論奧斯丁“憲法不是法律”

摘要：約翰·奧斯丁作為英國19世紀的分析法學派的大家，其法學思想統(tǒng)治英美法學界達百年之久，并對后世各國的法律流派產(chǎn)生了深遠的影響。奧斯丁提出了“憲法不是法律”的觀點。本文就“憲法不是法律”的觀點從三個方面進行論述。最后，總結各家之言得出自己的結論：憲法是法律。

關鍵詞：奧斯丁 法律命令說法律與政治

作者簡介：張鈴爽(1988-)，女，四川南充，西南民族大學研究生。

[中圖分類號]：D911[文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2011)-21-0204-01

約翰·奧斯丁是19世紀英國偉大的法律哲學家，其學術思想主要淵源于托馬斯·霍布斯和杰里米·邊沁。奧斯丁的法理學說以霍布斯的“強勢政府”、“主權者命令”的觀點以及建立現(xiàn)代社會秩序之必然性的論述為基本主題,成功地開創(chuàng)了分析法學派。

奧斯丁法學思想的三個主要部分：法律命令說、實在道德論、法理學的范圍，其中以“法律命令說”為核心。在“法律命令說”中，奧斯丁有一個重要的論斷——“憲法不是法律”，本文就此觀點展開論述。

1、奧斯丁“憲法不是法律”的提出

奧斯丁在“對什么是命令”的表述中說道：“一個命令區(qū)別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己的要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的?！?/p>

這樣，奧斯丁把他的命令的定義歸納為三個方面：（1）一個理性存在對另一個理性存在提出的要求或意愿；（2）在后者不服從的情形下，前者設定的不利后果會施加于后者；（3）前者要求或意愿的表達，是以文字或其他符號表現(xiàn)出來的?？梢?，奧斯丁的命令包含這么幾個構成要素：權力、意愿、懲罰威脅或不服從情形下的懲罰、傳達方式。 如果把權力因素發(fā)展為主權或最高權力，就會得到奧斯丁關于實在法“簡單且嚴格意義上的”法律的概念。對奧斯丁來說，一個社會從自然狀態(tài)轉(zhuǎn)變到政治狀態(tài)，一個根本性的標志就是在該社會領域內(nèi)享有最高權力的主權者的出現(xiàn)，在該社會內(nèi)部，主權者接受社會全體或者絕大多數(shù)成員的習慣性服從，而不對任何其他成員或者優(yōu)勢者表示習慣性服從。從而，從這個意義上來說，他認為憲法僅僅是實際存在的社會道德，主權者可以已經(jīng)采用了這種社會道德，或是明確地承諾了遵守這種社會道德，但憲法絕不能等同于法律。

2、哈特對“憲法不是法律”的批判

自19世紀中后期直到20世紀中期，將近一百來年的時間里，奧斯丁的法律命令理論一直統(tǒng)治了英美法學界。但在其被廣泛接受的同時，也響起了不少批判之聲。

哈特，英國法學家，新分析法學派的創(chuàng)始人，他的學說和凱爾森的純粹法學構成了20世紀分析實證主義法學中的兩派。針對奧斯丁將法律視為主權者以威脅為后盾的命令，哈特批判到：“奧斯丁關于法律的定義是一個‘失敗的記錄，這一定義不過是對‘持槍搶劫境況的描述和抽象而已”。哈特認為，奧斯丁的命令概念中“以制裁相威脅”的因素，所能解釋的只是一種強加義務的規(guī)則或法律，唯一的差別是——法律是對多數(shù)人的命令，而強盜只對被搶劫者一人下命令。與奧斯丁法律命令理論最接近的只有刑事方面的法律，或者侵權方面的法律。但是并不是只存在刑事或侵權法律，對于一個國家的法律體系而言，法律是多種多樣的，一些重要的法律類型，并不是以懲罰相威脅或者強加義務。例如契約、遺囑或婚姻等法律，它們借授予個人以權力，“通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創(chuàng)設權利與義務的結構，而為他們提供便利?！睂τ谶@種授予私人以權力的法律，如果我們將它與“以制裁相威脅的法律”或者施加義務的規(guī)則等同起來，則勢必把因不遵守前一類型的法律導致的“無效”納入到因不服從后一種法律導致的“制裁”之中。

3、強世功的憲法觀

憲法是現(xiàn)代國家中政治游戲的規(guī)則，法律是國家治理社會的運行規(guī)則，憲法和法律奠定了政治統(tǒng)治的合法性，使得國家權力得以正常運作，司法的正當性也必須放在國家治理的背景下來考察，而公民的權利和利益則在其中得以實現(xiàn)。強世功說：“憲法包含了人民對一個真正的人所能享有的自由狀態(tài)的全部想象?！彼J為憲法是法律自由主義形態(tài)的最好表現(xiàn)。“國家主權不是外來強加的力量，而恰恰是個人自由的產(chǎn)物，它來自每個人身上追求自由的欲望和意志，它是人民主權的法律表現(xiàn)?！笨梢?，法治國家的理想圖景是公民個人的自由與國家利益高度契合，國家是公民一切權利的歸屬。繞開“國家”來討論法律問題和公民權利是一種愚蠢的行為。

法律是治國之道，將法律從政治語境中剔除出來，單純討論糾紛的解決之類的具體問題，未必就是一種務實態(tài)度，人為割斷法律與政治的聯(lián)系，將法律提煉為一種精湛的技藝，通過制造法學知識壁壘，來建構一種話語霸權，最終會限制法學的眼界和關懷。國家治理是由法律所調(diào)整的各種細節(jié)組成的。法律的人不能完全從政治的人中剝離出來。他強調(diào)法律并非完全孤立的意識形態(tài)個體，因此不能把它和政治、道德、習慣割離開來，由他的上述觀點，我認為他是反對憲法非法的。

4.結論及展望

奧斯丁認為，主權者作為法律的制定者，他們的命令發(fā)出的對象是受法律強制約束的大多數(shù)人，而絕不會是他們自己。因而約束主權者的憲法，一定不會是法律?？v觀古往今來眾家之言，我認為，憲法是法律。原因有三：一、憲法先于主權者而產(chǎn)生，不是主權者制定的，更不是他們的命令，無所謂的付諸實踐才能成為實在法，作為對主權者的約束，它就是法律；二、就法與道德的層面來講，我同意法與道德的分離，但憲法與法律的關系并非簡單的涉及法與道德層面，它是“立國者”的政治，憲法與法律是決不可分開而談的。三、憲法的強制力和管轄效力，若是僅僅將憲法作為約定俗成的社會習慣，甚或是歷史習慣，那么它對主權者的約束將形同虛設，在這個范疇上，憲法就是法律。

參考文獻：

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