以第111號公約審視中國反歧視的制度建設*

林燕玲

(中國勞動關系學院 勞動關系系，北京 100048)

以第111號公約審視中國反歧視的制度建設*

林燕玲

(中國勞動關系學院 勞動關系系，北京 100048)

2006年1月12日，中國正式批準了《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號公約)。5年來，中國社會在促進工作中的平等方面發(fā)生了哪些變化和進步?以第111號公約審視中國反歧視的制度建設，目前，中國在反就業(yè)歧視，促進工作中的平等還存在不少問題;促進工作中的平等方面，仍然任重道遠。

第111號公約;國家政策;反就業(yè)歧視;制度建設

一、第111號公約以及中國對該公約的批準

國際勞工大會于1958年6月25日通過了《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號公約)。該公約共有14個條款，由于第7－14條是每個公約都有的程序性條款，因此，它只通過6個條款對就業(yè)和職業(yè)歧視進行了規(guī)制。主要內(nèi)容包括:對就業(yè)歧視的界定;對歧視與非歧視的界限進行說明; “就業(yè)”和“職業(yè)”的含義;國家政策的制訂和實施;為消除歧視采取有效措施;為消除歧視建立適當機構;協(xié)調一切領域內(nèi)防止歧視的措施。與該公約同名的建議書對上述問題進行了更詳盡的規(guī)定。

從1995年開始，國際勞工組織將該公約列為促進會員國優(yōu)先批準的基本公約之一。截止到2011年3月29日，在國際勞工組織183個成員國中，已有169個國家批準了該公約。凡批準該公約的國際勞工組織會員國，應當承諾宣布和遵守一項旨在促進就業(yè)與職業(yè)機會均等和待遇均等的國家政策，以消除就業(yè)和職業(yè)歧視。

2005年8月28日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議決定，批準第111號公約;2006年1月12日，中國政府在日內(nèi)瓦向國際勞工局長正式交存批準書，進行登記。至此，中國已經(jīng)正式批準了該公約。[1]中國批準該公約的行為表明，中國政府向國際勞工組織，向國際社會做出鄭重承諾，決定承擔由于批準公約而產(chǎn)生的國家義務。根據(jù)《國際勞工組織章程》規(guī)定，國家義務包括對內(nèi)和對外兩個方面:對內(nèi)國家要履行尊重、促進和實現(xiàn)本國國民機會均等與待遇平等，消除就業(yè)和職業(yè)歧視的義務;對外國家要履行接受國際社會監(jiān)督的一系列義務，包括定期向國際勞工組織提交國家報告，接受國際勞工組織監(jiān)督機制的監(jiān)督，接受其它國家、國際組織和個人的監(jiān)督等等。[2]

二、中國社會的變化和進步

如果對中國社會進行客觀的觀察和研究，就會發(fā)現(xiàn)，在批準和實施該公約的過程中，中國社會發(fā)生了一些明顯的變化和進步。

(一)國家在反就業(yè)歧視中的進步

在勞動力市場，農(nóng)民工屢遭就業(yè)歧視。20世紀90年代中期，國家對農(nóng)民工的政策進入規(guī)范流動的時期。這期間出臺的許多關于農(nóng)民工流動的法律、法規(guī)，雖然解決了勞動力流動中的一些問題，但是存在著明顯的不合理與直接的歧視。

在消除農(nóng)民工就業(yè)歧視方面，國家角色的轉變，可以從三個方面加以觀測:

一是農(nóng)民工政策轉變:從歧視向公平的變化。黨的十六大以來，中央政府出臺一系列有利于農(nóng)民工的政策。這些政策對改變農(nóng)民工弱勢地位，促進社會公平與社會穩(wěn)定，起到了積極的作用。二是政府職能轉變:對待農(nóng)民工——從“管制”到“服務”。[3]地方政府開始把農(nóng)民工視為城市居民的一部分，并且讓農(nóng)民工享受公共服務和社會福利。三是全面清理對農(nóng)民工的歧視性法律和法規(guī)。

國家角色的逐步轉變，還表現(xiàn)在，從1999年開始，由勞動和社會保障部牽頭，會同外交部、中華全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會等單位，與國際勞工組織就第111號公約開展了5年的合作，對公約內(nèi)容及其批準問題進行了全面深入的研究。在中國批準了第111號公約以后，中國人力資源和社會保障部積極地同國際勞工組織合作，開展“促進實施第111號公約項目”，并且取得了積極的成果。從某種意義上說，批準和實施第111號公約，將有利于進一步明確國家在消除就業(yè)和職業(yè)歧視方面的責任。[4]

(二)初步建立了反就業(yè)歧視的法律制度

法律是消除就業(yè)歧視的最重要的手段，也是國際勞工公約得到實施的重要保證。我國現(xiàn)有法律法規(guī)的相關規(guī)定，為反對就業(yè)和職業(yè)歧視提供了法律支持。我國《憲法》規(guī)定，公民在法律面前人人平等，公民具有勞動的權利和義務。國家其他有關法律，包括《勞動法》、《教育法》、《婦女權益保障法》、《民族區(qū)域自治法》以及地方性法規(guī)和部門規(guī)章，對就業(yè)和職業(yè)平等各方面問題都作了規(guī)定。

2005年，全國人大常委會批準第111號公約后，需要將該公約的內(nèi)容轉化為國內(nèi)法。在中國，建立和完善反對就業(yè)和職業(yè)歧視、促進機會均等和待遇平等的法律制度迫在眉睫。2007年通過、2008年施行的《就業(yè)促進法》用專章規(guī)定了公平就業(yè)。從《勞動法》的民族、種族、性別、宗教信仰，擴大到了殘疾人、傳染病原攜帶者、農(nóng)村勞動者等理由。該法還規(guī)定了各級人民政府創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，消除就業(yè)歧視，制定政策并采取措施對就業(yè)困難人員給予扶持和援助。用人單位招用人員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。

消除現(xiàn)有法律中的歧視規(guī)定，也是禁止就業(yè)歧視的重要環(huán)節(jié)。2004年全國人大法工委增設了一個法規(guī)備案審查室，對規(guī)范性文件的合憲性進行審查。這一審查采取被動審查和主動審查相結合的方式，有關的國家機關、公民和組織都可以向全國人大常委會提請審查。經(jīng)審查，如果確認法規(guī)違法、違憲，按照法律規(guī)定的程序，可以撤銷相應的規(guī)定，也可以要求制訂機關自己改正。[5]通過建立專門的法規(guī)備案審查機關，有利于加強對違憲、違法的法規(guī)、規(guī)章和文件的清理，撤銷或修改不符合非歧視原則的法律規(guī)定。

(三)公民的權利意識和平等觀念得到了提升

在認識上，中國人從不認識歧視到開始發(fā)現(xiàn)歧視;從認為不平等是天經(jīng)地義的，到對不平等的行為感覺忐忑不安。以農(nóng)民工問題為例，曾幾何時，主流媒體稱他們“盲流”，無論是法規(guī)，還是政府或市民，都認為他們給城市和社會帶來了負面的影響。今天，給農(nóng)民工以工人待遇、市民待遇的呼聲一浪高過一浪。中國社會對農(nóng)民工的認識經(jīng)歷了從視歧視為天經(jīng)地義到彷徨猶豫，再到?jīng)Q定采取補救行動的過程。如果換一個角度觀察，正是在這一過程中，人們的權利意識和平等觀念得到培育和提升:農(nóng)民工逐步意識到他們的權利，雇主開始懂得尊重工人的權利，而政府開始保障和監(jiān)督工人權利的實現(xiàn)。[6]

我國批準該公約后，利用媒體的影響力，曝光歧視，宣傳平等，允許各方面對歧視問題進行充分的討論和對話，使整個社會了解歧視的不同形式，歧視的社會危害性，讓公民來決定什么不應該被歧視，使公民權利意識和平等觀念深入人心。同時，促進政府和民眾雙向互動，即社會大眾的呼聲通過多種渠道傳達到?jīng)Q策層面，政府的承諾通過國內(nèi)立法、宣傳和監(jiān)督工作落實到對公民權利的保護。

(四)從理論研究進入到實際推進階段

中國在批準第111號公約后，反就業(yè)歧視逐漸從理論研究進入到實際推進階段，在消除健康歧視和農(nóng)民工歧視方面的進展最顯著。

以消除乙肝歧視為例，近年來，在乙肝攜帶者及其組織的積極推動下，一方面，個別勇敢的乙肝攜帶者提起司法訴訟，積極主張自己平等就業(yè)的權利，使這些案件成為社會廣泛關注的影響性訴訟;另一方面，一些反歧視的機構，如北京益仁平中心還積極參與到國家的立法、修法工作中，對《就業(yè)促進法》、《食品安全法》和《勞動合同法》的制定做出了積極的貢獻。[7]《就業(yè)促進法》規(guī)定，用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。2007年，勞動和社會保障部發(fā)布《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權利的意見》，指出要“保護乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)權利。除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。”2011年初，衛(wèi)生部發(fā)布《關于進一步規(guī)范乙肝項目檢測的通知》，強調各級各類醫(yī)療機構在就業(yè)體檢中，無論受檢者是否自愿，一律不得提供乙肝項目檢測服務，并保護受檢人的隱私權。

(五)直接歧視依然存在，但正在向間接歧視轉化

以農(nóng)民工就業(yè)歧視為例，就就業(yè)歧視的形式而言，直接的赤裸裸的歧視大大減少，開始從直接歧視向間接歧視過渡。如國有企業(yè)曾有使用農(nóng)民輪換工、臨時工，農(nóng)民工與城鎮(zhèn)職工同工不同酬的情況。這種狀況依然存在，但也發(fā)生了很大變化，很多企業(yè) (特別是大中型企業(yè)，包括國有企業(yè)、外商投資企業(yè))通過勞務派遣方式使用農(nóng)民工。這樣一來，就把以前農(nóng)民工與城鎮(zhèn)職工之間的關系轉化為勞務工與合同工之間的關系，而目前勞務工與合同工的待遇是有很大差別的。因此，對農(nóng)民工的歧視，正在從直接歧視向間接歧視過渡。直接歧視依然存在，但更為普遍的是采用勞務派遣方式的間接歧視。

勞務派遣從表面上看，表現(xiàn)為用工單位對勞務工與正式工用工方式的不同，但實際上，由于農(nóng)民工通過勞務派遣方式就業(yè)所占的比重最大，因此，在勞務派遣中，農(nóng)民工所受到的權益侵害也是最嚴重的。這在某種意義上構成了對農(nóng)民工的間接歧視。直接歧視是指在相同情況下，對他人或者其他的特定群體給予的不合理的差別對待。間接歧視是指行為、形式，雖然沒有違法事由，但行為的結果在事實上對他人或特定群體帶來了不成比例的后果。因此，直接歧視和間接歧視一個根本的區(qū)別，就是直接歧視受害者往往是一個人，而間接歧視受害者往往是一個群體。

三、反就業(yè)歧視促進平等存在的問題

以第111號公約審視中國反歧視的制度建設，中國還存在著不少問題，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)國家政策不夠清晰，制度建設不完善

第111號公約要求，批準公約的國家，承諾宣布和遵循一項國家政策，旨在促進就業(yè)和職業(yè)機會均等和待遇平等，消除歧視。國際勞工組織認為，無論歧視的形式是什么，都需要一整套政策手段予以消除，包括法律、監(jiān)控、肯定行動、相關數(shù)據(jù)、教育培訓、就業(yè)服務以及平衡工作和家庭負擔等，所不同的只是如何合理地組合和使用這些政策手段。[8]這里的國家政策或一整套政策手段，指的是反歧視的制度建設。

可是，我國反歧視的國家政策是什么?目前仍不甚明確。雖然，《就業(yè)促進法》規(guī)定了政府促進就業(yè)創(chuàng)造公平的就業(yè)環(huán)境的職責，包括制定公平的就業(yè)政策、建立與完善勞動力市場體系、規(guī)范和監(jiān)督勞動力市場行為。但是，從整體上看，我國關于反就業(yè)歧視的國家政策不夠清晰:從縱向上，反就業(yè)歧視的近期、中期和長期的目標不明確，缺乏全盤規(guī)劃;從橫向上，各個部門的規(guī)章、政策性文件和地方性法規(guī)沒有統(tǒng)籌兼顧;而地方法規(guī)具有鮮明的地方特征，地區(qū)差別比較大，沒有充分有效的手段和方法來保證國家政策的實現(xiàn)。

(二)法律確立的就業(yè)歧視范圍過窄，缺乏可操作性

雖然我國法律明確反對就業(yè)歧視，但是相關規(guī)定更多的是原則性規(guī)定，對什么是就業(yè)歧視、如何判斷就業(yè)歧視、有關就業(yè)歧視的舉證責任如何分配，以及違反禁止就業(yè)歧視有關規(guī)定應承擔哪些法律責任等都缺乏具體規(guī)范。這使得受歧視的勞動者根本無法依據(jù)這些規(guī)定主張權利，獲得救濟。

首先，我國憲法明確禁止民族和宗教歧視; 《勞動法》第十二條規(guī)定，勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視，將禁止歧視的范圍擴充到了種族和性別，而《就業(yè)促進法》針對婦女、少數(shù)民族、殘疾人、傳染病病原攜帶者，以及農(nóng)村勞動者這些人群的平等就業(yè)問題作了有針對性的規(guī)定?？梢?，目前我國立法明確禁止的就業(yè)歧視包括:民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、健康以及不得對農(nóng)村進城務工勞動者設置歧視性障礙。然而，我國勞動力市場上大量存在的身高、年齡等歧視現(xiàn)象在法律上并沒有被禁止。這就使得在現(xiàn)實生活中極為泛濫的各種歧視現(xiàn)象處于法律調整之外。

其次，我國現(xiàn)有法律中禁止的就業(yè)歧視是直接歧視，而沒有將就業(yè)中存在的大量間接歧視包括進去?，F(xiàn)有的法律法規(guī)對直接歧視做了不少規(guī)范，禁止用人單位在招用、報酬、晉升、就業(yè)服務等方面給予某些特殊群體差別對待;但對間接歧視卻缺乏規(guī)范。因此，當用人單位利用一些看似中性條件，對不同群體給予相同對待時，這些受歧視個人和群體根本無法獲得保護。

再次，由于勞動者在勞動關系中處于弱勢地位，為充分保障勞動者的利益，各國有關就業(yè)歧視的法律法規(guī)都對就業(yè)歧視中的舉證責任的分配做了特殊規(guī)定，但在我國現(xiàn)有就業(yè)歧視相關法律中，舉證責任分配問題并未得到足夠的重視。雖然相關法律法規(guī)明確禁止就業(yè)歧視中的各種歧視現(xiàn)象，但卻沒有對違反規(guī)定的用人單位所應承擔的責任進行規(guī)定。

最后，根據(jù)我國《勞動法》和《勞動爭議調解仲裁法》的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議后，勞動者必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁決定不服，才可以提起訴訟?；凇秳趧訝幾h調解仲裁法》或者《就業(yè)促進法》的規(guī)定，在實踐中，法律適用上將會出現(xiàn)這樣的問題:如果因歧視的原因發(fā)生了上述的勞動爭議糾紛，勞動者是必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁決定不服，才可以提起訴訟呢?還是可以直接向法院訴訟?出現(xiàn)這個問題的原因是法律沒有對就業(yè)歧視訴訟問題進行明確的規(guī)定，導致實踐當中各行其是，難以統(tǒng)一。

(三)缺少專門的反就業(yè)歧視機構

建立專業(yè)化的執(zhí)行機構來處理歧視和促進平等，是國際勞工組織倡導的。但在中國尚未建立這種機構。各國反歧視的專業(yè)化的執(zhí)行機構可以分為兩類，第一類是咨詢和促進性的;第二類有準司法權力，有權審查有關歧視的投訴。與通過法律或司法途徑處理歧視相比，專業(yè)化的執(zhí)行機構可以以非正式和低成本方式，協(xié)助歧視的受害者處理和解決投訴。[9]

根據(jù)我國現(xiàn)有的禁止就業(yè)歧視法律規(guī)定，當勞動者遇到了不公平的就業(yè)行為的時候，可以進行處理的行政機構主要有三:一是由《勞動法》規(guī)定的各級人民政府的勞動行政主管部門，具體是指各級勞動與社會保障局;二是由《婦女權益保障法》和《殘疾人保障法》規(guī)定的責任人員的所屬單位的主管部門或上級機關;三是由《公務員法》和《事業(yè)單位公開招聘人員暫行規(guī)定》所規(guī)定的上級機關或者有關的專門機關。

乍看起來，我國對于反就業(yè)歧視都有了相應的行政執(zhí)法機構。但如果仔細思考就會發(fā)現(xiàn)，這種體制存在著諸多問題:首先，除了《勞動法》規(guī)定的勞動行政主管部門明確是指各級勞動與社會保障局之外，其他的所謂“有關主管部門和上級機關”都是一些指代不明的機關，一旦真正發(fā)生了就業(yè)不公平行為，往往不知道究竟該找誰，而且因為指代不明也容易發(fā)生相互推諉的情況;其次，即使是各級勞動與社會保障局作為明確的執(zhí)法機關，但是，它一方面對于涉及到公務員和事業(yè)單位工作人員的就業(yè)不公平行為沒有管轄權限;另一方面，由于它隸屬于各級人民政府，因此對于各級人民政府及其職能部門所實施的就業(yè)歧視行為也無能為力。而且，如果該雇主的行為是依據(jù)政府規(guī)定的話，還將直接影響到它對一些雇主的具體的就業(yè)歧視行為的執(zhí)法。

(四)工人組織和雇主組織的作用未能很好發(fā)揮

國際勞工組織倡導各國尋求雇主組織和工人組織的合作，以符合國家條件和實踐的方法實施該公約。在國際上，工人組織和雇主組織越來越多地通過制訂和實施平等機會和待遇政策，擔負起促進對就業(yè)和職業(yè)中平等機會和待遇的理解和認可的重要責任，以此確保工作場所的平等和促進多樣化。

國際勞工組織認為，工作場所是消除就業(yè)和職業(yè)歧視現(xiàn)象、打造更具多樣性和更加平等的勞動隊伍的一個戰(zhàn)略平臺。雇主組織和工人組織，以及管理層和工會是這方面的主力。但在我國，工會組織和雇主組織的發(fā)展極不平衡，缺乏真正能與之同級工會組織進行協(xié)商談判的雇主組織，這種狀況制約了工人組織和雇主組織在反就業(yè)歧視上作用的發(fā)揮。

在強資本弱勞工的局面下，雇主組織缺乏主動承擔消除工作場所中就業(yè)歧視現(xiàn)象的責任意識。企業(yè) (用人單位)是用人一方，往往也是對勞動者施加歧視的一方，工作中的歧視不會自行消失，市場本身也不會對自身的歧視加以處理。而基層工會在工作場所中也較少關注就業(yè)歧視現(xiàn)象，更不用說動員受歧視人起來進行集體抗爭，與雇主或雇主組織進行協(xié)調談判來消除工作場所中的就業(yè)歧視現(xiàn)象。因此，工人組織和雇主組織的主體缺位，使他們難以通過合作來消除工作場所中的就業(yè)歧視現(xiàn)象。

(五)反歧視教育計劃的覆蓋面比較窄

歧視往往是社會上流傳的偏見的延伸，而教育是解決此問題的最有效的措施之一。國際勞工組織與人力資源和社會保障部合作，就實施第111號公約開展了一定規(guī)模的培訓。來自中央和地方的勞動人事、工會、企聯(lián)、民委和婦女代表參加了培訓;并就所在省在推進公平就業(yè)、保障農(nóng)民工平等權利、促進殘疾人就業(yè)等方面的積極政策和行動進行了經(jīng)驗交流。[10]

這些培訓效果是好的，但是，這些反歧視教育計劃的覆蓋面比較窄，僅限于勞動人事、工會、企聯(lián)、民委和婦聯(lián)等政府部門與事業(yè)單位，學員也僅限于這些機構的代表性成員。相比較而言，在就業(yè)歧視經(jīng)常發(fā)生的工作場所中更需要進行反歧視的宣導和教育，促進工作場所中的就業(yè)機會均等和待遇平等。讓就業(yè)機會均等和待遇平等的觀念深入工人心中，讓他們知道什么是就業(yè)歧視，遭遇就業(yè)歧視后應如何應對，依法維護自己的合法權益。同時，應對雇主進行反歧視的宣導和教育，強調企業(yè)應承擔社會責任，主動開展反就業(yè)歧視的各項工作，在工作場所中為工人提供就業(yè)歧視的申訴和救濟渠道。

四、促進工作中的平等任重道遠

目前，國際勞工組織正在通過技術合作項目，通過宣傳、知識共享以及機構能力建設幫助中國工人、雇主和政府官員更好地理解和執(zhí)行第111號公約和相關國際勞工標準所確立的非歧視和平等的原則。為了促進實施第111號公約，在反就業(yè)歧視方面急需要制度建設。

(一)明確國家在消除就業(yè)歧視方面的政策

國家采取什么形式來尊重、促進和實現(xiàn)勞動者平等勞動的權利?第111號公約和同名的建議書強調， 國家要制訂和實施專門的國家政策，旨在消除任何形式的就業(yè)和職業(yè)歧視，促進勞動者在就業(yè)和職業(yè)方面享有機會均等和待遇平等。在制訂和實施國家政策時，要特別注意以下幾點:[11]

一是每個國家要根據(jù)自己的國情確定采取哪些措施，促進機會均等和待遇平等。國際勞工組織認為，該項政策應通過立法措施、有代表性的雇主組織和工人組織之間的集體協(xié)議、或符合國家條件和實踐的任何其他方式予以實施。在這些措施中，法律和集體協(xié)議是消除歧視、促進機會均等和待遇平等的重要手段。教育活動是培育執(zhí)行國家政策的進一步手段。此外，消除就業(yè)歧視還需要建立適當機構，以及肯定行動措施等。

二是這項政策提供的保護既適用于公共也適用于私營的所有就業(yè)和職業(yè)部門，并擴展到以下方面:獲得教育、職業(yè)指導和培訓;獲得就業(yè)和職業(yè);得到安置服務;加入工人組織和雇主組織;職業(yè)晉升;雇用期保障;集體談判;同工同酬;與就業(yè)有關的社會保險、福利設施和津貼;以及職業(yè)安全衛(wèi)生、工時休息休假。

三是在制定和實施國家政策時充分運用三方性機制。消除就業(yè)和職業(yè)歧視，一般都涉及各國工人、雇主的權利和義務。在對這些事務討論和決策時，吸收工人代表和雇主代表以平等的地位同政府代表一起研究、協(xié)商并作出決定，體現(xiàn)了對勞動關系各方的尊重以及謀求通過協(xié)商討論達成共識的意愿。這樣作出的決定能夠兼顧有關各方，便于付諸實施。

(二)制定和完善反就業(yè)歧視的法律法規(guī)

就全球范圍而言，法律在反對和消除就業(yè)歧視方面的作用有兩個趨勢:一是越來越多的國家已經(jīng)從強制執(zhí)行禁止歧視的消極義務的法律，轉向規(guī)定防制歧視并促進平等的積極義務的法律。二是越來越多的國家把對平等的關切納入一般政策和法律制定的主流。

我國反就業(yè)歧視的法律中需要對一些基本問題進行規(guī)定。如:(1)什么是歧視?法律禁止哪些歧視?(2)歧視由誰來認定?法律明確規(guī)定反歧視專門機構的設立、組成、地位與職權等。(3)如果歧視成立，施加歧視的一方會受到什么懲罰?應明確規(guī)定違反者應承擔的法律責任，制定具體的包括量化標準在內(nèi)的可操作性制裁、懲罰條款。

同時，首先應該加強對違憲、違法的法規(guī)、規(guī)章和文件的清理。針對有些地方政府從局部利益出發(fā)而頒布的歧視性法規(guī)、規(guī)章和各種決定，法制部門應當加強對這些文件的清理工作，對與《憲法》和《勞動法》相抵觸的規(guī)范性文件，要有計劃、有步驟地予以廢止。必要的時候全國人大常委會啟動憲法審查機制。其次，在清理的過程中要加強對各種勞動就業(yè)行政立法的監(jiān)督。加強對各種勞動就業(yè)行政立法的監(jiān)督，就是要在源頭上防止各種引發(fā)“制度歧視”的因素出現(xiàn)。要及時發(fā)現(xiàn)立法沖突，并采取有效辦法加以解決。最后，為了消除就業(yè)歧視，保證勞動者的平等就業(yè)權的實現(xiàn)，我國有必要在現(xiàn)行《勞動法》、《就業(yè)促進法》的基礎上，制定《反就業(yè)歧視法》或《促進公平就業(yè)法》。

(三)推動我國構建完整的反就業(yè)歧視機制

法律是消除就業(yè)歧視最重要的手段，但不是全部手段。就業(yè)和職業(yè)歧視的特點，遭受歧視的人的弱勢和特殊困境，決定了不僅要建立和完善反對就業(yè)和職業(yè)歧視的法律制度，而且要構建完整的反對就業(yè)和職業(yè)歧視的機制。

目前，中國反就業(yè)歧視機制比較滯后。在我國，構建完整的反就業(yè)歧視機制，除了法律制度以外還應該包括:(1)建立專業(yè)化的執(zhí)行機構來處理歧視和促進平等，解決由誰認定和處理歧視的問題，為受歧視人提供更為便利的救濟途徑;(2)制定扶助弱者或弱勢群體的相關政策和措施，這些政策措施的目的是要使代表性不足的群體成員在獲得工作、教育、培訓和提升等方面參與的機會。這些措施包括，當求職者之間差別很小時，給予目標群體一些有利條件，或對指定群體成員給予實質性的優(yōu)先權;(3)在強資本弱勞工的局面下，強調企業(yè)或用人單位承擔的社會責任，對用人單位的用人自主權進行界定，對其行為加以限制，減少和消除歧視，實現(xiàn)勞動者的平等就業(yè)權;(4)動員遭受歧視的弱勢群體組織起來，進行抗爭，爭取平等，動員遭受歧視的人并將其組織起來，是促使國家和國際公共政策采取反歧視對策的主要動力;(5)進行反就業(yè)歧視的教育和宣導，特別需要在工作場所中對雇主和工人進行反就業(yè)歧視的宣導和教育。

(四)培育和提升公民的權利意識和平等觀念

以第111號公約為核心的消除就業(yè)歧視的勞工標準，是一種建立在主張“人人生而平等”的理念和主張“社會正義”的價值取向。這種理念清晰地表述在國際勞工組織的《費城宣言》中，即“全人類不分種族、信仰和性別，都有權在自由和尊嚴、經(jīng)濟有保障和機會均等的條件下，謀求其物質福利和精神發(fā)展?！比绻覀冊趯嵤┰摴s時，未能很好地把握這種理念，也就丟掉了消除就業(yè)和職業(yè)歧視的靈魂。

中國批準和實施第111號公約，不僅僅是為了實現(xiàn)國家的承諾，而且表明，中國社會正在追求平等價值理念的道路上前進。在中國，讓平等的理念深入人心，是艱巨、漫長的過程。目前，我國封建等級觀念還很嚴重，計劃經(jīng)濟時期不平等的觀念和制度尚未完全消除，而市場經(jīng)濟需要的平等意識又沒有完全確立起來，這也是我國就業(yè)歧視非常嚴重、普遍的原因之一。提高我國公民的權利意識和平等觀念需要長期的社會宣導和教育，甚至需要一些社會運動。但是這種宣導和教育并不只是書本上的、知識性的，而是通過政府在實施反就業(yè)歧視的政策和法律過程中的教育，以及包括工會、雇主組織和非政府組織在內(nèi)的各種社會組織進行的宣導教育工作，特別是對工作場所中的雇主和工人，集合各種社會力量來培育和提升我國公民的權利意識和平等觀念。

[1]林燕玲.批準和實施《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》對中國社會的影響[J].中國勞動關系學院學報，2006，(2).

[2]林燕玲.反就業(yè)歧視是我們的國際承諾 [N].法制日報，2007－09－20.

[3]岳經(jīng)綸.農(nóng)民工的社會保護:勞動政策的視角 [J].中國人民大學學報，2006，(6).

[4]林燕玲.國際勞工組織消除就業(yè)歧視的勞工標準 [A].李薇薇.禁止就業(yè)歧視:國際標準和國內(nèi)實踐[M].北京:法律出版社，2006.

[5]鄧蓓蓓.我國反就業(yè)歧視法律制度研究[D].西南政法大學碩士學位論文，2008－04.

[6]林燕玲.改革開放30年中國工人權利意識的演進和培育[M].北京:中國社會科學出版社，2009.

[7]參見北京益仁平中心網(wǎng)站介紹，http://yirenping.org/article.asp?id=35.上次瀏覽為2010年8月23日。

[8][9][11]參見國際勞工組織全球綜合報告.工作中平等的時代[M].國際勞工大會第91屆會議，2003.本報告可在下列網(wǎng)站查尋:http://www.ilo.org/declaration.

[10]國際勞工組織與人力資源社會保障部.平等工作在中國簡報 [Z].2009，(2).

The Institutional Construction of Anti－discrimination of China and the Convention No.111

Lin Yanling
(China Institute of Industrial Relations，Beijing 100048，China)

On January 12，2006，China ratified the Convention No.111.In the past five years，what changes and progresses have been made in China in the promotion of equality in work?At present，there are still many problems of anti－ discrimination in the country.

Convention No.111;national polity;anti－discrimination;institutional construction

F241.4;D411

A

1673－2375(2011)05－0085－06

2011－03－28

林燕玲 (1955—)，女，北京人，碩士，中國勞動關系學院勞動關系系教授。

[國際合作項目]本文是國際勞工組織與中國人力資源和社會保障部“推動實施國際勞工組織第111號公約”項目的成果之一，作者在該項目中擔任培訓專家，這篇論文就是在培訓中逐步完成的。

[責任編輯:鳳 聲]