訟標(biāo)的，不適用民事訴訟法第267條的規(guī)定。但該股份有限公司同意的情形除外。”

我國(guó)學(xué)界在此問(wèn)題上仍存在較大的爭(zhēng)議，主要原因是基于股東代表訴訟制度存在的兩難處境。一方面，股東代表訴訟的訴訟成本遠(yuǎn)高于一般民事案件，并且在資訊高度發(fā)達(dá)的當(dāng)代，很可能會(huì)對(duì)公司的正常經(jīng)營(yíng)帶來(lái)負(fù)面影響。允許原告股東與被告進(jìn)行訴訟和解，使訴訟能夠盡早結(jié)束，既可節(jié)約訴訟成本，又能使公司及其管理層及早擺脫訴訟的困擾，從而提高公司經(jīng)營(yíng)管理的效率。另一方面，由于公司具有獨(dú)立的法人格地位，具有自身獨(dú)立的利益，其利益與原告股東的利益很多時(shí)候并不一致，原告股東難免會(huì)基于私利采取機(jī)會(huì)主義行為，所以有必要對(duì)訴訟和解加以限制和規(guī)范。學(xué)者基于各自考慮側(cè)重點(diǎn)的不同而形成不同的觀點(diǎn)并不奇怪。但在司法實(shí)踐中，以訴訟和解方式終結(jié)訴訟的案例已不鮮見(jiàn)，有的甚至刊登在《最高人民法院公報(bào)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公報(bào)》）上作為典型案例加以推廣，如“浙江和信電力開(kāi)發(fā)有限公司、金華市大興物資有限公司訴通和置業(yè)投資有限公司、廣廈控股創(chuàng)業(yè)投資有限公司等損害公司權(quán)益糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“通和置業(yè)案”）就是以訴訟和解方式結(jié)案的。5最高院《〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）（2009年10月專(zhuān)家論證會(huì)征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》）第54條明確肯定了股東代表訴訟中當(dāng)事人之間可以通過(guò)訴訟和解的方式終結(jié)訴訟。雖然正式的司法解釋至今尚未出臺(tái)，但最高院在此問(wèn)題上的傾向性已很明顯。

筆者贊成原告股東有權(quán)與被告進(jìn)行訴訟和解，除了有比較法上的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒外，還在于以下兩點(diǎn)理由。

第一，有利于及時(shí)解決糾紛，節(jié)約訴訟成本。無(wú)論是普通的民事訴訟還是股東代表訴訟，追求及時(shí)解決糾紛的價(jià)值都是應(yīng)有之意。因?yàn)樵V訟追求的不僅僅是公正價(jià)值，還有效率價(jià)值。尤其是股東代表訴訟成本高昂，原告股東又是為公司利益而起訴，其所負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)甚高，而所得往往相當(dāng)有限，如訴訟一經(jīng)提起，必須走完所有程序直到法院作出生效裁判，對(duì)原告來(lái)說(shuō)恐怕是難以承受之重；特別是隨著訴訟的進(jìn)行，原告股東發(fā)現(xiàn)繼續(xù)訴訟并不符合公司利益或經(jīng)過(guò)綜合評(píng)估感覺(jué)勝訴無(wú)望時(shí)，一味要求訴訟繼續(xù)下去既不必要，也會(huì)無(wú)謂地增加訴訟成本。

在現(xiàn)實(shí)訴訟中，訴訟和解不僅具有與法院判決同樣的解決糾紛、創(chuàng)制法律的功能，還具有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)：如及早解決糾紛，節(jié)約訴訟成本，減輕法院的負(fù)擔(dān)等；相對(duì)于僵硬的法院判決，訴訟和解更易使糾紛得到更為妥當(dāng)、徹底的解決，且容易被當(dāng)事人主動(dòng)履行；有助于當(dāng)事人之間感情的修復(fù)與維系等。由于訴訟和解可以在訴訟的任何階段進(jìn)行，訴訟和解方案是各參與方在法院的主持或許可下經(jīng)過(guò)妥協(xié)形成一致意見(jiàn)后達(dá)成的，相對(duì)法院判決來(lái)講，通常能夠在較早的訴訟階段更徹底地終結(jié)訴訟。同時(shí)，訴訟和解還可以阻止其他股東無(wú)休止地就同一訴因提起代表訴訟，以免對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)造成長(zhǎng)期的困擾，對(duì)公司利益造成進(jìn)一步的傷害。

第二，這是民訴法中的處分原則在股東代表訴訟中的具體體現(xiàn)，符合訴訟和解制度的本質(zhì)。由于民事訴訟解決的是因私法上的關(guān)系所發(fā)生的爭(zhēng)議，所以應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的支配。6訴訟和解雖然在法律效力上與法院裁判效果相近，但其制度基礎(chǔ)卻有根本的不同。訴訟和解的本質(zhì)是當(dāng)事人之間的合意，訴訟和解的啟動(dòng)與協(xié)議的達(dá)成均取決于雙方當(dāng)事人的合意，體現(xiàn)的是當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的處分。股東代表訴訟與普通民事訴訟相比，雖具有其自身的復(fù)雜性和特殊性，但其主要屬于民事訴訟范疇?wèi)?yīng)無(wú)疑問(wèn)。股東代表訴訟制度無(wú)論是在基本的程序原理及相關(guān)的程序制度架構(gòu)上，還是在民事實(shí)體法法理基礎(chǔ)上，都要遵循民事訴訟基本的邏輯。既然股東是以原告的身份進(jìn)行訴訟，其與“兩造訴訟”中的對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和解的權(quán)利就不應(yīng)被武斷地剝奪。

然而，股東代表訴訟畢竟不同于一般的民事訴訟，原告股東與訴訟中的訴訟標(biāo)的并無(wú)直接的利害關(guān)系，加之原告股東的利益與公司及其他股東的利益有時(shí)并不一致，為避免原告股東采取機(jī)會(huì)主義行為，就需要有相應(yīng)的保障機(jī)制來(lái)防止訴訟和解制度的濫用。在各國(guó)所采取的保障措施中，一項(xiàng)重要舉措就是賦予公司異議權(quán)。

二、公司的異議權(quán)

在美國(guó)、日本的公司立法及實(shí)踐中，雖然具體做法有別，但公司對(duì)原告股東與被告之間的訴訟和解都是有發(fā)言權(quán)的。根據(jù)“美國(guó)法律研究院《公司治理原則》”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“ALI《報(bào)告》”）7.05(a)(6)的規(guī)定，董事會(huì)或委員會(huì)有權(quán)對(duì)原告股東的訴訟和解行為（包括其他諸如撤訴、終止代表訴訟等行為）發(fā)表意見(jiàn)或進(jìn)行反對(duì)。7該報(bào)告雖然不是正式的法律，但其對(duì)美國(guó)公司立法的發(fā)展方向具有重要的影響。日本立法則明確賦予了公司對(duì)訴訟和解方案的異議權(quán)。根據(jù)《日本公司法》第850條第1款和第2款的規(guī)定，未經(jīng)公司同意，訴訟和解筆錄不具有法院判決的效力，公司如果就訴訟和解方案存在異議，應(yīng)在兩周內(nèi)提出。

我國(guó)2005年《公司法》對(duì)該問(wèn)題雖無(wú)規(guī)定，但從最高院《征求意見(jiàn)稿》第54條要求當(dāng)事人之間達(dá)成的訴訟和解協(xié)議應(yīng)經(jīng)股東（大）會(huì)或全體股東同意的規(guī)定來(lái)看，最高院是傾向于認(rèn)可公司對(duì)雙方當(dāng)事人之間的訴訟和解享有異議權(quán)的。而在“通和置業(yè)案”中，法院則要求股東代表訴訟中雙方當(dāng)事人之間達(dá)成的訴訟和解協(xié)議必須經(jīng)過(guò)提訴股東所在的公司和該公司未參加訴訟的其他股東同意后，法院才能最終確認(rèn)其法律效力。該案例所體現(xiàn)的訴訟和解生效的具體條件雖然與《征求意見(jiàn)稿》的規(guī)定有所不同，但也肯定了公司對(duì)雙方當(dāng)事人之間的訴訟和解享有異議權(quán)。但是，為何要賦予公司異議權(quán)？又如何保障與規(guī)范公司異議權(quán)的行使？《征求意見(jiàn)稿》及上述案例中卻均未提及或明確，有必要進(jìn)一步探討。

（一）公司享有異議權(quán)的法理基礎(chǔ)

有學(xué)者認(rèn)為，民事訴訟中的異議程序設(shè)計(jì)通常應(yīng)考量以下因素：基于具體訴訟制度目的的考量、基于救濟(jì)權(quán)利或權(quán)益權(quán)重的考量、基于訴訟效率或訴訟經(jīng)濟(jì)性的考量、基于程序公正要求的考量。8就訴訟和解制度來(lái)說(shuō)，由于訴訟和解的本質(zhì)是基于當(dāng)事人的合意，而合意的取得需要具備兩個(gè)基本條件：其一，合意的表示是在得到充分信息的基礎(chǔ)上做出的；其二，當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與第三者之間進(jìn)行了真正的對(duì)話(huà)。9此外，在訴訟和解中，法官的參與也是不可缺少的，法官對(duì)和解方案也享有較大的自由裁量權(quán)?；诿袷略V訟中異議程序設(shè)置通常的考量因素、訴訟和解的上述特點(diǎn)以及股東代表訴訟制度本身所具有的特殊性與復(fù)雜性，賦予公司異議權(quán)是有正當(dāng)性的。

首先，賦予公司這一異議權(quán)符合程序公正的基本要求。

程序公正有助于實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的公正（實(shí)體公正），并使裁判結(jié)果獲得正當(dāng)性，同時(shí)還可限制法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人的恣意行為，這在訴訟法學(xué)界已成為常識(shí)。雖然訴訟法學(xué)界尚對(duì)程序公正的構(gòu)成要素持有爭(zhēng)議，但對(duì)保障利害關(guān)系人享有程序參與權(quán)、確保其能夠充分陳述自己的主張等規(guī)則作為程序公正的重要組成部分這一點(diǎn)，則無(wú)原則性的分歧。9由于作為訴訟和解制度基礎(chǔ)的“合意”的取得既離不開(kāi)利害關(guān)系人的參與，也離不開(kāi)他們之間在獲得必要信息的基礎(chǔ)上，進(jìn)行真正基于自愿的溝通與妥協(xié)，所以，可能受到訴訟和解結(jié)果影響的各利益主體都應(yīng)有權(quán)對(duì)訴訟和解方案的內(nèi)容及達(dá)成的過(guò)程陳述自己的主張，法院也有義務(wù)保障和落實(shí)各利害關(guān)系人的相關(guān)權(quán)利。

而在股東代表訴訟中，公司與訴訟標(biāo)的具有直接的利害關(guān)系，訴訟和解的結(jié)果也將直接影響到其利益的實(shí)現(xiàn)。并且，由于公司與原告股東之間在利益上可能存在著分歧，容易誘發(fā)原告股東的機(jī)會(huì)主義行為而損害公司的利益。如果公司無(wú)權(quán)對(duì)雙方當(dāng)事人之間的訴訟和解表達(dá)主張和意見(jiàn)，無(wú)法對(duì)訴訟和解方案施加影響，顯然嚴(yán)重違背了程序公正的基本要求。既不利于保護(hù)公司及其他股東的利益，還會(huì)對(duì)惡意串通的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生一種正面的激勵(lì)，誘發(fā)更多的機(jī)會(huì)主義行為，這有悖于誠(chéng)信原則與社會(huì)正義。

其次，賦予公司這一異議權(quán)有助于促進(jìn)公司效率與保護(hù)公司及其股東權(quán)益之間的平衡。

各國(guó)在設(shè)置其股東代表訴訟制度時(shí)，如何在維護(hù)公司效率與保護(hù)公司及其股東權(quán)益之間保持平衡都是一個(gè)重要的考量因素。賦予公司對(duì)訴訟和解的異議權(quán)有助于促進(jìn)這種平衡。一方面，公司有機(jī)會(huì)對(duì)損害公司及其他股東利益的訴訟和解方案提出異議，能對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行必要的牽制和監(jiān)督，以減少或防止雙方惡意串通行為的發(fā)生，更好地保護(hù)公司及其他股東的權(quán)益。這體現(xiàn)了股東代表訴訟制度應(yīng)有的事后救濟(jì)功能。另一方面，由于公司的牽制和監(jiān)督，原告股東基于私利提起代表訴訟的驅(qū)動(dòng)力就會(huì)得到一定程度的遏制，可減少一些不必要的訴訟。股東代表訴訟制度的一個(gè)重要功能就是事前監(jiān)督，通過(guò)相對(duì)更為完善的程序設(shè)置，讓有機(jī)會(huì)主義傾向的各方訴訟參加人，發(fā)覺(jué)自己無(wú)法順利實(shí)現(xiàn)不當(dāng)利益或因成本過(guò)高無(wú)利可圖，從而減少或放棄實(shí)施損人不利己的行為。公司異議權(quán)的存在其實(shí)也是發(fā)揮該制度事前監(jiān)督功能的一個(gè)重要工具。

至于公司因“內(nèi)部人控制”等原因無(wú)法自由表達(dá)意志時(shí)，可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)雙方當(dāng)事人之間的訴訟和解進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)而濫用異議權(quán)的問(wèn)題，則無(wú)需過(guò)多擔(dān)憂(yōu)。除了法院可以基于一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查把關(guān)外，公司及作為被告的過(guò)錯(cuò)行為人基于自身利益的考慮，在有機(jī)會(huì)達(dá)成合理的訴訟和解方案時(shí)，并沒(méi)有太多的激勵(lì)去惡意干擾，畢竟在能夠得到相對(duì)合理的訴訟和解結(jié)果的前提下及早擺脫訴訟的困擾，在大多數(shù)情形下符合各方利害關(guān)系人的利益。值得擔(dān)心的問(wèn)題反而是，當(dāng)公司無(wú)法自由表達(dá)意志時(shí)，公司很可能會(huì)消極對(duì)待其異議權(quán)。

（二）公司異議權(quán)的程序保障——通知程序

公司行使異議權(quán)的前提是要獲得關(guān)于訴訟和解的充分信息，相關(guān)的程序保障措施當(dāng)然應(yīng)該圍繞這個(gè)中心設(shè)置。在美國(guó)的股東代表訴訟中，公司是必須參加訴訟的形式被告，其了解訴訟和解的相關(guān)信息應(yīng)無(wú)大礙，加之《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1條要求股東代表訴訟和解必須經(jīng)過(guò)法院批準(zhǔn)，故對(duì)公司參與訴訟和解無(wú)需過(guò)多關(guān)注，立法只是對(duì)可能受到訴訟和解結(jié)果影響的其他股東規(guī)定了相應(yīng)的通知程序。如果法院認(rèn)為訴訟和解方案將對(duì)全體股東或某一類(lèi)別的股東的利益造成實(shí)質(zhì)性影響的，則法院應(yīng)指示原告向?qū)⑹苡绊懙墓蓶|發(fā)出通知。而《日本公司法》第850條第2款則明確規(guī)定法院應(yīng)將和解的內(nèi)容通知公司，并催告其如有異議，應(yīng)在兩周之內(nèi)提出。我國(guó)最高院《征求意見(jiàn)稿》對(duì)通知程序沒(méi)有作出規(guī)定，但從其第54條后半部分要求訴訟和解協(xié)議要經(jīng)過(guò)股東（大）會(huì)決議通過(guò)或全體股東同意的規(guī)定看，通知公司也是應(yīng)有之義。至于由誰(shuí)通知、如何通知以及通知的內(nèi)容則不得而知。

為了保證公司及時(shí)、準(zhǔn)確地了解訴訟和解信息，應(yīng)明確要求法院采取書(shū)面形式將包含雙方達(dá)成一致的訴訟和解內(nèi)容通知公司。首先，通知公司的主體應(yīng)為法院。如果由原告股東負(fù)責(zé)通知公司，基于經(jīng)濟(jì)人自利的角度考慮，原告股東可能不會(huì)及時(shí)通知或變相規(guī)避履行其通知義務(wù)，即使基于相關(guān)制度安排不得不通知，也可能故意帶有傾向性地對(duì)訴訟和解方案進(jìn)行表述，誤導(dǎo)公司作出錯(cuò)誤的決策，由此也會(huì)增加通知的成本。另外，由股東通知不僅會(huì)額外增加其提訴的成本，而且股東（尤其是小股東）在通知能力及通知方式的選擇上遠(yuǎn)不及法院。因?yàn)榉ㄔ河幸惶紫鄬?duì)成熟、高效的文書(shū)送達(dá)制度，更為專(zhuān)業(yè)的文書(shū)制作能力以及中立客觀的立場(chǎng)，由法院作為通知主體通常更容易準(zhǔn)確、及時(shí)地完成通知程序，也可減少一些不必要的扯皮現(xiàn)象。其次，通知的內(nèi)容應(yīng)包含訴訟和解內(nèi)容的要點(diǎn)及原告股東接受相關(guān)方案的理由說(shuō)明，并明確寫(xiě)明公司提出異議的時(shí)間限制及過(guò)期不提出異議的后果。最后，關(guān)于通知的方式，應(yīng)將雙方達(dá)成一致的訴訟和解方案完整地整理成正式的書(shū)面文件，并將之送達(dá)公司。

（三）公司放棄行使異議權(quán)的程序限制

美國(guó)民事訴訟有長(zhǎng)期形成的當(dāng)事人主義傳統(tǒng)，法院的地位比較消極，但在股東代表訴訟中，卻特別強(qiáng)調(diào)法院的能動(dòng)性，訴訟和解方案必須經(jīng)過(guò)法院實(shí)質(zhì)性審查并批準(zhǔn)后方可產(chǎn)生終結(jié)訴訟的效果。由于有法院的實(shí)質(zhì)性審查作后盾，加之公司本身就是訴訟中的當(dāng)事人（形式被告），必須參加訴訟，故美國(guó)公司法中未對(duì)公司質(zhì)疑訴訟和解方案的問(wèn)題進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)定，只為其他反對(duì)訴訟和解方案的股東提供了聽(tīng)證的機(jī)會(huì)。

現(xiàn)行《日本公司法》除了規(guī)定公司如有異議，應(yīng)以書(shū)面形式在兩周內(nèi)提出之外，并未對(duì)公司提出異議的程序進(jìn)行特別的規(guī)定，但對(duì)公司同意訴訟和解方案時(shí)作了一些特殊的安排。根據(jù)該法第850條第4款的規(guī)定，對(duì)于其他相關(guān)條款中關(guān)于董事、監(jiān)事等需經(jīng)全體股東同意才可免除相關(guān)義務(wù)的規(guī)定，不適用于股東代表訴訟和解。據(jù)此規(guī)定，公司放棄行使異議權(quán)時(shí)，不需要經(jīng)全體股東同意，即使是涉及相關(guān)條文明確規(guī)定在其他情形下須經(jīng)全體股東同意方可實(shí)施的行為。此外，該法第386條、第408條又規(guī)定，對(duì)設(shè)置監(jiān)事的公司，如被告為公司董事，則由監(jiān)事（監(jiān)事為2人以上的，為各監(jiān)事一致同意）決定是否提出異議；對(duì)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)的公司，如果被告為執(zhí)行官或公司董事，則由非為相關(guān)案件當(dāng)事人的審計(jì)委員決定是否同意訴訟和解方案。相比之下，德國(guó)公司立法規(guī)定的程序更為嚴(yán)格，依該國(guó)2005年《股份公司法》第93條第4款的規(guī)定，公司只能在其對(duì)董事的損害賠償請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生3年后，并經(jīng)股東大會(huì)同意才可同意訴訟和解協(xié)議，且持有10%股份的少數(shù)股東有權(quán)反對(duì)進(jìn)行訴訟和解。

不難看出，美國(guó)將是否批準(zhǔn)訴訟和解的權(quán)力交由法官行使，日本則對(duì)公司放棄行使異議權(quán)的程序規(guī)定的較為寬松，相比之下，德國(guó)的限制最為嚴(yán)格。但即使是允許公司取代提訴股東的原告地位的德國(guó)，也僅要求公司放棄行使異議權(quán)須經(jīng)股東大會(huì)表決通過(guò)，而沒(méi)有要求經(jīng)全體股東同意。

在我國(guó)，不僅現(xiàn)行立法缺乏相關(guān)的規(guī)定，而且《征求意見(jiàn)稿》中的規(guī)定與《公報(bào)》所刊登的相關(guān)案例中的要求也不完全相同。其中，《征求意見(jiàn)稿》第54條是要求訴訟和解須經(jīng)股東（大）會(huì)表決通過(guò)或經(jīng)全體股東同意，在“通和置業(yè)案”中則要求須經(jīng)提訴股東所在公司及該公司其他未參加訴訟的股東的同意。實(shí)際上，兩者對(duì)公司放棄行使異議權(quán)所規(guī)定的程序比上述國(guó)家的要求都更為嚴(yán)格。問(wèn)題是，有必要進(jìn)行如此嚴(yán)格的限制嗎？

鑒于目前我國(guó)公司治理機(jī)制相對(duì)落后，大股東或國(guó)有股股東控制公司的現(xiàn)象十分普遍，以及少數(shù)股股東權(quán)利保護(hù)渠道狹窄且不太通暢的現(xiàn)實(shí)，為了防止公司在無(wú)法自由表達(dá)意志的情形下，通過(guò)放棄行使異議權(quán)來(lái)不當(dāng)免除被告董事等應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任，宜規(guī)定公司在放棄行使異議權(quán)時(shí)，須經(jīng)股東（大）會(huì)簡(jiǎn)單多數(shù)表決通過(guò)，同時(shí)賦予擁有公司股份總額10%以上表決權(quán)的少數(shù)股股東對(duì)訴訟和解方案的否決權(quán)。

首先，要求經(jīng)全體股東同意，不僅成本過(guò)高，而且往往很難實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楣蓶|之間的利益也并非完全一致，所謂眾口難調(diào)。這將導(dǎo)致一些原本可以通過(guò)訴訟和解及早終結(jié)的股東代表訴訟因股東之間難以協(xié)調(diào)一致而無(wú)法實(shí)現(xiàn)訴訟和解。即使是在有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少的情形下，由于股東所持股份數(shù)量差異很大，要求全體股東一致同意，即使是在達(dá)成訴訟和解明顯對(duì)公司有利的情形下，也可能會(huì)有持股份額很少的股東基于私利或別的原因而進(jìn)行反對(duì)。

其次，對(duì)于股份有限公司，要求公司同意和解須經(jīng)三分之二或更高比例擁有表決權(quán)的股東同意，也不可取。股東代表訴訟不僅訴訟成本較高，而且可能會(huì)對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生許多直接或間接的負(fù)面影響。對(duì)股東（大）會(huì)表決通過(guò)的比例要求過(guò)高，難免會(huì)增加該次表決事項(xiàng)通過(guò)的難度，會(huì)阻礙正常訴訟和解的達(dá)成，不利于糾紛的及時(shí)解決及訴訟成本的降低。

再次，公司放棄行使異議權(quán)應(yīng)經(jīng)股東（大）會(huì)簡(jiǎn)單多數(shù)通過(guò)?；诋?dāng)前我國(guó)公司治理實(shí)踐中大股東或國(guó)有股股東一股獨(dú)大的現(xiàn)實(shí)，對(duì)公司放棄行使異議權(quán)的限制也不宜過(guò)于放寬，以免處于意志不自由狀態(tài)下的公司變成被告逃避其對(duì)公司所承擔(dān)責(zé)任的幫兇。要求公司同意訴訟和解須經(jīng)股東（大）會(huì)簡(jiǎn)單多數(shù)通過(guò)，既能在一定程度上防止被告董事、監(jiān)事或高管人員通過(guò)其所控制的公司，以訴訟和解的名義逃避其應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任，也可以合理利用訴訟和解制度的優(yōu)勢(shì)及早解決那些不必要繼續(xù)進(jìn)行的訴訟。

最后，擁有公司股份總額10%以上的少數(shù)股股東應(yīng)享有否決權(quán)。在公司處于意志不自由的情形下，這種否決權(quán)既可對(duì)雙方當(dāng)事人惡意串通進(jìn)行的訴訟和解進(jìn)行必要的牽制，又可防止個(gè)別股東濫用否決權(quán)，干擾正常的訴訟和解，以平衡盡快解決糾紛與保護(hù)公司及其股東利益之間的沖突。

三、無(wú)須原告股東同意的訴訟和解

無(wú)條件允許公司撇開(kāi)原告股東單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解，在公司處于意志不自由的狀態(tài)下，很容易使被告借此機(jī)會(huì)逃避其對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，從而使股東代表訴訟制度的功能落空。各國(guó)在公司立法與實(shí)踐中對(duì)此亦有清醒的認(rèn)識(shí)，但在制度設(shè)置時(shí)卻采取了不同的做法，概括起來(lái)主要有美國(guó)模式、日本模式與德國(guó)模式。

美國(guó)在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)為公司單獨(dú)與被告和解是公司對(duì)自己訴權(quán)的處分，與股東代表訴訟制度并不矛盾，如法院經(jīng)審查后認(rèn)為決定訴訟和解的董事會(huì)或委員會(huì)對(duì)訴訟沒(méi)有利害關(guān)系，在均衡公司各方利益后，將會(huì)批準(zhǔn)公司與被告之間的訴訟和解。10在ALI《報(bào)告》第7.15條中又對(duì)此作了更為具體、明確的規(guī)定。從美國(guó)的做法來(lái)看，一方面，公司與被告進(jìn)行無(wú)需原告股東同意的訴訟和解是被允許的。另一方面，這種允許是有嚴(yán)格限制的，包括代表公司同意訴訟和解的董事會(huì)或由其授權(quán)的委員會(huì)必須與訴訟沒(méi)有利害關(guān)系，要經(jīng)過(guò)法院的實(shí)質(zhì)性審查與利益考量，并且在必要時(shí)還要保障那些利益可能會(huì)因訴訟和解而受到實(shí)質(zhì)性影響的其他股東的程序參與權(quán)。這其實(shí)是將是否批準(zhǔn)該種訴訟和解的權(quán)力賦予了法院。

日本對(duì)此問(wèn)題則表現(xiàn)得較為謹(jǐn)慎。日本的公司立法雖然賦予公司在自己親自起訴時(shí)擁有與被告進(jìn)行訴訟和解的權(quán)利，但未明確規(guī)定公司在參加訴訟的情形下可以撇開(kāi)原告股東單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解。值得注意的是，自上世紀(jì)90年代以來(lái)，為了應(yīng)對(duì)股東“濫訴”現(xiàn)象，在日本的公司立法中，公司在股東代表訴訟中的地位與作用是在逐漸加強(qiáng)的。在此背景下，日本立法仍未賦予公司撇開(kāi)原告股東與被告單獨(dú)進(jìn)行訴訟和解的權(quán)利。

介于美國(guó)和日本做法之間的是德國(guó)。德國(guó)公司立法允許公司在訴訟被提起后直接取代原告股東接收正在進(jìn)行的訴訟或直接提起新的訴訟，公司可以當(dāng)事人（原告）的身份與被告進(jìn)行訴訟和解，且進(jìn)行訴訟和解時(shí)無(wú)需征得申請(qǐng)股東或提訴股東的同意。但出于防止公司與被告串通，通過(guò)單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解而變相剝奪股東提起代表訴訟權(quán)利的考慮，該國(guó)2005年《股份公司法》第93條第4款對(duì)該類(lèi)訴訟和解規(guī)定了須經(jīng)股東大會(huì)同意等限制條件。對(duì)德國(guó)的做法，也有學(xué)者擔(dān)心，允許公司幾乎是無(wú)條件地取代提訴股東的原告地位，存在將股東代表訴訟制度降格為僅是股東迫使公司起訴的制度的風(fēng)險(xiǎn)。11

從上述分析不難看出，基于公司單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解可能帶來(lái)的巨大隱患，上述各國(guó)要么不承認(rèn)該類(lèi)訴訟和解，如日本；要么在允許的同時(shí)又施加嚴(yán)格的限制條件，如美國(guó)、德國(guó)。那么我國(guó)應(yīng)作何種選擇呢？

筆者認(rèn)為，基于我國(guó)的法律制度環(huán)境、股東代表訴訟制度以及公司治理機(jī)制發(fā)展的現(xiàn)狀，應(yīng)借鑒日本模式，即不宜允許公司單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解。

首先，我國(guó)不具有借鑒美國(guó)模式的條件。美國(guó)公司立法將批準(zhǔn)訴訟和解的權(quán)力賦予法官，是基于其擁有相對(duì)更為發(fā)達(dá)、完善、有效的司法制度，相對(duì)更為合理的公司治理機(jī)制。美國(guó)法院擁有長(zhǎng)期積累的、豐富的審理股東代表訴訟案件的司法審判經(jīng)驗(yàn)以及注重保護(hù)投資者合法權(quán)益的法律傳統(tǒng)。同時(shí)，美國(guó)擁有發(fā)達(dá)的律師制度，股東在代表訴訟中有更多機(jī)會(huì)獲得優(yōu)質(zhì)的律師服務(wù)。故美國(guó)立法對(duì)公司單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解施加了由法院批準(zhǔn)這樣的限制條件是有一定根據(jù)的。但是，即使有上述條件的保障，美國(guó)法院仍然難以較好地處理該類(lèi)問(wèn)題，因?yàn)槭欠穹瞎咀罴牙姹旧砥鋵?shí)是一個(gè)經(jīng)營(yíng)判斷問(wèn)題，法官很難像熟悉法律事務(wù)那樣熟悉公司的經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)。我國(guó)顯然不具備上述條件。

其次，借鑒德國(guó)模式也不現(xiàn)實(shí)。德國(guó)公司法傳統(tǒng)上更注重保護(hù)公司的利益，尤其是對(duì)股份公司。德國(guó)近年來(lái)進(jìn)行公司立法改革的動(dòng)因原本是為加強(qiáng)對(duì)少數(shù)股股東權(quán)利的保護(hù)、改變?nèi)狈?duì)董事進(jìn)行有效司法制約的現(xiàn)實(shí)以及改善其公司治理機(jī)制的效率。12但從德國(guó)2005年的《股份公司法》對(duì)股東代表訴訟的規(guī)定來(lái)看，上述目標(biāo)貫徹得并不徹底，這從其幾乎無(wú)條件地允許公司取代提訴股東的原告地位這一點(diǎn)就不難看出。德國(guó)的這種立法模式本身是否可行姑且不論，與該制度配套的允許公司取代提訴股東原告地位這樣的條件，我國(guó)就不具備。在目前少數(shù)股股東權(quán)益得不到有效保障、公司治理機(jī)制相對(duì)落后、股東代表訴訟制度剛起步不久的現(xiàn)實(shí)條件下，我國(guó)也不太可能作出類(lèi)似的立法選擇。況且，德國(guó)的做法本身不僅操作不便，成本較高，效果也有待檢驗(yàn)。

最后，借鑒日本模式更有利于發(fā)揮我國(guó)股東代表訴訟制度的功能。允許公司單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解存在弱化股東代表訴訟制度的事后救濟(jì)與事前監(jiān)督功能的巨大風(fēng)險(xiǎn)。在我國(guó)目前大股東“一股獨(dú)大”較為普遍、公司治理中的其他有效監(jiān)督機(jī)制遠(yuǎn)未建成的現(xiàn)實(shí)條件下，公司可以較為容易地規(guī)避法律所設(shè)置的各種限制。況且，監(jiān)督公司在單獨(dú)與被告進(jìn)行訴訟和解時(shí)是否具備了相關(guān)的限制條件本身就很難做到，且成本不菲。如果法院不能對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)督，這類(lèi)訴訟和解被用來(lái)作為不合理免除被告對(duì)公司所承擔(dān)的責(zé)任、抗拒股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理者濫用權(quán)力進(jìn)行合理監(jiān)督的工具也就十分容易了。這樣，股東代表訴訟的功能即使不會(huì)完全落空，也將會(huì)大為弱化。

注：

1 在我國(guó)民事訴訟理論與實(shí)踐中，和解與調(diào)解雖有一定的聯(lián)系，卻是兩個(gè)不同的概念。而在美、日、德等國(guó)的民事訴訟中，和解與調(diào)解卻是可以交互使用的。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者楊建華認(rèn)為，無(wú)論是用“調(diào)解”還是“和解”之稱(chēng)謂，其實(shí)質(zhì)意義基本相同。德國(guó)、日本的通說(shuō)都認(rèn)為訴訟和解具有如下特點(diǎn)：第一，由法官主持，訴訟和解是訴訟程序的組成部分；第二，當(dāng)事人達(dá)成以終結(jié)訴訟為目的的合意，是當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)；第三，和解協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn)，即產(chǎn)生確定判決的效力。根據(jù)《日本民事訴訟法》第267條和《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1(2)條的規(guī)定，訴訟和解協(xié)議（筆錄）具有與法院確定判決同等的法律效力。從上不難看出，我國(guó)民事訴訟制度中與美、日等國(guó)“訴訟和解”類(lèi)似的制度其實(shí)是“法院調(diào)解”。但為了表述上的方便，并與我國(guó)民事訴訟中通常的和解相區(qū)別，本文沿用域外的“訴訟和解”概念，其涵義相當(dāng)于我國(guó)的“法院調(diào)解”。參見(jiàn)楊建華：《大陸民事訴訟法比較與評(píng)析》，（臺(tái)北）三民書(shū)局1991年版，第83頁(yè)；熊躍敏：《訴訟上和解的比較研究》，《比較法研究》2003年第2期；《日本新民事訴訟法》，白綠鉉編譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第98頁(yè)；《美國(guó)聯(lián)邦民訴規(guī)則、證據(jù)規(guī)則》，白綠鉉等譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第45頁(yè)。

2 在立法上，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》及公司法司法解釋并未對(duì)股東代表訴訟中的訴訟和解問(wèn)題作出具體的規(guī)定或說(shuō)明；相關(guān)立法的闕如，導(dǎo)致司法實(shí)踐中不同法院各行其是，對(duì)該問(wèn)題的處理較為混亂。為此，最高人民法院試圖通過(guò)制定相關(guān)司法解釋的方式來(lái)統(tǒng)一各地法院的做法，但正式的司法解釋尚未出臺(tái)。最高人民法院發(fā)布的少量通過(guò)訴訟和解方式終結(jié)訴訟的“指導(dǎo)性”案例，雖對(duì)上述部分具體問(wèn)題的解決具有一定的積極意義，但在學(xué)理上及操作性方面仍有待進(jìn)一步探討。

3 廉恩臣：《股東派生訴訟制度研究》，載沈四寶主編：《國(guó)際商法論叢》（第4卷），法律出版社2002年版。

4 李領(lǐng)臣、趙勇：《論股東代表訴訟的和解——以對(duì)公司和其他股東之效力為中心》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010年第2期。

5 參見(jiàn)《浙江和信電力開(kāi)發(fā)有限公司、金華市大興物資有限公司與通和置業(yè)投資有限公司、廣廈控股創(chuàng)業(yè)投資有限公司、上海富沃企業(yè)發(fā)展有限公司、第三人通和投資控股有限公司損害公司權(quán)益糾紛案》，《最高人民法院公報(bào)》2009年第6期。

6 江偉：《中國(guó)民事訴訟法專(zhuān)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第214頁(yè)。

7 美國(guó)法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》（下），樓建波等譯，法律出版社2006年版，第639頁(yè)。

8 張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，《清華法學(xué)》2007年第1期。

9 [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第116頁(yè)。

10 See：Wolf v.Curits Barkes,348 F.2d 994(2d Cir.1965).Cer t.denied.382 U.S.941(1965).

11 殷盛：《德國(guó)股東派生訴訟制度改革介紹——兼與中國(guó)大陸股東派生訴訟制度相比較》，文章來(lái)源：http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=34187，2010年1月28日訪(fǎng)問(wèn)。

12 李小寧：《公司法視角下的股東代表訴訟——對(duì)英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)和中國(guó)的比較研究》，法律出版社2009年版，第199頁(yè)。