約翰奧斯丁法哲學(xué)再探

陳銳

摘要：約翰·奧斯丁是現(xiàn)代西方法理學(xué)中的重要人物，分析法學(xué)的創(chuàng)始人，以提出“法律命令說(shuō)”而著名，他的法哲學(xué)長(zhǎng)期以來(lái)一直受到人們的批判，這些批判主要來(lái)自于兩大陣營(yíng)：一是形形色色的自然法學(xué)家；另一是一些后起的法律實(shí)證主義者。這些批判影響巨大，以致遮蔽了奧斯丁法哲學(xué)的本來(lái)面目。其實(shí)，“法律命令說(shuō)”并非奧斯丁法哲學(xué)的核心與標(biāo)志，縱使人們批駁倒了“法律命令說(shuō)”，對(duì)奧斯丁的法哲學(xué)整體來(lái)說(shuō)損害也并不大。奧斯丁的代表性思想是：倡導(dǎo)對(duì)法律進(jìn)行分析性研究，主張建構(gòu)起一般法理學(xué)與法律教義學(xué)，最終使法學(xué)成為一門(mén)科學(xué)。在眾多的批判之下，奧斯丁的上述代表性思想不僅沒(méi)有失去生命力，反而保持著旺盛的生命力，以致在現(xiàn)代西方法理學(xué)中，奧斯丁仍然是一個(gè)人們無(wú)法繞過(guò)的思想家。

關(guān)鍵詞：分析法學(xué)一般法理學(xué)奧斯丁的法哲學(xué)

中圖分類(lèi)號(hào)：DF0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）03-0099-13

在分析法學(xué)派之中，約翰·奧斯丁屬于開(kāi)天辟地式的人物，人們常常將之視為分析法學(xué)的先鋒。當(dāng)然，也有人不贊成這一說(shuō)法，他們認(rèn)為，如果邊沁的全部作品能夠在生前出版，那么，在法學(xué)史上，可能就沒(méi)有奧斯丁的位置，或者至少?zèng)]有現(xiàn)在那么高的地位。雖然這一說(shuō)法支持者甚眾，但并非全然正確。如對(duì)奧斯丁和邊沁都非常熟悉的密爾就認(rèn)為，奧斯丁在以下這些方面異于邊沁：第一，邊沁的主要工作是“破”，而奧斯丁的主要工作是“立”。第二，邊沁的問(wèn)題視域比奧斯丁要寬廣得多，如果將邊沁的研究看作一個(gè)整體，則奧斯丁的研究只相當(dāng)于其中的一個(gè)部分。第三，邊沁重視的是“審查性法理學(xué)”與立法科學(xué)，奧斯丁側(cè)重的是“描述性法理學(xué)”與法律科學(xué)。第四，奧斯丁曾將自己的主要工作形容為“解扣”，即澄清那些由于復(fù)雜組合而形成的令人困惑的觀念，建構(gòu)一個(gè)確定的概念體系，揭示那些相近概念之間的區(qū)別，最終使得這些概念得到清楚、一致的應(yīng)用，而邊沁的主要工作卻不是這樣。因此，密爾認(rèn)為，兩人的思想軌跡并不重合，在法學(xué)史上的地位也并不沖突。①

對(duì)于奧斯丁的法哲學(xué)，歷來(lái)不乏批判者。如果對(duì)這些批判者進(jìn)行簡(jiǎn)單的歸類(lèi)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些批判者主要來(lái)自?xún)纱箨嚑I(yíng)：一是來(lái)自與分析法學(xué)處于對(duì)立地位的自然法陣營(yíng)，自然法學(xué)者主要是對(duì)奧斯丁所持的“法律與道德分離理論”不表贊同；二是來(lái)自法律實(shí)證主義陣營(yíng)內(nèi)部，主要表現(xiàn)為一些后起的法律實(shí)證主義者出于維護(hù)法律實(shí)證主義的核心信條這一目的，對(duì)奧斯丁法哲學(xué)中那些最易受到攻擊的理論進(jìn)行了揚(yáng)棄，加以了與時(shí)俱進(jìn)的改造。由于兩大陣營(yíng)的交叉攻擊，奧斯丁法哲學(xué)的本來(lái)面目被弄得面目全非，以致我們難以區(qū)分“本真的奧斯丁”與“批判者嘴中的奧斯丁”。我們不禁要問(wèn)：作為現(xiàn)代英美法理學(xué)的先驅(qū)，奧斯丁的法哲學(xué)真的如此不堪？奧斯丁的法哲學(xué)在今天的法理學(xué)或法哲學(xué)領(lǐng)域是否還有生命力？筆者試圖對(duì)奧斯丁的法哲學(xué)進(jìn)行梳理，從而對(duì)上述問(wèn)題做出回答。

一、奧斯丁意欲何為

如果想理解奧斯丁的法哲學(xué)，首先就要了解19世紀(jì)的奧斯丁到底想干什么，這就與作為一個(gè)群體的法律實(shí)證主義的志業(yè)發(fā)生了聯(lián)系。從總體上看，幾乎所有的法律實(shí)證主義者的志業(yè)都是為了使法律（或法學(xué)）變得更加科學(xué)，奧斯丁自然也不例外，以致維多利亞時(shí)代的法學(xué)家們喜歡在奧斯丁的身上貼“法律科學(xué)家”這一標(biāo)簽，并稱(chēng)他為“法律科學(xué)化的先驅(qū)”。②

但在同時(shí)，人們注意到，對(duì)于“科學(xué)化的對(duì)象到底是法學(xué)，還是法律”，法律實(shí)證主義者之間有著不同的理解，如邊沁與奧斯丁的理解就各不相同。邊沁致力于使法律科學(xué)化與立法科學(xué)化。在《論一般法律》這本書(shū)的最后（即“前18章的用途”）邊沁對(duì)自己的意圖有所交代：“上述論述的用途是：（1）在法律部門(mén)的刑事部門(mén)與民事部門(mén)之間劃出某種類(lèi)型的界限。（2）基于自然而普遍的原則，為諸項(xiàng)法律的整體規(guī)劃方案確定一個(gè)基礎(chǔ)，設(shè)想這個(gè)方案從一開(kāi)始就是建構(gòu)在這個(gè)基礎(chǔ)之上。（3）展示一項(xiàng)工作的規(guī)劃方案以及標(biāo)準(zhǔn)，在將習(xí)慣法體系或習(xí)慣法與制定法的混合體系整理或簡(jiǎn)化為一個(gè)純粹的制定法體系之時(shí)，作為指引……（4）改進(jìn)立法技藝，或者發(fā)明出這樣一個(gè)方法，借助這個(gè)方法，熟悉立法技藝的原則，使之可以在所有人中間流傳，人人共知。”③而奧斯丁的主要目的是為了使法學(xué)成為一門(mén)科學(xué)，故他關(guān)心的是如何建立“一般法理學(xué)”或“普遍法學(xué)”，而不太關(guān)心立法科學(xué)。奧斯丁的這一句話或許較為清楚地闡明了他與邊沁之間的不同：“普遍法學(xué)或?qū)嵲诜▽W(xué)并不直接涉及立法學(xué)。它直接關(guān)注的是各種不同體系的特定實(shí)在法共有的原則和特性；它們是那些不同體系中的每一個(gè)特定實(shí)在法體系都不可避免地具有的原則和特性，不管它們值得贊美還是譴責(zé)，也不管它們是否與一個(gè)預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)或尺度相符合?；蛘哒f(shuō)，一般法學(xué)或?qū)嵲诜▽W(xué)只涉及必然如何的法律，而不涉及應(yīng)當(dāng)如何的法律，只涉及那些必然存在的法律，無(wú)論它們是好還是壞的，而不是涉及那些應(yīng)當(dāng)存在的法律?！雹?/p>

邊沁與奧斯丁對(duì)科學(xué)化的對(duì)象有著不同的理解，這與他們各自的目的不同有很大的關(guān)系。邊沁有感于英國(guó)普通法存在很大局限并隱含某些危險(xiǎn)，因而鼓吹法律改革，其目的是使英國(guó)的法律現(xiàn)代化起來(lái)。他除了倡導(dǎo)對(duì)英國(guó)的法律在形式方面進(jìn)行改造外，還試圖使英國(guó)法律的內(nèi)容變得科學(xué)起來(lái)，為此，他提出了檢驗(yàn)法律好壞的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，即功利原則。由于邊沁主要是社會(huì)改革家，而不是純粹的法學(xué)家、哲學(xué)家或邏輯學(xué)家，因此，雖然他也觸及到了法學(xué)的科學(xué)化問(wèn)題，并提出過(guò)“審查性法理學(xué)”與“闡釋性法理學(xué)”的區(qū)分，但他在這方面涉獵不深，甚至沒(méi)有弄清楚，科學(xué)的法學(xué)到底應(yīng)當(dāng)是“闡釋性法理學(xué)”，還是“審查性法理學(xué)”。而奧斯丁卻不同，準(zhǔn)確地說(shuō)，奧斯丁應(yīng)當(dāng)算不上一個(gè)社會(huì)改革家，雖然他也曾從事過(guò)一些法律實(shí)務(wù)工作，如短暫地做過(guò)律師，擔(dān)任過(guò)刑法起草委員會(huì)委員與馬耳他皇家專(zhuān)門(mén)調(diào)查委員會(huì)委員，但他在這些實(shí)務(wù)工作上少有建樹(shù)。奧斯丁是英國(guó)第一個(gè)在大學(xué)法學(xué)院里講授一般法理學(xué)的學(xué)者，是第一個(gè)像科學(xué)家一樣研究法律的英國(guó)法學(xué)家，因此，奧斯丁從事的主要工作是使法學(xué)成為一門(mén)科學(xué)。

奧斯丁力圖使法學(xué)成為一門(mén)科學(xué)，這是否暗含著，在奧斯丁之前，法學(xué)在英國(guó)根本就不是科學(xué)、沒(méi)有被納入科學(xué)之列呢？確實(shí)如此，在很長(zhǎng)時(shí)間里，法律在英國(guó)被視為一門(mén)職業(yè)技巧，人們都是在律師事務(wù)所里向一些有經(jīng)驗(yàn)的律師學(xué)習(xí)法律知識(shí)與應(yīng)訴技巧，而不是在大學(xué)里學(xué)習(xí)法律，法學(xué)并沒(méi)有作為一門(mén)科學(xué)而被大學(xué)接納并向大學(xué)生講授。⑤在奧斯丁進(jìn)入大學(xué)之前，這種情況已有所改觀，有一些大學(xué)開(kāi)始設(shè)立法理學(xué)這門(mén)課程，布萊克斯通當(dāng)時(shí)就以講授法理學(xué)而著名，其《英國(guó)法釋義》成為英國(guó)當(dāng)時(shí)一些大學(xué)講授法理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)教材，以至邊沁在大學(xué)里就聽(tīng)過(guò)布萊克斯通的法理學(xué)課程。但邊沁與奧斯丁對(duì)布萊克斯通的法理學(xué)都不表示贊成，反而展開(kāi)了批判：布萊克斯通的法理學(xué)不過(guò)是對(duì)英國(guó)現(xiàn)有法律現(xiàn)狀的描述，有時(shí)甚至是一種歌功頌德，里面充斥著含糊的“大詞”，理論基礎(chǔ)亦不可靠，充其量不過(guò)是一種“特殊法理學(xué)”，并且不符合“科學(xué)性”這一標(biāo)準(zhǔn)。奧斯丁是這樣評(píng)價(jià)布萊克斯通的：“他的著作之所以那么流行，不過(guò)是由于某種雖然無(wú)益但卻十分奏效的故弄玄虛的技術(shù)，或者歸功于某個(gè)十分匱乏而又膚淺的價(jià)值。他屈從于某些邪惡的利益或者由權(quán)力導(dǎo)致的十分有害的偏見(jiàn)，并且，他對(duì)那些對(duì)本國(guó)特有制度的自鳴得意的自負(fù)不斷獻(xiàn)媚……隨著理性的進(jìn)步，這些制度已經(jīng)被廢止殆盡……”⑥

由于奧斯丁認(rèn)為布萊克斯通的法理學(xué)已不符合當(dāng)時(shí)大學(xué)教育的需要，從1826年進(jìn)入倫敦大學(xué)時(shí)起，奧斯丁就擔(dān)負(fù)起建立新的法理學(xué)體系的任務(wù)。奧斯丁在這方面進(jìn)行了艱苦嘗試，他的妻子薩拉·奧斯丁這樣描述他的追求：“我能夠肯定的是，在他寫(xiě)作講義、設(shè)計(jì)表格以及為這本書(shū)的出版作準(zhǔn)備時(shí)，除了推動(dòng)他在法律科學(xué)方面的考察與發(fā)現(xiàn)、以便盡可能地傳播它們以外，他沒(méi)有其他想法、意圖與追求。在此方面，他從來(lái)沒(méi)有動(dòng)搖過(guò)，也沒(méi)有在艱巨的勞動(dòng)面前畏葸不前，更沒(méi)有因?yàn)橛憛捪鄬?duì)貧困、身份低微的生活而放棄他一直希望奉獻(xiàn)其生命的追求。”⑦

二、奧斯丁的法律科學(xué)是何種樣式的

在了解了奧斯丁的追求之后，我們迫不及待地想知道，奧斯丁的法律科學(xué)是什么樣子的？

首先，奧斯丁的法律科學(xué)是一種一般法理學(xué)或普遍法學(xué)，是關(guān)于實(shí)在法的科學(xué)。奧斯丁在《法學(xué)講演錄》中說(shuō)得非常明確：“我將把一般法理學(xué)或?qū)嵲诜ㄕ軐W(xué)與那些被稱(chēng)為特殊法學(xué)或者關(guān)于特殊法學(xué)的科學(xué)區(qū)分開(kāi)來(lái)?！雹唷胺煽茖W(xué)，關(guān)注的是那些實(shí)在法，或者是那些能夠在嚴(yán)格意義上如此稱(chēng)之的法律，而不管它們的好壞?！雹徇@種一般法理學(xué)或?qū)嵲诜ㄕ軐W(xué)研究的不是有關(guān)某一特殊國(guó)家、某一特定時(shí)期的具體規(guī)定，而是“直接關(guān)注各種不同體系的實(shí)在法共有的原則和特性”。⑩“是要闡明什么是法律，正如柏拉圖、亞里士多德、西塞羅以及其他先哲已經(jīng)做過(guò)的那樣?！盉11

對(duì)奧斯丁在《法學(xué)講演錄》中就“一般法理學(xué)”所做的論述，密爾似乎不太滿意，他覺(jué)得奧斯丁在如此重要的問(wèn)題上說(shuō)得太少，以致不能清楚地說(shuō)明一般法理學(xué)的內(nèi)涵。其實(shí)，奧斯丁在別處已經(jīng)將這一問(wèn)題交待得很清楚。如在“法理學(xué)研究的用處”這篇文章中，奧斯丁對(duì)“一般法理學(xué)”做了詳盡的解釋。奧斯丁認(rèn)為，“由不同法律系統(tǒng)抽象出來(lái)的、各種比較成熟的法律系統(tǒng)都具有的各種原則是法律科學(xué)的研究對(duì)象，人們稱(chēng)這種法律科學(xué)為一般法理學(xué)” ，B12“這一科學(xué)致力于闡明所有法律系統(tǒng)都具有的那些原則、觀念與特點(diǎn)的含義”。B13對(duì)于這一科學(xué)的內(nèi)容，奧斯丁也有所說(shuō)明。奧斯丁認(rèn)為，這一科學(xué)必須包含以下一些必要的要素：（1）探討義務(wù)、權(quán)利、自由、傷害、懲罰、賠償?shù)雀拍畹暮x與相互關(guān)系，以及它們與主權(quán)者、獨(dú)立的政治社會(huì)之間的關(guān)系。（2）研究制定法與非制定法之間的區(qū)別，即區(qū)分直接由主權(quán)者或最高的立法者創(chuàng)制的法律與由有授權(quán)的下級(jí)頒布的法律。（3）探究對(duì)世權(quán)與對(duì)人權(quán)之間的區(qū)別。（4）弄清對(duì)世權(quán)與各種各樣的有限制的權(quán)利之間的區(qū)別。（5）厘清各種各樣義務(wù)之間的區(qū)別。（6）注意以下一些重要區(qū)別：故意傷害與過(guò)失之間的區(qū)別；民事?lián)p害與刑事傷害之間的區(qū)別；民事?lián)p害與侵權(quán)之間的區(qū)別；違反合同義務(wù)與過(guò)失之間的區(qū)別，等等。B14奧斯丁認(rèn)為，這些問(wèn)題是一般法理學(xué)必須討論的問(wèn)題，因?yàn)樵诜蓪?shí)踐中，這些概念反復(fù)出現(xiàn)，并且在不同的法律系統(tǒng)里都能找到，但這些概念往往又非常含糊，因此，到了急需清理的時(shí)候，故奧斯丁將之作為一般法理學(xué)的研究對(duì)象。由上可知，奧斯丁既界定了“一般法理學(xué)”，又確定了其應(yīng)探討的基本問(wèn)題，已經(jīng)論述得非常清楚，不存在密爾所抱怨的含糊性。

其次，奧斯丁眼里的法律科學(xué)是一種類(lèi)似于古羅馬法律科學(xué)、由一系列法律概念構(gòu)成的系統(tǒng)。奧斯丁在倫敦大學(xué)擔(dān)任法理學(xué)教授時(shí)，面臨著如何為這一學(xué)科確立體系的問(wèn)題。他知道，這一學(xué)科在古羅馬存在過(guò)，在歐洲大陸一些國(guó)家的大學(xué)里，這一科目也早已存在，已發(fā)展得非常成熟，并且，這一法律體系曾以教會(huì)法為中介影響了英國(guó)的很多地方，因此，他的工作就是將這一科學(xué)從其他國(guó)家引入英國(guó)，并結(jié)合英國(guó)的實(shí)際情況，加以現(xiàn)代式改造。

奧斯丁是通過(guò)在德國(guó)學(xué)習(xí)這一經(jīng)歷而接觸到羅馬法的。據(jù)奧斯丁夫人后來(lái)回憶，在奧斯丁被任命為法理學(xué)教授之后，他就毅然去了德國(guó)，以便了解德國(guó)法學(xué)家在這一領(lǐng)域的研究狀況。在這段時(shí)間里，他與尼布爾（Niebuhr）、布蘭蒂斯（Brandis）、施萊格爾（Schlegel）、阿爾恩特（Arndt）、威爾克爾（Welcker）、邁科迪（Mackeldey）、赫夫特（Heffter）等當(dāng)時(shí)居住在波恩的著名學(xué)者進(jìn)行了一些交流，從中學(xué)習(xí)到很多東西。1828年春天，他離開(kāi)波恩，這時(shí)他已經(jīng)較好地掌握了德語(yǔ)，帶回了一大批用德語(yǔ)寫(xiě)作的重要著作，準(zhǔn)備回國(guó)后慢慢研究。正是在德國(guó)的這段經(jīng)歷，為奧斯丁間接而系統(tǒng)地了解羅馬法打下了很好的基礎(chǔ)。奧斯丁自己對(duì)此有所論述：“在我頭腦里形成的所有簡(jiǎn)明的表達(dá)方式中，‘實(shí)在法哲學(xué)最為深刻地表達(dá)了我的教程的主體和范圍。我從胡果的一篇論述中借用了這一表達(dá)方式，他是哥廷根大學(xué)著名的法學(xué)教授，是羅馬法歷史的卓越編著者?！盉15

我們可以從奧斯丁的一些論述中看出他對(duì)羅馬法的推崇。如在“法理學(xué)研究的用處”這篇文章中，奧斯丁向我們推薦羅馬法的優(yōu)點(diǎn)：羅馬法運(yùn)用的技術(shù)性語(yǔ)言非常清楚，內(nèi)容安排合理，是科學(xué)安排的范例，羅馬法的風(fēng)格簡(jiǎn)單而明晰、緊湊而不擁擠，因此，形式上非常完美。

由于以上的經(jīng)歷，奧斯丁的法律科學(xué)帶有模仿古羅馬的法律科學(xué)這一特征，這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是其法律的概念，即著名的“法律命令說(shuō)”，較大地受到了羅馬法的影響。雖說(shuō)在羅馬法中，法律包括成文法、平民會(huì)議決議、元老院決議、元首命令、長(zhǎng)官告示以及有學(xué)問(wèn)者的解答等諸多形式，但按照羅馬人對(duì)于法律（lex）的理解，法是以國(guó)家強(qiáng)制力為保障的，體現(xiàn)了某種“意志”，并需要得到皇帝的認(rèn)可。B17這三點(diǎn)不正是“法律命令說(shuō)”的核心因素嗎？學(xué)者登特列夫在對(duì)“法律命令說(shuō)”進(jìn)行一番考察之后也得出了大致類(lèi)似的結(jié)論，他發(fā)現(xiàn)，“法律命令說(shuō)”不僅出現(xiàn)在霍布斯、奧斯丁的理論之中，如果向上追溯，可以追溯到西塞羅與拉丁教父那里，他認(rèn)為，羅馬法傳統(tǒng)在培育“法律命令說(shuō)”方面起到了很重要的作用。B18二是其理論體系的內(nèi)容與體例安排較大地受到了古羅馬法學(xué)家著述的影響，其中主要是《學(xué)說(shuō)匯纂》與《法學(xué)階梯》的影響。在開(kāi)始法學(xué)講演之前，奧斯丁列出了自己即將進(jìn)行的演講大綱，即《課程大綱》。在這一大綱中，奧斯丁告訴我們，他首先要界定法學(xué)的范圍，然后討論一些重要的法律概念，如人和物，事實(shí)或事件及事故，作為、不作為及疏于履行等等。他的整個(gè)演講進(jìn)程也是由物法開(kāi)始，再到人法，層層推進(jìn)展開(kāi)的。他根據(jù)物法與人法在關(guān)注點(diǎn)上的不同，而將權(quán)利、義務(wù)、能力、無(wú)能力、作為與不作為等概念分配到物法與人法之中，分別加以論述。奧斯丁的這一靈感顯然來(lái)自于古羅馬的法律科學(xué)，他認(rèn)為，這一“古老的分法”對(duì)于演講的展開(kāi)非常便利。B19在其演講的內(nèi)容上，奧斯丁也受到了古羅馬法律科學(xué)的影響。如奧斯丁對(duì)法律進(jìn)行的分類(lèi)、對(duì)一些重要法律概念的界定，其理論來(lái)源很多時(shí)候來(lái)自于羅馬法。如奧斯丁承認(rèn)，“在我計(jì)劃的教程中，考慮到它的目的與主題，法律因而被分為物法與人法。而這一著名分法的創(chuàng)立者是羅馬古典派法學(xué)家們?！盉20應(yīng)當(dāng)說(shuō)，奧斯丁的羅馬法造詣非常高，因?yàn)樗鴮?zhuān)門(mén)指導(dǎo)密爾學(xué)習(xí)羅馬法。密爾自陳學(xué)習(xí)羅馬法之后的心得：“羅馬法理論易于產(chǎn)生一般法理學(xué)，因?yàn)槠淅碚?、概念抽象程度非常高，可在一切法律體系中找到其根據(jù)，故全面優(yōu)于其他法律理論?！盉21他贊成奧斯丁以之為素材建構(gòu)自己的法哲學(xué)。當(dāng)然，奧斯丁也不是機(jī)械地全盤(pán)接受羅馬法學(xué)家們的觀點(diǎn)，而是批判地繼承他們的理論。B22如奧斯丁不贊成羅馬法學(xué)家將人法放在物法之前的做法，反而認(rèn)為，物法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于人法，因?yàn)槲锓ㄋ婕暗脑砗鸵?guī)則比人法所包含的原理和規(guī)則更為普遍，更具有概括性。奧斯丁還對(duì)羅馬法中的一個(gè)重要區(qū)分——公法與私法的區(qū)分持批判態(tài)度：“所有這些著作家們將整個(gè)法令大全都置于兩個(gè)主要部分之下了，即公法與私法……這一著名的區(qū)分與安排是完全錯(cuò)誤的，這個(gè)錯(cuò)誤源于對(duì)法律目的或目標(biāo)的一種莫名奇妙的糊涂理解……正如我將表明的那樣，對(duì)于法律的每一部分，從某個(gè)特定的視角看，都可以稱(chēng)為私法，而同時(shí)從另外的特定視角看，又都可以稱(chēng)為公法……公法與私法之分應(yīng)當(dāng)為科學(xué)所摒棄，因?yàn)樗鼈儗?duì)于法律的任何目標(biāo)來(lái)說(shuō)都是不合適的?！?

綜上所述，奧斯丁為教學(xué)而編制的法學(xué)講義是以古羅馬的法律科學(xué)為藍(lán)本的，他對(duì)幾乎所有的羅馬法概念都進(jìn)行了檢視，凡符合自己要求的，都予以保留，凡不符合自己意圖的，要么加以拋棄，要么予以批判性改造。同時(shí)，奧斯丁也不是完全照搬羅馬法理論，而是注意結(jié)合英國(guó)的法律實(shí)踐情況，進(jìn)行英國(guó)式改造。在“法理學(xué)課程大綱”中，奧斯丁承認(rèn)，他在抽象一般法學(xué)的原則和特征時(shí)，主要參考了兩個(gè)特定的法律體系，一個(gè)是羅馬法，另一個(gè)是英格蘭法。B24因此，奧斯丁的法律科學(xué)是一種奇怪的混合物，是羅馬法系與英國(guó)法系的一種混合物。奧斯丁本人的法哲學(xué)也非常奇怪，一方面，它具有大陸唯理論的傾向，另一方面，又帶有英國(guó)經(jīng)驗(yàn)論的傾向。

三、對(duì)奧斯丁法律理論的一些主要批判是否成立

在法學(xué)史上，對(duì)奧斯丁法律理論進(jìn)行的批判非常多，在這一點(diǎn)上，同為法律實(shí)證主義者的哈特與拉茲表現(xiàn)得最為典型，他們都是站在奧斯丁的肩上再進(jìn)一步前進(jìn)的。這其中，又以哈特對(duì)奧斯丁的批判影響最大。很多人了解的奧斯丁其實(shí)就是哈特批判的奧斯丁。因此，我們首先來(lái)考察一下哈特對(duì)奧斯丁的批判，并分析其批判是否全都成立。

（一）哈特對(duì)奧斯丁的批判

哈特對(duì)奧斯丁的批判主要集中在他的《法律的概念》的第二章至第四章，他將奧斯丁的法律概念簡(jiǎn)單地比喻為“搶匪情境”，并由此展開(kāi)批判：

第一，奧斯丁的“法律命令說(shuō)”將法律比擬為一種“搶匪情境”，不能反映法律的普遍性與持續(xù)性特點(diǎn)。哈特說(shuō)道：“一個(gè)搶匪命令其受害人交付錢(qián)包，并且威脅他，如果拒絕就開(kāi)槍?zhuān)患偈惯@個(gè)被害人順從了，我們就將他不得不如此做的行為稱(chēng)為他是被迫這樣做的。對(duì)某些人而言，在如下情況中，即一個(gè)人以威脅為后盾對(duì)另一個(gè)人發(fā)出命令，并且在上述之‘強(qiáng)迫的意義上，強(qiáng)迫他順從時(shí)，我們就找到了法律的根本要素，或至少是‘法律科學(xué)的關(guān)鍵，這就是對(duì)英國(guó)法理學(xué)有著深刻影響之奧斯丁分析的出發(fā)點(diǎn)?！盉25接著，哈特表面上表?yè)P(yáng)暗地里貶抑奧斯丁說(shuō)：“不論奧斯丁的理論有何缺陷，他的分析仍有其優(yōu)點(diǎn)：

搶匪情境中所包含的種種因素，不像‘權(quán)威這個(gè)因素本身十分模糊，需要更多的說(shuō)明。所以，我們將跟隨奧斯丁的腳步，從搶匪情境中的‘命令概念出發(fā)，來(lái)建構(gòu)我們的法概念。”B26然后，哈特才直趨主題：“即使在現(xiàn)代國(guó)家般復(fù)雜而龐大的社會(huì)里，仍然會(huì)發(fā)生一些情況，使得官員必須與民眾面對(duì)面……但如此個(gè)別化的控制方式，要不就是極端例外的情況，要不就只是用來(lái)輔助或者加強(qiáng)一種較普遍的行為指示。就算是刑法（最接近以威脅為后盾的命令），其標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)作方式也具有普遍性?！盉27“搶匪取得的只是暫時(shí)的優(yōu)勢(shì)地位，其發(fā)布的命令不具有‘持續(xù)性。法律顯然具有‘持續(xù)性特征，因此，我們?nèi)羰且褂靡酝{為后盾的命令來(lái)說(shuō)明法律是什么，就必須想辦法把這項(xiàng)特征呈現(xiàn)出來(lái)?！盉28

不知道哈特此處的用心為何，他顯然故意歪曲了奧斯丁的法律概念。因?yàn)閵W斯丁的法律定義顯然與“搶匪情境”有很大差別。奧斯丁一直強(qiáng)調(diào)作為法律的“命令”應(yīng)具有普遍性、一般性。“當(dāng)一個(gè)命令強(qiáng)迫性地要求一個(gè)階層普遍性地做或不做什么時(shí)，它就是法律或規(guī)則。但在其強(qiáng)迫性地要求做或不做某一具體行為時(shí)，或者該命令確定某些特殊的人或者個(gè)體去做或不做某些行為時(shí)，該命令就是偶然而特殊的命令?！盉29奧斯丁還舉例說(shuō)，如果國(guó)會(huì)一般地發(fā)布一個(gè)禁止出口谷物的命令，那么，這個(gè)命令就是法律；如果國(guó)會(huì)發(fā)布禁令，禁止已經(jīng)停在碼頭上的船中的谷物出口，這個(gè)禁令就不是法律，原因在于后者是“個(gè)別化的具體規(guī)定”。因此，我們不能由奧斯丁的“法律命令說(shuō)”推導(dǎo)出“強(qiáng)盜的命令也是法律”。

哈特還批判說(shuō)，奧斯丁的“法律命令說(shuō)”不能解釋法律的“持續(xù)性”特征，尤其不能解釋老國(guó)王雷克斯一世死亡后，他的命令是否仍是法律的問(wèn)題。B30對(duì)于這一問(wèn)題，奧斯丁實(shí)際有所考慮，他解釋道：“‘國(guó)王是不會(huì)死的這是一句諺語(yǔ)，盡管實(shí)際上的王位占據(jù)者是一個(gè)人，而且這個(gè)人的生命終有一死，但王位本身的持續(xù)，英國(guó)憲制卻沒(méi)有規(guī)定一個(gè)可能的期限。而且，往往在一個(gè)實(shí)際占有者死掉之后，王位會(huì)立即轉(zhuǎn)移到另一個(gè)人手里，這個(gè)人具備那繼承王位所要求的一般特征，根據(jù)《王位繼承法》所規(guī)定的一般特性，那繼承王冠的人是符合這一一般特性的?！盉31亦即奧斯丁認(rèn)為，盡管一個(gè)國(guó)家中的某個(gè)具體主權(quán)者會(huì)死亡，會(huì)發(fā)生輪替，但作為一個(gè)機(jī)構(gòu)，它肯定存在，并且會(huì)永遠(yuǎn)存在下去，我們不能庸俗地將“主權(quán)者”理解為某個(gè)具體的人，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“抽象的主體”。奧斯丁的這句話實(shí)際上就是為了避免類(lèi)似的哈特式批判。

以上的論述說(shuō)明，哈特對(duì)奧斯丁這一影響最廣的批判是不成立的，是對(duì)奧斯丁法律理論的一種歪曲。羅伯特·默爾斯在研究哈特對(duì)奧斯丁的批判之后也認(rèn)為，哈特沒(méi)有耐著性子把奧斯丁的論述讀完，沒(méi)有注意到奧斯丁的很多論述，因此，錯(cuò)誤地理解了奧斯丁的思想，甚至存在故意曲解奧斯丁之嫌。B32

第二，哈特批判說(shuō)，奧斯丁的法律定義過(guò)于狹窄，無(wú)法涵括現(xiàn)代各種各樣的法律，無(wú)法反映現(xiàn)代的法律現(xiàn)實(shí)。哈特指出：“在現(xiàn)代法體系中，有各種類(lèi)型的法律，如果我們將這些不同類(lèi)型的法律，與我們上一章所建構(gòu)的脅迫命令的簡(jiǎn)單模型比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其間有許多相異之處……并非所有的法律都在責(zé)令人們?nèi)プ龌虿蛔瞿呈隆⒎撬械姆啥际潜恢贫ǔ鰜?lái)的，也不全然像我們這個(gè)一般命令模型一樣，是某人欲求的表達(dá)。慣例就不是如此……即使可以制定出來(lái)的法律也未必只是下達(dá)給他人的命令，成文法也不經(jīng)常拘束立法者他們自己?jiǎn)?？最后，法律的制定一定要確實(shí)地表達(dá)立法者真正的欲求、意圖、愿望嗎？”B33哈特的這一批判實(shí)際上涵括了四個(gè)方面的內(nèi)容：一是在法律內(nèi)容上，奧斯丁的法律概念過(guò)于狹隘，將刑法之外的法律都排除在法律體系之外；二是在法律起源模式上，無(wú)法解釋多種多樣的法律起源，特別是無(wú)法恰當(dāng)?shù)亟忉屩贫ǚㄖ獾姆蓽Y源，法律的起源模式也不都是這種“自上而下”的垂直模式；三是在法律適用范圍上，奧斯丁的法律概念無(wú)法解釋主權(quán)者也要受法律限制這一情形；四是在“意志論”問(wèn)題上，奧斯丁的法律概念也存在問(wèn)題，因?yàn)榉刹灰欢w現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)的意志。

必須承認(rèn)，哈特的這一批判很有殺傷力，指出了奧斯丁法律理論帶有的時(shí)代局限性。確實(shí)，奧斯丁從羅馬法學(xué)家那里繼承而來(lái)、并綜合邊沁法哲學(xué)而得到的“法律命令說(shuō)”不能描述現(xiàn)代國(guó)家法律淵源日益多元的情形，雖然奧斯丁也花了大量精力為自己辯護(hù)，但這些辯護(hù)在現(xiàn)實(shí)面前顯得蒼白無(wú)力。對(duì)此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)將奧斯丁的這一理論放在其所處的時(shí)代背景來(lái)評(píng)價(jià)。在奧斯丁所處時(shí)代，“無(wú)限主權(quán)”的思想非常盛行，無(wú)論是馬基雅維利、霍布斯，還是邊沁等的“主權(quán)理論”都帶有這一特點(diǎn)，奧斯丁不過(guò)是將他們的這一思想搬到了自己的法律哲學(xué)中，我們只能說(shuō)他的創(chuàng)造性不夠，而不能苛求古人。因?yàn)閺?832年到1952年有一百二十年的鴻溝，奧斯丁是不能跨越的！哈特不過(guò)是擁有“時(shí)間霸權(quán)”。

奧斯丁將法律概念化約為“命令說(shuō)”，這與他信奉科學(xué)主義有著直接關(guān)聯(lián)。哈特在批判奧斯丁的“法律命令說(shuō)”時(shí)，對(duì)奧斯丁的這一良苦用心有所揭示。他認(rèn)為，奧斯丁之所以如此，是因?yàn)椋骸霸诜ɡ韺W(xué)之中，對(duì)統(tǒng)一性有著強(qiáng)烈的愿望；這個(gè)愿望絕非聲名狼藉……就像大多數(shù)在法理學(xué)長(zhǎng)期存在的理論一樣，在這些論證中，也包含了部分真理?！盉34也就是說(shuō)，為了追求法律科學(xué)的統(tǒng)一性，奧斯丁犯了“化約主義”錯(cuò)誤，將豐富多彩的法律規(guī)范形式簡(jiǎn)化成了一種唯一形式，即命令或義務(wù)性規(guī)范這一形式，這一化約過(guò)程犧牲了太多的東西。哈特認(rèn)為，這一做法是不值得的：“為了換取令人愉悅的統(tǒng)一性，這兩者皆以抬高的代價(jià)來(lái)得到，即它們將所有法律皆化約為某種單一形態(tài)，而其付出的代價(jià)就是：扭曲了不同類(lèi)型的法律規(guī)則所具有的不同社會(huì)功能?！盉35哈特顯然不贊成這種“化約主義”做法。確實(shí)，奧斯丁為使得法學(xué)更加“純化”，不得不將法律簡(jiǎn)約為“命令”、“主權(quán)者”、“獨(dú)立的政治社會(huì)”等最簡(jiǎn)單、最基本的因素，丟棄了太多的東西，這雖然都可以歸結(jié)為“科學(xué)化”的代價(jià)，但這種做法是否正確、是否值得，確實(shí)值得進(jìn)一步反思。

哈特對(duì)于奧斯丁的零散批判還有很多，我們只是挑選出兩條主要的批判進(jìn)行一些分析。一方面，筆者揭示了哈特批判的合理性成分；另一方面，筆者也指出了其曲解的部分，這對(duì)于恢復(fù)奧斯丁法律思想的本來(lái)面目是非常必要的。以下，筆者將揭示人們對(duì)奧斯丁法律哲學(xué)的另一個(gè)重要批判，即對(duì)“法律與道德分離命題”的批判。

（二）各種各樣的自然法學(xué)者對(duì)“分離命題”的批判

提出這一批判的大多是各式各樣的自然法學(xué)者，他們認(rèn)為，這一命題的始作俑者是奧斯丁，之后的法律實(shí)證主義者也都堅(jiān)持這一信條，因此，他們將奧斯丁與其他的法律實(shí)證主義者捆綁在一起，一股腦地予以批判。有些自然法學(xué)家將法律實(shí)證主義的“分離命題”簡(jiǎn)單地解讀為：法律實(shí)證主義者認(rèn)為，法律與道德沒(méi)有關(guān)系；也有些自然法學(xué)者認(rèn)為，法律實(shí)證主義者忽略了法律的道德性，這在實(shí)踐中產(chǎn)生了極端惡劣的后果，朗·富勒即是持這一觀點(diǎn)的代表人物。到底法律實(shí)證主義的“分離命題”是怎么回事呢？奧斯丁是如何表述這一觀點(diǎn)的？

奧斯丁的原話是這樣的：“法律的存在是一回事，它的優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)是另一回事。法是什么以及不是什么，是一個(gè)需要研究的問(wèn)題；它與一個(gè)預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)是適合的，還是不適合的，則是另一個(gè)與之不同的需要研究的問(wèn)題。一個(gè)法律仍然會(huì)是實(shí)際存在著的，哪怕我們碰巧不喜歡它；或者哪怕它偏離了某種衡量尺度。當(dāng)將之當(dāng)成一個(gè)抽象命題去正式地宣稱(chēng)時(shí)，這個(gè)真理是如此簡(jiǎn)單而明顯，以至于再去特意堅(jiān)持它好像完全是畫(huà)蛇添足?！盉36人們習(xí)慣上將這段話解讀為“法律與道德的分離命題”，也有人將這段話簡(jiǎn)單化地理解為：法律實(shí)證主義主張“惡法亦法”。

奧斯丁的這一段話是針對(duì)自然法理論而言的，具體而言，奧斯丁反對(duì)的是那種主張法律應(yīng)符合上帝法的自然法觀點(diǎn)?！罢J(rèn)為所有人類(lèi)制定的法律，在與神法相沖突時(shí)，都會(huì)是沒(méi)有約束力的，也就是說(shuō)，它們不會(huì)是法律，那將是十足的胡言亂語(yǔ)。那些最為有害的法律，并且因此那些與上帝的意志最為相互沖突的法律，它們都一致并且將繼續(xù)是為司法機(jī)關(guān)當(dāng)作法律來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行的那些法律……一個(gè)基于上帝之法而做出的反對(duì)意見(jiàn)、異議或者辯護(hù)理由，從世界被創(chuàng)造以來(lái)，直到現(xiàn)在，從來(lái)沒(méi)有為法院所聽(tīng)取過(guò)?！盉37奧斯丁指出，如果如自然法學(xué)家所言，上帝之法是明確的，人們可以依據(jù)它來(lái)反抗與之相違反的人類(lèi)法。然而，上帝之法并非總是明確的，所有神明都不可能通過(guò)神祗將其意志毫不含糊地昭示給人們，因此，一般地宣稱(chēng)邪惡的、或者有悖于上帝意志的法律是無(wú)效的和不可容忍的，這是在宣揚(yáng)無(wú)政府主義。雖然這有利于反對(duì)愚蠢和殘忍的暴君，但對(duì)于明智和仁慈的法律也具有同樣的危險(xiǎn)性。因此，奧斯丁認(rèn)為，即使是最邪惡的法律，即使是與上帝之法嚴(yán)重沖突的法律也是法律，也應(yīng)被法院當(dāng)作法律來(lái)適用。有學(xué)者就注意到了奧斯丁分離法律與道德在法律實(shí)踐中的意義：“一個(gè)受過(guò)較好教育的法官不能混淆正義原則與實(shí)在法的關(guān)系，他應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，道德原則不必然是法律的一部分?！盉38

這段話還表明，奧斯丁反對(duì)將道德作為評(píng)判法律的標(biāo)準(zhǔn)，他的這一做法與他一貫的目標(biāo)——即建立科學(xué)的法學(xué)體系也有很大關(guān)系。因?yàn)榉▽W(xué)如果要成為一門(mén)自足、可靠的學(xué)問(wèn)，必須有明確的研究領(lǐng)域與對(duì)象，必須擺脫對(duì)倫理學(xué)、政治哲學(xué)、神學(xué)的依賴(lài)，同時(shí)，其中的概念還必須是清楚明白的，可以用經(jīng)驗(yàn)的方法來(lái)檢驗(yàn)，而道德具有眾所周知的含糊性，顯然不符合這一要求，故奧斯丁將法學(xué)研究的對(duì)象確定為實(shí)在法，排斥道德進(jìn)入法律科學(xué)之中。威廉·馬克比（William Markby）贊成奧斯丁的這一區(qū)分，他認(rèn)為，這是奧斯丁最具有原創(chuàng)性、最有價(jià)值的做法。B39奧斯丁的這一說(shuō)法還與西方的分析技巧有很大關(guān)系，這種技巧在邊沁、奧斯丁的作品中得到了廣泛應(yīng)用。托夫勒（Alvin Toffler）是這樣解釋這一技巧的：“在當(dāng)代西方文明中有一個(gè)高度發(fā)展的技巧，那就是解析的方法——即：將一個(gè)難的問(wèn)題解析為許多可能的、最小的部分。我們對(duì)這一技巧如此的熟悉，以至我們有時(shí)甚至忘記把這些部分還原為整體”。B40基于這種分析的技巧，法律和實(shí)在道德雖然是屬于同一屬概念的種概念，兩者是不可分離的，但為了便于人們更好地認(rèn)識(shí)它們，可以將這一整體分開(kāi)來(lái)加以研究，奧斯丁正是這樣做的。

我們不能將這段話解讀為，奧斯丁真的認(rèn)為法律與道德是分離的，或者法律與道德沒(méi)有關(guān)系。從奧斯丁先生的遺作看，他非常重視研究法律、實(shí)在道德與倫理學(xué)之間關(guān)系，他一直試圖探討它們之間的復(fù)雜關(guān)系。奧斯丁曾想寫(xiě)一本命名為《法理學(xué)和倫理學(xué)的范圍和關(guān)系》的著作，他曾寫(xiě)信給威廉·厄爾（William Erle），告訴他自己的這一想法：“我試圖顯示實(shí)在道德與法律之間的關(guān)系以及兩者與其共同的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系?！盉41當(dāng)然，這一目標(biāo)最終沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。奧斯丁也不是真的認(rèn)為法律與道德在實(shí)踐中是分離的。在《法學(xué)講演錄》中，奧斯丁曾多次明確地說(shuō)過(guò)：“實(shí)在法，實(shí)在道德由那些對(duì)兩者都適用的原則緊密結(jié)合起來(lái)，它們是作為一個(gè)有機(jī)整體而結(jié)合在一起的?！盉42

對(duì)于奧斯丁區(qū)分法律與道德的意圖，默爾斯與哈特還另有說(shuō)明。他們認(rèn)為，奧斯丁在自己的講義中之所以這樣做，是為了讓法科的學(xué)生樹(shù)立自己的專(zhuān)業(yè)意識(shí)，將更多的精力放在法律概念的學(xué)習(xí)上，而不要為道德、倫理問(wèn)題所困擾。默爾斯與哈特的這一說(shuō)明為我們敞開(kāi)了恰當(dāng)理解奧斯丁的另一扇窗口。

由上可知，一些人對(duì)奧斯丁“分離命題”的批判是不成立的，奧斯丁并沒(méi)有說(shuō)道德與法律在本體論意義上是分離的，在實(shí)踐中是分離的，而是說(shuō)，在認(rèn)識(shí)論的角度，基于科學(xué)研究的需要，可以將兩者分離。奧斯丁與大多數(shù)法律實(shí)證主義者在說(shuō)到“法律與道德是分離的”時(shí)，他們的意思是：法律與道德是“可以”（或“可能”）分離的，而不是“必須”（或“必然”）分離的，這兩對(duì)模態(tài)詞之間的區(qū)別是非常關(guān)鍵的。

也許奧斯丁對(duì)“分離理論”的闡述不太明確，以至引起了人們過(guò)多的誤解，故后來(lái)的法律實(shí)證主義者們（主要是哈特）對(duì)之進(jìn)行了更為精致的說(shuō)明：第一，法律實(shí)證主義并不否認(rèn)道德的重要性。第二，法律實(shí)證主義并不否認(rèn)道德對(duì)法律有著重大影響，兩者甚至共用一套語(yǔ)匯，大多數(shù)規(guī)范之間有重合之處。第三，法律實(shí)證主義者從來(lái)沒(méi)有否認(rèn)，借助明確的法律規(guī)定，許多道德原則可以引入法律體系，成為法律規(guī)則的一部分。第四，法律實(shí)證主義不過(guò)是宣稱(chēng)：我們不能僅僅由于一個(gè)規(guī)則不合道德標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)為它不是法律；我們也不能因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則是道德上值得贊揚(yáng)的，進(jìn)而認(rèn)為它就是法律。第五，法律實(shí)證主義反對(duì)用法律手段來(lái)解決道德問(wèn)題。B43以哈特為代表的法律實(shí)證主義者的這一說(shuō)明非常明確，但我們不能強(qiáng)求奧斯丁也能做到這一點(diǎn)，因?yàn)橐粋€(gè)理論在初始階段經(jīng)常不太明確，甚至不全面，只有經(jīng)過(guò)后來(lái)者的不斷詮釋、補(bǔ)充，它才會(huì)變得比較完善。

（三）梅因?qū)W斯丁的批判

在19世紀(jì)諸多批判奧斯丁的人中，梅因無(wú)疑是最著名的人物。他對(duì)奧斯丁的批判主要集中在《古代法》、B44《東西方的鄉(xiāng)村社會(huì)》、B45《人類(lèi)早期的法律與習(xí)慣論文集》B46等著作中。

梅因從很多方面對(duì)奧斯丁展開(kāi)了批判，其中最主要同時(shí)也是最有力的批判是圍繞奧斯丁的法律定義展開(kāi)的。梅因認(rèn)為，奧斯丁的法律概念缺乏歷史維度，完全忽略了有組織的政治社會(huì)的早期形態(tài)，不能說(shuō)明法律的一般性特點(diǎn)，因此，質(zhì)疑其法律概念的“普遍性”。首先，梅因注意到，在古代社會(huì)，一開(kāi)始時(shí)并沒(méi)有一個(gè)明確的主權(quán)者或立法者，統(tǒng)治者也不是根據(jù)法律來(lái)統(tǒng)治的。梅因說(shuō)道：“我們對(duì)古代思想史研究得越深入，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們自己同邊沁、奧斯丁所主張的所謂法律概念距離就越遠(yuǎn)?？梢詳嘌?，在人類(lèi)初生時(shí)，難以想象會(huì)有任何種類(lèi)的立法機(jī)關(guān)，甚至一個(gè)明確的立法者?！盉47梅因認(rèn)為，古代的法律，包括古希臘與古羅馬的法律，完全不符合奧斯丁的法律定義。在古代，英雄式的國(guó)王并不發(fā)布規(guī)定或禁止實(shí)施某一行為的命令，相反，他們是根據(jù)流行的神話或神諭來(lái)斷案的。其次，梅因認(rèn)為，奧斯丁的法律概念不能說(shuō)明印度式、以村落為主體的社會(huì)的法律狀況，因?yàn)樵谶@樣的社會(huì)里，人們是根據(jù)習(xí)慣而非法律來(lái)治理的。在如此的社會(huì)里，法律的強(qiáng)制性是通過(guò)公眾輿論、神的懲罰等方式保障的，而不是通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保障的。再次，梅因認(rèn)為，在類(lèi)似于印度式鄉(xiāng)村的社會(huì)里，法律、宗教、道德等東西是緊密結(jié)合在一起的，絕對(duì)不能像奧斯丁那樣區(qū)分法律與道德。

除此以外，梅因還批判說(shuō)，奧斯丁并沒(méi)有完全講清楚自己的理論假設(shè)，以至于我們難以清楚地判斷奧斯丁的理論前提是什么，他是如何推演出自己的理論體系的。B48梅因還對(duì)奧斯丁《法理學(xué)的范圍》這本書(shū)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、令人生厭的風(fēng)格提出了批評(píng)。如梅因認(rèn)為，奧斯丁將有關(guān)“主權(quán)者”的論述放在這本書(shū)的后面進(jìn)行討論是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)閵W斯丁的整個(gè)理論都嚴(yán)重地依賴(lài)這一概念，應(yīng)當(dāng)先期交待清楚。B49對(duì)于奧斯丁論述的功利主義理論，梅因也展開(kāi)了批判。他認(rèn)為，奧斯丁試圖將上帝之法與功利所確定的規(guī)則相同一，這一做法不論基于何種意圖都是不恰當(dāng)?shù)?。B50

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，梅因?qū)W斯丁法律概念的批判有一定道理。確實(shí)，奧斯丁為了使得法律概念更加“純化”，犧牲了太多的東西，用梅因的話說(shuō)，奧斯丁的法律概念是“非歷史性的、去社會(huì)性的、非宗教性的、去經(jīng)濟(jì)性的”，B51這種過(guò)于抽象的概念最終也許徒剩“形式”這一軀殼了。但我們也應(yīng)注意到，梅因在某些方面顯然誤解了奧斯丁的觀點(diǎn)。如奧斯丁并沒(méi)有說(shuō)，在一切社會(huì)里，都有著他所界定的嚴(yán)格的、準(zhǔn)確意義上的“法律”，奧斯丁也沒(méi)有認(rèn)為，所有的社會(huì)都能夠被稱(chēng)為“獨(dú)立的政治社會(huì)”，相反，“獨(dú)立的政治社會(huì)”的條件是非?？量痰?，B52在奧斯丁看來(lái)，梅因所舉印度的鄉(xiāng)村社會(huì)根本就不能算“獨(dú)立的政治社會(huì)”，而只能是“自然社會(huì)”，在這種自然社會(huì)里，存在著法律、宗教、習(xí)慣、道德等等的綜合統(tǒng)治，對(duì)此，奧斯丁并不表示反對(duì)。正如蘭布爾所揭示的，奧斯丁與梅因之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)是法理學(xué)中的“普遍主義”與“歷史主義”之爭(zhēng)，雖然在某種程度上講，兩者是相互對(duì)立的，但從另外的角度看，兩者又是互補(bǔ)的，它們都看到了真理的某一側(cè)面。B53梅因?qū)W斯丁的其他幾點(diǎn)批判也都是從其歷史主義立場(chǎng)出發(fā)而展開(kāi)的，有為了批判而批判之嫌，此處不一一評(píng)論。

蘭布爾還提醒我們，不要老是盯著奧斯丁與梅因之間的差異，而應(yīng)看到兩者之間更多的契合之處。如兩者都信奉實(shí)證主義哲學(xué)，運(yùn)用的都是實(shí)證主義方法；都有追求法律科學(xué)的傾向；都批判自然法學(xué)派混淆了法律與道德；都不經(jīng)常從事法律實(shí)踐；都強(qiáng)調(diào)羅馬法的重要性；等等。B54因此，梅因與奧斯丁之間的對(duì)立并沒(méi)有人們?cè)认胂蟮哪敲创?。菲茲詹姆斯·史蒂芬（James Fitzjames Stephen）也認(rèn)為，梅因的歷史法學(xué)與奧斯丁的分析法學(xué)有很多共同點(diǎn)，兩者是“殊途同歸”，不可或缺，因?yàn)椤皼](méi)有歷史的分析不過(guò)是一種瞎分析，沒(méi)有分析的歷史不過(guò)是一種好奇，因此，兩者都是必不可少的，并且相互補(bǔ)充”。B55

綜上所述，無(wú)論是梅因，還是哈特，甚或是一些自然法學(xué)家，他們都看到了奧斯丁法哲學(xué)的一些固有缺陷，并分別予以了批判，有很多批判切中了奧斯丁法哲學(xué)之要害，所以，才有后來(lái)的法律實(shí)證主義者（包括哈特）對(duì)奧斯丁法哲學(xué)進(jìn)行的修補(bǔ)與維護(hù)。正是在這種批判與反批判中，法律實(shí)證主義才與時(shí)俱進(jìn)，并獲得了很大的發(fā)展。當(dāng)然，這些批判也并不是全都成立，有些批判顯然夸大了奧斯丁法哲學(xué)的缺陷。

四、奧斯丁的法哲學(xué)還剩下些什么

在討論了人們對(duì)奧斯丁的主要批判之后，我們?cè)賮?lái)探討奧斯丁法哲學(xué)的影響。人們可能會(huì)好奇，既然有如此多的批判，奧斯丁法哲學(xué)是否能夠屹立不倒呢？或者說(shuō)，在奧斯丁的法哲學(xué)中，有哪些東西經(jīng)受住了批判，并一直影響到今天呢？

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，奧斯丁法哲學(xué)的命運(yùn)頗具戲劇性，可謂一波三折。蘭布爾評(píng)價(jià)道：“奧斯丁曾經(jīng)是法學(xué)研究中的傳奇，法理學(xué)中的標(biāo)桿式人物，一個(gè)具有重大影響的法學(xué)家。但現(xiàn)在，他變成了一個(gè)遺民，一個(gè)不太重要的二流人物。除了批判性目的以外，或者基于保持法律史完整性的考量，人們很少談及他，他的觀點(diǎn)已經(jīng)不重要了?！盉56蘭布爾的這一評(píng)價(jià)大致交待了奧斯丁法哲學(xué)在時(shí)間上的興衰歷程。雖然奧斯丁的法哲學(xué)在現(xiàn)代遭到了大量批判，但并不表明奧斯丁法哲學(xué)沒(méi)有興盛過(guò)，或者在現(xiàn)代真的銷(xiāo)聲匿跡了。在奧斯丁死后的一段時(shí)間里，英國(guó)的學(xué)者們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到其價(jià)值，奧斯丁法哲學(xué)曾盛極一時(shí)。如戴雪曾嘆道：“在英國(guó)，法理學(xué)研究就意味著奧斯丁研究，或奧斯丁式的研究?！盉571882年，波洛克在其著作中怏怏不樂(lè)地承認(rèn)：“對(duì)于英國(guó)學(xué)生來(lái)說(shuō)，法理學(xué)要么指的是奧斯丁的《法學(xué)演講錄》，要么指的是其濃縮版《法理學(xué)的范圍》。奧斯丁的著作已經(jīng)成為英國(guó)法理學(xué)的代名詞?！盉58據(jù)蘭布爾考察，奧斯丁的聲譽(yù)在19世紀(jì)60年代到70年代（也就是《法學(xué)講演錄》出版之后的一些年）曾達(dá)到頂點(diǎn)，B59這與著名學(xué)者密爾、梅因等人的批判與推介有很大關(guān)系；之后開(kāi)始沉寂。到了20世紀(jì)50年代，由于哈特的杰出貢獻(xiàn)，奧斯丁又一次走進(jìn)了人們的視野，學(xué)者們重新審視奧斯丁，但這一段時(shí)間的奧斯丁研究是以批判為主調(diào)的。到了20世紀(jì)80年代，又有一批研究奧斯丁的新作得以出版，其中代表性的著作有莫里森的《約翰·奧斯丁》、B60默爾斯的《法律理論中的定義與規(guī)則：對(duì)哈特與實(shí)證主義傳統(tǒng)的再評(píng)估》、B61蘭布爾的《奧斯丁的思想：法理學(xué)、殖民地改革以及英國(guó)的憲制》B62以及羅特與漢伯格的《約翰·奧斯丁夫婦的艱難生活》B63等等。與哈特掀起的批判浪潮不同，這一次，人們要冷靜得多，人們?cè)噲D客觀而全面地評(píng)價(jià)奧斯丁。如蘭布爾就認(rèn)為，哈特對(duì)奧斯丁的批判過(guò)于片面，沒(méi)有注意到奧斯丁法哲學(xué)的多面性，故意忽視了奧斯丁《法學(xué)講演錄》中的某些重要章節(jié)。B64因此，學(xué)者們發(fā)起的新一輪對(duì)奧斯丁的研究不僅在廣度上而且在深度上都有了很大進(jìn)步，這易于讓人產(chǎn)生這樣一種錯(cuò)覺(jué)：奧斯丁又復(fù)活了！

與從時(shí)間維度探索奧斯丁法哲學(xué)的興衰相比，從廣延性維度來(lái)探索奧斯丁法哲學(xué)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的影響要難得多。由于奧斯丁法哲學(xué)具有多層面的內(nèi)涵，因此，評(píng)價(jià)奧斯丁的法哲學(xué)就應(yīng)具體探討這多層面的內(nèi)涵及其影響。一般地，人們大多側(cè)重研究的是奧斯丁的“法律概念論”與“法律與道德的分離理論”，而對(duì)奧斯丁法律理論的其他方面重視得不夠。對(duì)于這兩個(gè)方面的內(nèi)容，我們前面已經(jīng)做了詳細(xì)評(píng)述，下面，筆者將探討奧斯丁法哲學(xué)其他方面的影響，并對(duì)之進(jìn)行評(píng)述。

如前所見(jiàn)，人們習(xí)慣于將奧斯丁的“法律命令說(shuō)”與“分離理論”放在顯著的位置上，加以猛烈攻擊，似乎只要批倒了這兩個(gè)標(biāo)志性理論，就整個(gè)擊敗了奧斯丁。這種做法實(shí)際上有點(diǎn)幼稚。雖然前兩種理論在奧斯丁的法哲學(xué)中具有重要地位，但并非其法哲學(xué)的全部，也不是奧斯丁力圖從事的最主要工作。眾所周知，奧斯丁一直致力于在英國(guó)建立起一般法理學(xué)，或分析法理學(xué)，因此，建立一般法理學(xué)才是奧斯丁意圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，澄清法律概念、厘清法律與道德的關(guān)系不過(guò)是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的手段?，F(xiàn)在，有很多人質(zhì)疑奧斯丁建構(gòu)一般法理學(xué)手段的恰當(dāng)性，這確實(shí)動(dòng)搖了奧斯丁建構(gòu)一般法理學(xué)這一工作的基礎(chǔ)，但那并不等于說(shuō)，人們已經(jīng)徹底地否定了奧斯丁建構(gòu)一般法理學(xué)的全部努力，或者否定了其目標(biāo)的可靠性。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，奧斯丁力圖建立一般法理學(xué)的努力并沒(méi)有被人們否定，他倡導(dǎo)的研究法律的分析方法也沒(méi)有為人們所拋棄，相反，他的這兩項(xiàng)工作代有傳承。從19世紀(jì)中期到20世紀(jì)中期，在英國(guó)，人們從事的大部分工作都可以歸結(jié)為從事法律概念分析、建立一般法理學(xué)，以至于某些從事英國(guó)法律史研究的學(xué)者哀嘆，這一時(shí)段的英國(guó)法理學(xué)毫無(wú)生機(jī)，充斥著“權(quán)利”、“義務(wù)”、“占有”等概念的冗長(zhǎng)討論。B65其中，馬克比（Sir William Markby）與霍蘭德（Thomas Erskin Holland）可以看成是接過(guò)奧斯丁手中火炬的人。如果有人將馬克比爵士的《法律原理》多讀幾遍，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中的奧斯丁式風(fēng)格。它不僅有著奧斯丁式、追求概念明確性這一特點(diǎn)，而且為我們提供了一個(gè)奧斯丁式的法律定義：“當(dāng)我們談到法律時(shí)，就意味著那一法律是由一個(gè)統(tǒng)治性的權(quán)威為一個(gè)政治社會(huì)所設(shè)置的；這里的政治社會(huì)意味著一個(gè)國(guó)家，其中的主權(quán)者的權(quán)威被習(xí)慣性地服從。”B66任何法理學(xué)學(xué)生都知道，這是純奧斯丁風(fēng)格的法律定義。像馬克比一樣，霍蘭德是通過(guò)使奧斯丁的思想變得具有可讀性而著名的，在《法理學(xué)的要素》這本書(shū)中，他提出了一個(gè)比奧斯丁的法學(xué)概念更為狹隘的定義，他認(rèn)為：“法學(xué)（或法理學(xué)）是一種形式科學(xué)，僅僅處理各種各樣的法律與法律規(guī)則之間的關(guān)系，以澄清法律是如何規(guī)定所有權(quán)、行為等法律概念的?！盉67在20世紀(jì)中期之前，這一狀況仍沒(méi)有大的改觀。哈里森在1919年曾評(píng)述道：“對(duì)我們法律思想的分析……最終被化約為奧斯丁90年前提出的方法……奧斯丁的方法似乎仍然是英國(guó)理性法理學(xué)的基礎(chǔ)。”B68哈里森最早是在19世紀(jì)70年代得出這一結(jié)論的，在幾乎半個(gè)世紀(jì)之后，他發(fā)現(xiàn)，自己竟然不需要對(duì)早期的論斷作絲毫改變，這讓他有點(diǎn)異訝！到20世紀(jì)中期，哈特成為那個(gè)接過(guò)奧斯丁一般法理學(xué)（或分析法理學(xué)）接力棒的著名人物。這說(shuō)明，奧斯丁所開(kāi)創(chuàng)的一般法理學(xué)事業(yè)有著強(qiáng)大生命力，它并沒(méi)有因奧斯丁的死亡而消失。

在英國(guó)之外，情況又怎樣呢？可以這樣說(shuō)，一般法理學(xué)及其使用的分析方法在很多國(guó)家都有一定的市場(chǎng)。據(jù)莫里森考察，奧斯丁的一般法理學(xué)與分析方法遠(yuǎn)渡重洋，不遠(yuǎn)萬(wàn)里傳播到澳大利亞，這與澳大利亞墨爾本大學(xué)的法理學(xué)教授喬治·佩頓爵士（Sir George Paton）以及卡里頓·坎普·阿倫爵士（Sir Carleton Kemp Allen）的努力有很大關(guān)系。他們都曾在牛津大學(xué)學(xué)習(xí)過(guò)，日后又回到澳大利亞，從事法理學(xué)教學(xué)工作，因此，他們將在英國(guó)有很大影響的奧斯丁法理學(xué)順理成章地搬到了澳大利亞。B69當(dāng)然，他們并不是完全照搬奧斯丁的理論，而是進(jìn)行了批判性改造。在美國(guó)，只要人們一談到奧斯丁式傳統(tǒng)，就會(huì)自然而然地想到霍菲爾德，他因設(shè)計(jì)了一套有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的相關(guān)關(guān)系與對(duì)立關(guān)系的圖表而聞名于世，他的這一工作經(jīng)常被人們當(dāng)作奧斯丁的分析傳統(tǒng)在美國(guó)得以延續(xù)的典型。其實(shí)，奧斯丁的影響并不只是表現(xiàn)在霍菲爾德的作品中。早在霍菲爾德之前，約翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）就深深地為奧斯丁的分析方法所吸引，在《法律的本質(zhì)與淵源》這本書(shū)中，格雷表達(dá)了類(lèi)似于奧斯丁式的法律觀，如他認(rèn)為，法理學(xué)是一個(gè)由法律規(guī)則構(gòu)成的系統(tǒng)，法律應(yīng)當(dāng)與道德、宗教相分離，法律應(yīng)當(dāng)符合功利原則等等，他明確地承認(rèn)，他的靈感來(lái)自于奧斯丁。B70注意，此處我們談?wù)摰氖悄切┲苯邮軍W斯丁一般法理學(xué)與分析方法影響、并從事奧斯丁式工作的美國(guó)法學(xué)家及其思想，而不包括那些間接評(píng)述或批判奧斯丁的法學(xué)家，如果將那些贊同或批判奧斯丁理論的人都算入的話，就需要一個(gè)很長(zhǎng)的列表了。在英聯(lián)邦之外的國(guó)家，奧斯丁的影響又如何呢？據(jù)達(dá)克斯伯里考證，在德國(guó)，分析性方法最早比較明顯地出現(xiàn)在19世紀(jì)的新教法學(xué)家恩斯特·比爾林（Ernst Bierling）的著作中，他像奧斯丁一樣，試圖陳述那些與權(quán)利概念緊密相關(guān)的基本概念。在保持民法傳統(tǒng)的國(guó)家里，建立在奧斯丁的法律概念分析基礎(chǔ)上的相似努力是由一個(gè)重要的匈牙利法學(xué)家費(fèi)利克斯·索姆羅（Felix Somlo）完成的。B71在我國(guó)，奧斯丁的一般法理學(xué)及其分析方法同樣有一定影響。早在民國(guó)時(shí)期，奧斯丁及分析法學(xué)思想即傳入我國(guó)，引起了當(dāng)時(shí)一些法學(xué)家的注意，他們對(duì)分析法學(xué)思想做出了極為恰當(dāng)?shù)慕榻B與評(píng)價(jià)。B72如果大家有興致，可翻閱我國(guó)自民國(guó)以來(lái)的大多數(shù)法理學(xué)教科書(shū)，都可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)類(lèi)似于奧斯丁式的法律概念定義，其中也必然充斥著“權(quán)利”、“義務(wù)”、“國(guó)家強(qiáng)制力”等奧斯丁式的討論，這種情形在現(xiàn)代仍無(wú)大的改觀。

以上分析說(shuō)明，雖然奧斯丁的很多理論都遭到了人們的批判，但其主要理論，即一般法理學(xué)及分析的方法，仍然具有強(qiáng)大生命力。正如蘭布爾所說(shuō)的：“奧斯丁法哲學(xué)的不同部分命運(yùn)各不相同。如果將他的理論與方法理解為主要意指一般法理學(xué)，以及對(duì)法律基本原則、理念以及特點(diǎn)的分析，那么，它的影響就是非常深遠(yuǎn)的，他的理論中的其他部分就沒(méi)有這么幸運(yùn)了?！盉73

可以展現(xiàn)奧斯丁法哲學(xué)巨大影響的另一個(gè)重要領(lǐng)域是法律教育領(lǐng)域。毋庸置疑，在1832年到1952年之間，在英國(guó)的法學(xué)教育中，奧斯丁的地位是無(wú)人撼動(dòng)的。據(jù)考證，從1875年到1920年，奧斯丁的《法學(xué)講演錄》出版了13版，這使得奧斯丁變得特別著名起來(lái)，對(duì)英國(guó)興起的法學(xué)教育職業(yè)化運(yùn)動(dòng)起著重要的推波助瀾作用。在注意到這一歷史事實(shí)時(shí)，約翰·厄斯（John Orth）只能無(wú)奈地嘆道：“如果當(dāng)時(shí)的英國(guó)沒(méi)有奧斯丁，人們也會(huì)制造出一個(gè)奧斯丁來(lái)?！盉74到了20世紀(jì)中期之后，情形又怎樣呢？以下是一些研究者對(duì)英國(guó)大學(xué)法理學(xué)課程狀況的調(diào)查，其結(jié)果同樣令人驚訝。據(jù)科特雷爾與伍德里夫1974年的調(diào)查，在英國(guó)的大學(xué)里，哈特作品的重要性在眾多思想家中排在第一位，排在第二位的就是奧斯丁了，為數(shù)眾多的法理學(xué)教師認(rèn)為，奧斯丁的作品值得詳細(xì)解讀。這讓兩位調(diào)查者大跌眼鏡，驚呼：“奧斯丁似乎復(fù)活了！”B75在1985年，巴內(nèi)特與雅克做了第二次調(diào)查，有68%的大學(xué)法理學(xué)課程相當(dāng)全面地講述了奧斯丁的法律思想，這一比例低于人們對(duì)哈特的重視程度，且略低于馬克思，但比另外的思想家都高。B76在1995年，巴內(nèi)特又報(bào)告了第三次調(diào)查的結(jié)果。仍有59%的法理學(xué)課程重點(diǎn)講授了奧斯丁的法律思想，這一比例要低于哈特、德沃金、菲尼斯、羅爾斯等現(xiàn)代法理學(xué)家，與馬克思大致差不多。B77以上調(diào)查再一次證明，哪怕到了今天，奧斯丁的法哲學(xué)在法學(xué)教育領(lǐng)域仍然有著很大影響?？梢粤舷氲氖?，以上情形肯定不只是出現(xiàn)在英國(guó)。只要存在法理學(xué)這門(mén)課程，就必然會(huì)涉及到“權(quán)利”、“義務(wù)”、“制裁”、“行為”、“人”等基本的法律概念，如果不厘清這些法律概念，則整個(gè)法律理論就無(wú)法建構(gòu)起來(lái)，法律也會(huì)變得不可理解。因此，不管你是否喜歡奧斯丁，都絕對(duì)無(wú)法繞過(guò)奧斯丁這一現(xiàn)代法理學(xué)的巨人。

通過(guò)以上的論述與分析，我們才理解到了奧斯丁的重要性，也才理解了奧斯丁所從事的工作，即奧斯丁為法學(xué)確立了“教義學(xué)”基礎(chǔ)，將概念的“精確性”引入到法理學(xué)領(lǐng)域，B78這不僅是其法哲學(xué)在現(xiàn)代仍具有生命力的奧秘之所在，也是奧斯丁從事的最有創(chuàng)見(jiàn)的工作。不論法學(xué)發(fā)展到何種程度，“教義學(xué)”都是必不可少的；不管人們?nèi)绾伪г蛊涑橄?、枯燥、乏味，它都是須臾不可或缺的！只有那些非常?nèi)行的人，才懂得如何欣賞“法律教義學(xué)”；也只有那些能靜下心來(lái)、認(rèn)真品味法理學(xué)的行家，才能真正讀懂奧斯丁！

Abstract：John Austin is a major figure in modern Western jurisprudence and creator of analytical jurisprudence who proposed the famous theory of “l(fā)aw as command”. Austins jurisprudence has often been criticized by two groups of scholars： one from those of natural law and the other from those of the newly-arising legal positivists. These criticisms are so influential that the true nature of Austins jurisprudence has been clouded. In fact， the theory of “l(fā)aw as command” is not the core and signal of Austins philosophy of law， thus though such theory is defeated， it will cause little damage to the whole. The representative idea of Austin is to propose analytical study on law and to construct general jurisprudence and legal dogmatics， so as to make law as science. Therefore， with regard to those criticisms， Austins leading theories have not been jeopardized but rather been kept vigorous， which has made Austin a philosopher who cannot been neglected among theorists of Western jurisprudence.

Key words：analytical jurisprudencegeneral jurisprudenceAustins philosophy of law