西方國家行政性ADR的經(jīng)驗及其借鑒

張春莉

（江蘇省社會科學(xué)院，江蘇南京210013）

一、西方國家行政性ADR的經(jīng)驗

（一）行政性ADR的基本理念

“ADR”在西方語境中并沒有完全明確統(tǒng)一的概念，ADR是alternative dispute resolution的縮寫，是指Aprocedure for set ting a dispute by means other than litigation,such as arbit ration,mediation,or minitrial。1其中文意思為替代糾紛解決機制、替代性糾紛解決程序、替代性糾紛解決辦法以及選擇性爭議解決方式等，是指使用訴訟以外的多種方法來解決糾紛的總稱。

作為訴訟外解決爭議的各種方法的總稱，ADR是一個集合概念，其涵蓋著糾紛解決過程中的諸多形式，如仲裁(Arbitration)、調(diào)解(Mediation)、協(xié)商(Negotiation)、小型審判(Mini-t rial)、調(diào)解與仲裁(Mediation/Arbitration)、法院附屬調(diào)解或仲裁等。其系指“由法官主持的審判之外的任何程序，其間一個中立的第三人通過諸如早期評估、調(diào)解、微型審理和仲裁等程序幫助當(dāng)事人解決糾紛”。2盡管形式多樣，但在ADR中，各種方式基本上都包含著調(diào)解的合理內(nèi)核。

行政性ADR，即行政性糾紛解決機制，是指國家行政機關(guān)或準(zhǔn)行政機關(guān)所設(shè)或附設(shè)的非訴訟糾紛解決程序，包括行政調(diào)解、行政申訴、行政裁決等基本形式。這種機制既可作為準(zhǔn)司法系統(tǒng)，設(shè)定為法定前置程序或獨立的行政法院(庭)系統(tǒng)，也可作為行政司法的組成部分，設(shè)定為由當(dāng)事人選擇的替代性程序。其具有諸多的功能與優(yōu)勢，無論在解決糾紛的效率和成本上，程序的規(guī)范性與靈活性上，還是在對糾紛雙方友好關(guān)系的恢復(fù)和維持上，乃至在糾紛解決協(xié)議的權(quán)威性和履行上，調(diào)解所具有的優(yōu)勢都是令訴訟判決難以望其項背的。調(diào)解這種糾紛處理方式，在國家行政機關(guān)的主持下，通過當(dāng)事人雙方的妥協(xié)讓步來形成合意，一方面有利于當(dāng)事人雙方在合意的維系下繼續(xù)保持持續(xù)、穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，起到恢復(fù)友好關(guān)系的作用，避免了訴訟判決中必有一方獲勝而另一方敗訴的格局，從而營造了“雙贏”之結(jié)果；另一方面也有利于行政主體與行政相對人良好關(guān)系的形成。調(diào)解不僅具有促進(jìn)政府與公民之間的和諧與合作關(guān)系的形成，而且也可適用于行政機關(guān)之間的溝通協(xié)作。通過和解，可以協(xié)調(diào)各行政機關(guān)之間的關(guān)系，從而有效平息各行政機關(guān)之間爭端和解決它們相互之間的權(quán)限爭議。

從西方各主要國家來看，調(diào)解理念在矛盾糾紛解決中的貫徹與適用，已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象且取得了良好的效果。20世紀(jì)中葉以來，隨著社會的發(fā)展、觀念的變化、解紛實踐以及社會治理理念的轉(zhuǎn)變，協(xié)商理念被引進(jìn)公權(quán)領(lǐng)域，得到了政府和社會各方的大力支持，發(fā)展迅速。強化行政性糾紛解決機制,成為現(xiàn)代西方法律制度發(fā)展的一大趨勢。在美國，政府和法院對行政性ADR的作用早已達(dá)成共識。他們認(rèn)為，法院難以審查所有有關(guān)行政決定的訴訟。對此，美國法院通過了相關(guān)的規(guī)定，制定了一系列的標(biāo)準(zhǔn)，如以是否具有司法審查性、是否成熟、是否窮盡行政救濟(jì)途徑和訴訟理由等來確定案件能否起訴到法院來。從克林頓時期開始，美國開始強調(diào)通過ADR來解決行政糾紛。在英國，政府極力促進(jìn)運用包括調(diào)解在內(nèi)的替代性糾紛解決機制來解決行政糾紛。如英國工黨在1995年的年會上所發(fā)表的《政策宣言》就明確表示，要大力推廣調(diào)解在解決行政糾紛中的作用。該文件強調(diào)，兩手都要抓，一手是傳統(tǒng)的訴訟方式，一手是今天的調(diào)解方式。3英國憲政部長在2001年宣稱，只要可能，涉及政府的糾紛就應(yīng)通過調(diào)解或仲裁來解決。英國政府甚至頒布了一個稱為“政府承諾”的文件，強調(diào)政府部門通過訴訟來解決糾紛是最后一步棋，任何案件，只要當(dāng)事人接受，就應(yīng)考慮使用ADR。4在法國，法官們已多次努力把審前的調(diào)解程序整合到法國的行政法院程序中，法國最高法院大力支持包括調(diào)解在內(nèi)的替代性糾紛解決方案。在德國，多年前就有一個專門的調(diào)解項目致力于在德國行政法中建立一種調(diào)解文化。根據(jù)目前的一些調(diào)解實例可看出，在行政法院系統(tǒng)，調(diào)解已取得一定成功。此外，在其他一些國家，行政調(diào)解也都精彩紛呈，各具特色。如在澳大利亞，一些在英國或者美國被認(rèn)為不適合調(diào)解的案件，如涉及公共利益、稅收、移民的案件，都成功地被調(diào)解。而在荷蘭，通過協(xié)商和調(diào)解來解決糾紛是該國文化傳統(tǒng)。統(tǒng)計數(shù)字表明在所有被調(diào)解的案件中，75%是民事案件，25%是行政案件，后者包括了一些稅收案件。5顯然，行政機關(guān)積極發(fā)掘ADR資源，調(diào)解的優(yōu)勢由此得以彰顯。這一方面緩解了行政執(zhí)法長久以來的一些困境和難題，另一方面也促進(jìn)了調(diào)解與裁決的融合以及更多靈活解紛方式的出現(xiàn)和應(yīng)用，在某種意義上可謂是行政功能的延伸。

（二）科學(xué)合理的組織架構(gòu)

西方發(fā)達(dá)國家在行政性糾紛解決機制方面，非常注重組織機構(gòu)的合理設(shè)計和整合問題，明確了機構(gòu)的獨立地位，保證了行政調(diào)解應(yīng)有功能的發(fā)揮；相關(guān)規(guī)定的明確，使得行政調(diào)解富有操作性；管轄明確，避免了內(nèi)部沖突；有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定比較統(tǒng)一，有利于糾紛當(dāng)事人正確選擇適用。在美國，政府專門成立了一個跨部門的ADR工作組，其目的在于促進(jìn)政府更多地通過ADR來解決糾紛及政府部門之間的協(xié)同，在英國，有行政法庭(裁判所)6，行政法院雖自成系統(tǒng)，但不能排除司法機關(guān)的審查。此外，還專門設(shè)立了獨立于法院的調(diào)解機構(gòu)及調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解。行政糾紛的當(dāng)事人被允許通過協(xié)商解決矛盾，法庭也開始鼓勵通過調(diào)解解決糾紛，但法官自已并不參與調(diào)解，而是將案件委托給法院外的獨立的調(diào)解機構(gòu)或者調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解。在法國，其設(shè)有行政法院。行政法院是行政司法的典型形式。7法國的行政法院不同于上述英國的行政法庭(裁判所)，它完全獨立于司法系統(tǒng)。1998年英國專門成立了專業(yè)小組來討論法院附屬調(diào)解可能存在的問題及對策，在最終的報告中，這個工作小組起草了一個指導(dǎo)性文件，提供了關(guān)于將調(diào)解整合到行政審判程序的建議，還包括了一些實施意見、程序以及職業(yè)道德方面的建議。在日本，設(shè)有行政性委員會。日本行政性委員會是一種常設(shè)的中立和獨立的機構(gòu)，委員會的組成具有中立性、代表性和相應(yīng)的資質(zhì)要求。日本的行政性委員會是在廣義上承擔(dān)調(diào)解職能的機構(gòu)，即不僅有民事和家事調(diào)解，還包括各種除法院以外的公、私機構(gòu)所進(jìn)行的調(diào)解，行政案件、刑事案件都可以考慮調(diào)停。8該類委員會是20世紀(jì)后期一些國家為應(yīng)對解決新型社會性糾紛的需要而創(chuàng)立的新形式，日本則是這類行政性委員會比較發(fā)達(dá)的國家，設(shè)有公害調(diào)解委員會、都道府縣公害審查會、中央勞動委員會、國民生活中心、都道府縣消費生活中心等。在行政性糾紛處理方式中，尤以公害糾紛領(lǐng)域的行政處理制度最具代表性。行政機關(guān)對糾紛解決的積極參與成為日本當(dāng)代糾紛解決和ADR發(fā)展的一個重要特點，被稱之為糾紛管理型ADR。9

（三）行政性ADR的制度支撐

在美國，20世紀(jì)90年代末，ADR開啟了制度化的進(jìn)程。如在“替代性糾紛解決法”中，國會要求每個聯(lián)邦地區(qū)法院都要依據(jù)當(dāng)?shù)氐囊?guī)則建立自己的ADR項目，并要求訴訟當(dāng)事人在每個案件中都應(yīng)當(dāng)考慮一個合適的訴訟階段使用ADR項目；州法院系統(tǒng)對于當(dāng)事人參與各種審前糾紛解決方法的強化有增無減。鑒于ADR在民事糾紛解決中所獲得的巨大成功，將ADR應(yīng)用于行政過程的做法也得到立法部門和實務(wù)界的肯定與鼓勵，替代性的糾紛解決辦法也成為了行政機關(guān)處理糾紛實踐的一部分。1990年，國會通過了兩部旨在增加聯(lián)邦機構(gòu)使用替代性糾紛解決辦法的法律——《行政糾紛解決法》（Administ rative Dispute Resolution Act）和《協(xié)商立法法》（Negotiated Rule making Act）。前者明確授權(quán)和鼓勵行政機關(guān)廣泛使用各種替代性糾紛解決技能，后者類似地授權(quán)和鼓勵這些機關(guān)使用協(xié)商談判的立法方式以代替在《行政程序法》中對抗式的傳統(tǒng)立法方式。101996年，國會對《行政糾紛解決法》進(jìn)行了修改并將其確立為永久法律，允許政府部門利用非審判的糾紛解決方式（其中就包括調(diào)解的方式）來解決行政糾紛。其中，調(diào)解已經(jīng)成為行政程序上一個極其重要的部分，通過和解或協(xié)商的方式解決行政爭議的做法已開始獲得普遍認(rèn)同，其適用范圍越來越廣泛，程序也越來越靈活。正如一位參議員在評價上述兩部法律時所指出的，這樣的法律將有助于替政府找到更有創(chuàng)造性的辦法，避免支付大量的費用，預(yù)防因法庭戰(zhàn)斗而產(chǎn)生的負(fù)面影響，對雙方而言都節(jié)約時間和金錢，并增強國民對政府的滿意程度。

在法國，1973年建立了調(diào)解專員制度，將行政糾紛納入行政調(diào)解的范疇。調(diào)解專員制度是專門就違法和不良的行政管理活動而設(shè)立的一種行政救濟(jì)制度，對作為行政機關(guān)以外的第三者——調(diào)解專員獨立公正地行使調(diào)解權(quán)給予了保障。該制度明確了調(diào)解專員由部長會議通過，總統(tǒng)任命，是獨立的行政機關(guān)；規(guī)定了調(diào)解專員受理的職責(zé)范圍，明確當(dāng)事人對所有行政主體，包括國家、地方團(tuán)體、公務(wù)法人以及負(fù)有執(zhí)行公務(wù)任務(wù)的私人機構(gòu)的違法行政行為或合法而管理不良的行政行為，以及行政機關(guān)拒絕執(zhí)行已生效判決，都可向調(diào)解專員提出申訴；調(diào)解專員享有調(diào)查權(quán)、調(diào)停權(quán)、建議權(quán)、報告權(quán)、命令權(quán)、追訴權(quán)和促進(jìn)行政改革權(quán)等；在調(diào)解過程中，他們可以在不違背法治原則的前提下，基于法理、情理提出客觀而公正的解決方案；調(diào)解專員經(jīng)過調(diào)查認(rèn)為申訴有理由時，調(diào)解專員可以說服行政機關(guān)，對原來的決定加以修改；調(diào)解專員認(rèn)為當(dāng)事人申訴無理由時，則應(yīng)該向申訴人說明理由；調(diào)解專員對執(zhí)行職務(wù)的行為不負(fù)民事責(zé)任和刑事責(zé)任，享有同國會議員相同的豁免權(quán)。同時，該制度對調(diào)解專員的禁止性行為也做出了規(guī)定，即調(diào)解專員不得受理在職公務(wù)員對所屬行政機關(guān)的申訴，也不得對法院訴訟程序的進(jìn)行和判決效力予以妨礙。11此外，1986年1月6日，法國修改了規(guī)范法國行政法院的法典，在第3條第2款中增加了一項規(guī)定，即認(rèn)可了行政法院扮演的調(diào)解角色。

在日本，1970年頒布了關(guān)于公害糾紛行政處理制度的《公害糾紛處理法》，其目的是通過當(dāng)事人之間的互讓和行政機關(guān)的斡旋、調(diào)停、仲裁和裁定等制度，謀求迅速而妥善地解決公害糾紛。公害糾紛的處理機構(gòu)是公害調(diào)解委員會。公害調(diào)解委員會作為行政性的委員會，在其職權(quán)高度獨立性得到保障的同時，擁有準(zhǔn)立法（規(guī)則的確定）權(quán)限和準(zhǔn)司法權(quán)限（訴訟的裁斷）。12這為公害糾紛得到高效、快速的處理打開了便捷之門。

在英國，規(guī)范司法審查的民事訴訟法（CPR）114(2)(e)規(guī)定，如果法院認(rèn)為適當(dāng)，應(yīng)鼓勵當(dāng)事人選用替代行糾紛解決程序，并為使用該程序提供便利。這是英國法院適用調(diào)解的法律依據(jù)。

二、西方國家行政性ADR的借鑒

綜觀西方各主要國家的情況，行政性ADR，不僅有理論上的肯認(rèn)、觀念上的基礎(chǔ)、實踐中的認(rèn)同，而且還有制度上的支撐。行政性ADR理念在矛盾糾紛解決中的貫徹與適用，已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象且取得了良好的效果。西方各主要國家對行政性ADR的規(guī)定、承認(rèn)及其適用，充分表明了行政調(diào)解方式在行政糾紛解決中適用的普遍性、廣泛性，其豐富的經(jīng)驗足以給我們以下借鑒。

（一）確立服務(wù)型政府的理念

傳統(tǒng)的秩序行政認(rèn)為最好的政府是“管得最少的政府”，國家行政應(yīng)僅限于維護(hù)外部安全和秩序，并要求行政權(quán)在法律的規(guī)定下“消極地行使”，不能干涉公民的私人生活。然而隨著社會的發(fā)展，“行政實踐表明守護(hù)性國家已經(jīng)向創(chuàng)造性國家轉(zhuǎn)變，主要原因是安全的特殊重要性，為此國家應(yīng)當(dāng)滿足人民生活需要，而不是局限于公民的自由保護(hù)”。13此時國家行政權(quán)的重心已移轉(zhuǎn)到社會塑造和為公民提供福祉方面，而公民也允許并希望國家行政權(quán)適度擴(kuò)張，以獲得更好的生活。在這樣的時代背景下，行政權(quán)也由此延伸到了糾紛解決領(lǐng)域。從20世紀(jì)后期起，糾紛解決的現(xiàn)實需求和社會治理理念的轉(zhuǎn)變，促使世界各國開始重新審視行政權(quán)的功能和行使方式。行政權(quán)的行使不僅是國家自上而下的管理活動，也是一種以服務(wù)社會為宗旨的治理方式。行政性糾紛解決機制已被視為社會福利資源，成為政府的服務(wù)功能和責(zé)任。這就要求政府具有前瞻性視野，確立服務(wù)理念。服務(wù)理念下的政府應(yīng)將穩(wěn)定與和諧作為基本目標(biāo)，將參與糾紛解決作為其服務(wù)功能、法定職責(zé)和公共資源，從社會治理的需要出發(fā)，積極參與糾紛的預(yù)防和解決，并不斷調(diào)節(jié)其介入的范圍、程度和方式；在社會自治能力較弱且糾紛積聚集領(lǐng)域，在環(huán)境糾紛、校園傷害、醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛等特殊糾紛領(lǐng)域，專門性的行政處理機制愈顯重要，行政機關(guān)更需積極介入，發(fā)揮其能動作用，使行政權(quán)在深度和廣度上與民眾的生存福祉緊密結(jié)合，為民眾提供盡可能多的服務(wù)和便利。積極行政在行政調(diào)解中體現(xiàn)為，調(diào)解專職人員與當(dāng)事人之間的積極溝通以及與其他行政主體之間的積極合作兩個方面。通過與當(dāng)事人雙方積極溝通，可以使雙方了解和解的益處和對抗的害處，進(jìn)而達(dá)成諒解、實現(xiàn)妥協(xié)。鑒于我國當(dāng)前行政調(diào)解實踐中存在的問題和困境，在制度建構(gòu)和改革中應(yīng)充分認(rèn)識行政性糾紛解決機制的客觀優(yōu)勢，充分考慮民眾的糾紛解決習(xí)慣與實際需求，充分認(rèn)識社會轉(zhuǎn)型期的特殊性和社會發(fā)展的前瞻性需要，進(jìn)一步開闊視野，確立服務(wù)型政府的理念。

（二）探索行政調(diào)解之路，為構(gòu)建和諧社會創(chuàng)造條件

行政性ADR在美國興起后，迅速盛行于西方世界，20世紀(jì)后期一些國家為應(yīng)對解決新型社會性糾紛的需要均創(chuàng)立了新的形式，如法國的調(diào)解專員制度、瑞典的申訴專員制度、英國的衛(wèi)生行政監(jiān)察專員制度、日本的行政性委員會等。公眾生存福祉的真正落實莫過于人人享有和諧的社會環(huán)境，而處于社會轉(zhuǎn)型期的當(dāng)下中國，社會矛盾糾紛多發(fā)、司法資源短缺、法律規(guī)則與制度的缺漏與滯后，使得糾紛解決機制必須提上政府的議事日程，而行政調(diào)解在構(gòu)建和諧會、維護(hù)穩(wěn)定中的優(yōu)勢得以彰顯。面對糾紛解決的現(xiàn)實困境，行政調(diào)解不僅可以避免非黑即白的簡單判斷，協(xié)調(diào)法律與道德等社會規(guī)范的關(guān)系，而且在保護(hù)弱勢群體利益等方面具有獨特的功效。此外，行政調(diào)解還可以將信訪、大調(diào)解等特殊解紛形式加以整合，并與司法訴訟機制形成銜接和互動，共同發(fā)揮綜合治理的效果。

民事糾紛和行政糾紛是社會矛盾的具體體現(xiàn)，社會矛盾消除的效率高低和徹底與否又決定著和諧社會的質(zhì)量。行政調(diào)解過程完全尊重糾紛雙方的自主性。糾紛雙方有參加和不參加調(diào)解的選擇權(quán)，糾紛雙方的自主決定權(quán)和調(diào)解機構(gòu)對這種權(quán)利的尊重，既是保證調(diào)解成功的關(guān)鍵所在，又是保證調(diào)解協(xié)議能夠由糾紛雙方及時履行的關(guān)鍵所在。行政機關(guān)在嚴(yán)守中立的前提下，通過調(diào)解方式解決民事糾紛、行政糾紛，有利于營造公民與政府的良好關(guān)系。

為此，政府要站在建設(shè)和諧社會的高度，加強行政調(diào)解機制的自身建設(shè)，擴(kuò)大傳統(tǒng)方式的作用范圍，加強新方式的創(chuàng)建，使行政調(diào)解程序更加合理、形式更加多元；行政機關(guān)既要積極促進(jìn)調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，又要堅持調(diào)解的自愿原則，避免將自己的意志凌駕于當(dāng)事人之上，以保證當(dāng)事人的自決權(quán)；加強各機制之間的協(xié)調(diào)與銜接。機制之間的協(xié)調(diào)有利于充分整合資源，發(fā)揮資源的綜合效益，提高糾紛化解能力；構(gòu)建責(zé)任機制，實現(xiàn)全過程的合作行政，從而防范可能出現(xiàn)的弊端，實現(xiàn)觀念、制度與實踐的良性互動，使行政調(diào)解能夠充分發(fā)揮其固有的迅捷、高效的優(yōu)勢。具體而言可采取以下措施。其一，建立專門的行政調(diào)解機構(gòu)，明確機構(gòu)的職責(zé)，并切實賦予其獨立性，這是行政調(diào)解發(fā)展的重要前提。如美國政府就專門成立了跨部門的ADR工作組，其目的在于促進(jìn)政府更多地通過ADR來解決糾紛。此外，行政調(diào)解機關(guān)的獨立性也是各國調(diào)解制度得以存在和發(fā)展的重要保障。在我國，行政調(diào)解員雖然也具有法律上的獨立性，但是這種獨立性有局限性，如行政調(diào)解人員由其所在機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)提名和任免，此種情形下的行政調(diào)解就會受到相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和部門的干涉和影響，難以獨立公正地開展行政調(diào)解工作。其二，制定有關(guān)的程序規(guī)則，使行政調(diào)解程序技術(shù)化、規(guī)范化。在程序設(shè)計中需要妥善解決公權(quán)力處分、信息公開、調(diào)解協(xié)議效力及其與裁決的關(guān)系、司法審查等關(guān)鍵問題，以增強人們對行政調(diào)解的信任感，這是行政調(diào)解運作的基礎(chǔ)。其三，行政調(diào)解員需要轉(zhuǎn)變觀念和提高法律素質(zhì)。調(diào)解員是一切行政調(diào)解活動的具體實施者，他們的責(zé)任意識、法治意識和綜合素質(zhì)的高低，直接影響著行政調(diào)解的效果和質(zhì)量。為了提高職業(yè)調(diào)解人員的能力，許多國家開設(shè)了調(diào)解員培訓(xùn)項目，對于不同類型案件的調(diào)解有不同的培訓(xùn)時間要求。如美國就要求調(diào)解員就任前必須經(jīng)過一定時間的培訓(xùn)，在任的調(diào)解員也必須接受再教育和培訓(xùn)，從而提高他們的素質(zhì)和能力，以勝任調(diào)解工作。其四，如前所述，西方行政調(diào)解的實施得到了從政府到社會各方的大力支持，這也啟示著中國政府和社會，對中國的行政調(diào)解要給予積極的支持，這是行政調(diào)解得到良好發(fā)展的不可或缺的重要條件。

（三）行政性糾紛解決機制應(yīng)與社會自治機制之間協(xié)調(diào)互動

在我國，行政調(diào)解并非一個確定的概念和統(tǒng)一的制度，一般指“國家行政機關(guān)所作的調(diào)解”，14即“行政機關(guān)主持，以國家政策法律為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人友好協(xié)商，互讓互諒，達(dá)成協(xié)議，從而解決爭議的行政行為”。15綜觀我國相關(guān)的法律和規(guī)范性文件，基本上都將行政調(diào)解主體限定在基層人民政府和相關(guān)職能部門。從行政調(diào)解的特征看，這種注解也揭示了行政調(diào)解的一些基本特征，如以自愿為原則，行政調(diào)解是一種訴訟外的調(diào)解等。然而，當(dāng)代行政的發(fā)展趨勢是從權(quán)力行政走向服務(wù)行政，伴隨著這種轉(zhuǎn)變，行政職能日益增多，活動領(lǐng)域日益擴(kuò)張，單純的國家行政已不能適應(yīng)這一發(fā)展需要，行政主體多元化已成為歷史選擇。如20世紀(jì)70年代以來，在英美等西方國家，第三種組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日漸突出，成為實現(xiàn)公共利益不可或缺的力量。16在我國，行政調(diào)解主體也不應(yīng)僅局限于行政機關(guān)，應(yīng)擴(kuò)展到所有參與公共事務(wù)治理和服務(wù)的行政組織和社會組織。

隨著社會自治能力的提高和資源的增加，在條件成熟和社會認(rèn)同的前提下，可逐步將部分行政性解決糾紛功能和權(quán)限向社會組織轉(zhuǎn)移，或?qū)⑿姓詸C制逐步轉(zhuǎn)化為民間社會性機制，實現(xiàn)公共服務(wù)社會化，這也體現(xiàn)了當(dāng)今社會治理的一種趨勢——公眾參與機制。公眾參與機制是指通過非政府組織的協(xié)商、對話來實現(xiàn)對公共事務(wù)的協(xié)調(diào)與管理。人類公共事務(wù)的本質(zhì)表現(xiàn)為合作秩序。17自愿的合作可以創(chuàng)造出個人無法創(chuàng)造的價值。18因此，公眾參與是當(dāng)今社會治理的必然趨勢。公眾參與機制可以增強協(xié)調(diào)、合作的正當(dāng)性、合法性、責(zé)任性，防止政府公權(quán)力的濫用，也能切實反映公共服務(wù)社會化的客觀需要。然而，在我國，社會組織受到制度框架的極大約束，其生存和發(fā)展?fàn)顩r在很大程度上取決于政府的意愿。社會組織獨立性的缺乏、對政府公權(quán)力的過度依賴，必然使社會組織的“政治責(zé)任”大于“公共責(zé)任”，從而在根本意義上制約了公眾參與機制在糾紛解決中作用的充分發(fā)揮。這就要求行政機關(guān)一方面充分認(rèn)識行政性糾紛解決機制的客觀優(yōu)勢，包括前述正當(dāng)性、合理性、效益性、專門性、程序利益以及調(diào)解自身的功能與價值，認(rèn)識行政性糾紛解決機制面對的糾紛錯綜復(fù)雜，其作用方式也應(yīng)更加多樣化，應(yīng)將主動介入與申請介入相互結(jié)合；另一方面，注重與民間社會機制的銜接，將直接處理與委托社會力量處理相結(jié)合，更加重視調(diào)解的作用及其與裁決的結(jié)合，強化糾紛解決功能，并發(fā)揮其與民間解紛機制各自的特殊作用，形成合力共同構(gòu)成多元化糾紛解決機制。

為此，筆者建議國家通過相關(guān)立法或政策確立發(fā)展戰(zhàn)略，確認(rèn)和規(guī)范行政機關(guān)與基層政府在民間糾紛處理中的地位和職責(zé)，根據(jù)日常民間糾紛、政策性糾紛、群體性糾紛、各類專門性糾紛以及民事糾紛與行政爭議的區(qū)別和實際需要，通過實體法和程序法，設(shè)計和建構(gòu)不同的解紛機制，并明確行政調(diào)解在其中的地位、作用和程序。同時，應(yīng)明確行政調(diào)解與裁決的法律效力及其與司法救濟(jì)程序的銜接，以確保其合法性。19

三、結(jié) 語

智識是無國界的。西方行政性ADR廣泛而普遍地存在與適用，無疑為我們提供了可資借鑒的經(jīng)驗。但是西方行政性ADR的適用，有著特定的背景和環(huán)境，與當(dāng)下中國客觀的現(xiàn)實情狀不可能無縫對接。這種借鑒并不是簡單地拿來即可，而應(yīng)與我國當(dāng)下的國情相結(jié)合。今天，多元化糾紛解決機制正處于發(fā)展和完善的最佳時機，而作為其重要組成部分的行政性解紛機制的作用則日益凸顯。為了審慎地建構(gòu)合理的制度和程序，我們在進(jìn)行綜合性、宏觀性理論研究的同時，更需要對社會需求和實踐經(jīng)驗進(jìn)行充分的調(diào)研和總結(jié)，在這一過程中，觀念的轉(zhuǎn)變和社會主體的廣泛參與至關(guān)重要。

注：

1 Bryan A.Garner Editor in Chief,BLACK.S law dictionary,seventh edition,ST.PAUL,MINN;1999,p78.

2 范愉主編：《ADR原理與實務(wù)》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第94頁。

3 Lord Irvine of Lairg The Lord Chancellor Inaugural Lecture to the Facul ty of Mediation and ADR,Wednesday,27 January 1991，http://www.dca1gov1uk/speeches/1999/27-1-99.htm1.

4 For the pledge text,application and judicialinterpretation see DCA Annual Repor t 2004/05 Monitoring the Ef fectiveness of the Government’s Commitment to using Al ternative Dispute Resolution,http://www.dac1gov1uk/civi l/adr/adrrep_0405.pdf.

5 Ber tNiemeijer and Machteld Pel(2003):Court-Based Mediation in the Nether lands:Research,Evaluation and Futue,p.11.

6 張樹義主編：《糾紛的行政解決機制研究——以行政裁決為中心》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第29頁。

7 參見肖揚主編：《當(dāng)代司法體制》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第112頁。

8、12 [日]小島武司、伊藤真：《訴訟外糾紛解決法》，丁婕譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第29-30頁，第71頁。

9 參見山田文等：《ADR基本的視座》，不磨書房2004年版；石川明編：《比較裁判外紛爭解決制度》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會1997年版；小島武司、伊藤真編：《裁判外紛爭處理法》，有斐閣1998年版。

10 參見[美]斯蒂芬·B·戈爾德堡、弗蘭克E·A·桑德、南茜·H·羅杰斯、賽拉·倫道夫·科爾：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機制》，蔡彥敏等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第9-10頁。

11 朱最新：《社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度》，《行政法學(xué)研究》2006年第2期。

13 [德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第1卷),高家偉譯,商務(wù)印書館2002年版,第38頁。

14《辭?！?，上海辭書出版社1999年版，第1146頁。

15 熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社2000年版，第480頁。

16 Lester salaman,the rise of the third sector,foreign af fairs,7-8,1994,P26-321.

17 [英]馮·哈耶克：《致命的自負(fù)》，馮克利譯，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第12頁。

18 [美]羅伯特·D·帕特南：《讓民主運轉(zhuǎn)起來》，王列等譯，江西人民出版社2011年版，第21頁。

19 范愉：《行政調(diào)解問題芻議》，《廣東社會科學(xué)》2008年第6期。