構(gòu)建國際服務(wù)貿(mào)易保障措施法律制度

□文/孫鑫

一、服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施談判進(jìn)程回顧

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第10條“緊急保障措施”（ESM）規(guī)定：“應(yīng)就緊急保障措施問題在非歧視原則基礎(chǔ)上進(jìn)行多邊談判?！睆臑趵缁睾系蕉喙睾希嗄甑恼勁须m然沒有達(dá)成實(shí)質(zhì)性的結(jié)果，但談判的內(nèi)容還是在不斷地深入，由最初的基礎(chǔ)或前提性問題逐步過渡到更為具體的技術(shù)性問題。談判過程大致可分為兩個(gè)階段：

第一階段大約從1995年持續(xù)到1998年。在這一時(shí)間段內(nèi)，談判焦點(diǎn)主要集中于一些基礎(chǔ)或前提問題。例如，ESM應(yīng)該在什么情況下啟動(dòng)？保障措施的行使是為了保護(hù)何種利益？行使這一措施的目的何在？很多成員態(tài)度積極，就ESM相關(guān)問題提交了正式的書面意見。

第二階段大約從1999年持續(xù)至今。此階段的焦點(diǎn)集中于一些更為具體的操作問題，主要包括采取保障措施時(shí)需要遵守哪些基本準(zhǔn)則？比如，最惠國待遇、預(yù)先通知、既得權(quán)的保護(hù)等，還包括采取保障措施的時(shí)限如何限制，如何確保自由化的目標(biāo)不被改變等。雖然沒有就基礎(chǔ)問題達(dá)成一致，但對(duì)于推進(jìn)整個(gè)談判的過程是有益的。

二、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域中制定緊急保障措施制度的必要性

（一）例外條款不能否認(rèn)緊急保障措施存在的必要性。GATS所設(shè)置的例外性條款與緊急保障措施盡管在本質(zhì)上都是“背離性質(zhì)條款”，都具有某種形式的“安全閥”作用，但他們所適用的情況、條件和程序是完全不同的，不能因?yàn)橛辛死鈼l款就否認(rèn)緊急保障措施存在的必要性。因?yàn)橥庑詶l款援用條件的苛刻性和程序的復(fù)雜性相比，緊急保障措施運(yùn)用起來更方便靈活，實(shí)施效果也更直接顯著。

（二）尚無實(shí)例并不能說明緊急保障措施是不必要的。目前，沒有援用保障措施的實(shí)例并不意味著以后不會(huì)有援用的可能，隨著服務(wù)領(lǐng)域自由化程度的進(jìn)一步加深，各成員方在服務(wù)貿(mào)易市場(chǎng)上的沖突和摩擦必然增多，援用緊急保障措施的可能性必然會(huì)越來越多；沒有援用緊急保障措施的實(shí)例恰有可能是因?yàn)槟壳暗木o急保障措施沒有具體規(guī)則，缺乏可實(shí)際操作性造成的，因此緊急保障措施具體規(guī)則的制定就顯得更加必要和緊迫。

（三）可作為緊急救濟(jì)手段。在各成員方對(duì)服務(wù)貿(mào)易開放的具體承諾談判中，由于服務(wù)貿(mào)易涉及面廣而且具有無形性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，對(duì)本國的服務(wù)貿(mào)易缺乏準(zhǔn)確可靠的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，有可能使他們對(duì)各自的承諾所帶來的影響無法加以恰當(dāng)?shù)卦u(píng)估，對(duì)本國服務(wù)市場(chǎng)有可能遭受到外來損害或者威脅的緊急情況無法加以預(yù)見，因此可能出現(xiàn)國內(nèi)市場(chǎng)發(fā)生急劇的不利變化。此時(shí)，如果沒有必要的保障措施作為緊急救濟(jì)手段，可能會(huì)導(dǎo)致該成員方遭受巨大的國內(nèi)壓力、甚至發(fā)生社會(huì)動(dòng)蕩和秩序失衡。

（四）有利于推動(dòng)服務(wù)貿(mào)易自由化發(fā)展。緊急保障措施制度的設(shè)立賦予了成員方在緊急情況下采取及時(shí)救濟(jì)措施的權(quán)利，從而免除了在談判中因擔(dān)心做出國民待遇和市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的后顧之憂，必然促進(jìn)各成員方在更高程度的服務(wù)貿(mào)易自由化承諾談判中更為積極和主動(dòng)，從而會(huì)更放心地做出更大程度的減讓承諾。因此，緊急保障措施制度的制定將會(huì)對(duì)新一輪服務(wù)貿(mào)易自由化談判的順利進(jìn)行起著促進(jìn)作用，其結(jié)果是更有利于推動(dòng)服務(wù)貿(mào)易自由化的發(fā)展，而不是為貿(mào)易保護(hù)主義提供機(jī)會(huì)。

三、構(gòu)建服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施法律制度的思考

（一）實(shí)體規(guī)范應(yīng)符合的條件

1、服務(wù)進(jìn)口增加。所謂服務(wù)進(jìn)口增加是指該服務(wù)進(jìn)口數(shù)量的絕對(duì)增加或相對(duì)增加。進(jìn)口增長應(yīng)有程度上的要求。進(jìn)口增長的確定標(biāo)準(zhǔn)要求在整體上進(jìn)口趨勢(shì)是增長的，且這種在數(shù)量上和質(zhì)量上的增加是足夠迫切的、足夠急劇的和足夠顯著的。不同的服務(wù)貿(mào)易提供方式，確定服務(wù)產(chǎn)品的進(jìn)口數(shù)量的方式應(yīng)有所不同。

2、造成嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅。服務(wù)產(chǎn)業(yè)“嚴(yán)重?fù)p害”應(yīng)被理解為對(duì)一國國內(nèi)服務(wù)產(chǎn)業(yè)狀況的重大全面減損。在確定損害標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體服務(wù)特征審查下列相關(guān)因素：①其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者向本國提供服務(wù)的絕對(duì)和相對(duì)增長率與增長量；②向本國提供服務(wù)的其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者總數(shù)及其增長變化情況；③其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者增加的服務(wù)產(chǎn)品總量在國內(nèi)市場(chǎng)中所占的份額；④增加的其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者向本國提供的服務(wù)對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響，包括對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在服務(wù)產(chǎn)品總量、國內(nèi)商業(yè)存在或服務(wù)提供者總量、服務(wù)產(chǎn)品銷售水平、市場(chǎng)份額、利潤與虧損、就業(yè)等方面的影響；⑤造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的其他因素。在確定其他國家或地區(qū)服務(wù)提供者向本國提供的服務(wù)增加對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時(shí)，不得將其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者向本國提供的服務(wù)增加以外的因素對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害歸因于其增加。對(duì)嚴(yán)重?fù)p害威脅的確定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，不能僅依據(jù)指控、推測(cè)或者極小的可能性。

3、因果關(guān)系。對(duì)服務(wù)貿(mào)易實(shí)施緊急保障措施的第三個(gè)條件應(yīng)該是服務(wù)進(jìn)口增加與嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間必須存在因果關(guān)系，否則不得做出實(shí)施緊急保障措施的決定。在這一因果關(guān)系中包含了兩層因果關(guān)系：第一層因果關(guān)系即承擔(dān)GATS義務(wù)后的未預(yù)見發(fā)展與服務(wù)進(jìn)口增加之間的因果關(guān)系；第二層因果關(guān)系即服務(wù)進(jìn)口增加與嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間的因果關(guān)系。如果服務(wù)進(jìn)口增長之外的因素也正在造成國內(nèi)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的損害，則該損害不得歸因于服務(wù)進(jìn)口的增長。

（二）程序規(guī)范應(yīng)涵蓋的內(nèi)容

1、調(diào)查。調(diào)查是實(shí)施保障措施的必要步驟。為了確保正當(dāng)和公正的調(diào)查程序，《保障措施協(xié)議》第3條專門就調(diào)查程序做了規(guī)定，要求各成員的調(diào)查必須遵照確定的程序進(jìn)行，遵守GATT1994第10條有關(guān)透明度的規(guī)定。為此，調(diào)查主管機(jī)構(gòu)應(yīng)該向所有利害關(guān)系方做出合理的公告，為他們提供陳述意見和抗辯的適當(dāng)機(jī)會(huì)，同時(shí)考慮各方對(duì)實(shí)施保障措施的看法，調(diào)查結(jié)束后，主管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)公布調(diào)查結(jié)果，并做出合理的結(jié)論。服務(wù)貿(mào)易的保障措施也必須在調(diào)查確認(rèn)的前提下才能實(shí)施。因此，實(shí)施調(diào)查是服務(wù)保障措施的第一步。由于主管部門更能從全局把握服務(wù)行業(yè)是否受損以及受損程度，因此調(diào)查應(yīng)當(dāng)既可以依國內(nèi)產(chǎn)業(yè)申請(qǐng)進(jìn)行，也可以由主管部門依職權(quán)主動(dòng)發(fā)起。

2、通知。為了加強(qiáng)WTO保障措施委員會(huì)對(duì)各成員保障措施立法和司法實(shí)踐活動(dòng)的監(jiān)督，《保障措施協(xié)議》要求各成員就一些重要事項(xiàng)向保障措施委員會(huì)通報(bào)，包括現(xiàn)行涉及保障措施的法律、法規(guī)、行政程序；發(fā)起調(diào)查的原因和調(diào)查的結(jié)論。成員應(yīng)在一項(xiàng)擬采取的保障措施生效前通知保障措施委員會(huì)，當(dāng)然并不要求成員披露損害其法律實(shí)施、公共利益或影響商業(yè)秘密的機(jī)密數(shù)據(jù)。服務(wù)貿(mào)易保障措施，完全可以參照上述標(biāo)準(zhǔn)通知服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)，當(dāng)然也包括了給利益關(guān)系方的通知。

3、磋商與仲裁?！侗Ｕ洗胧﹨f(xié)議》要求擬采取保障措施的成員與有實(shí)質(zhì)利益關(guān)系的成員進(jìn)行磋商。畢竟保障措施是對(duì)已生效的規(guī)則和承諾的違背，磋商是必要的尊重；通過磋商還有望使各方達(dá)成諒解，避免貿(mào)易摩擦；涉及到的補(bǔ)償問題也需要相關(guān)利益方之間的協(xié)商以尋求解決方案。服務(wù)貿(mào)易保障措施的磋商程序當(dāng)然可以借鑒《保障措施協(xié)議》的規(guī)定。能以磋商解決矛盾固然最好，但由于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域補(bǔ)償形式比較復(fù)雜，因此關(guān)于補(bǔ)償?shù)拇枭掏y以達(dá)成統(tǒng)一意見，這時(shí)就需要引入仲裁。保障措施下的補(bǔ)償與GATS第21條項(xiàng)下的補(bǔ)償性質(zhì)相同，都是因修改或撤銷承諾對(duì)其他成員造成不利影響而給予相應(yīng)補(bǔ)償，因此服務(wù)貿(mào)易的保障措施規(guī)范中應(yīng)當(dāng)納入仲裁的規(guī)定。

4、保障措施的期限與復(fù)審。保障措施的實(shí)施期限一般不應(yīng)超過4年。如果根據(jù)實(shí)際情況需要延長，例如保障措施對(duì)于防止或者補(bǔ)救嚴(yán)重?fù)p害仍然有必要，有證據(jù)表明相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正在進(jìn)行調(diào)整等，則全部實(shí)施期限不得超過10年。如果某一保障措施適用期預(yù)計(jì)超過1年，應(yīng)在適用期內(nèi)按固定的時(shí)間逐漸放寬該措施；如果實(shí)施期超過3年，必須進(jìn)行中期審查，并根據(jù)審查結(jié)果撤銷或加快放寬措施。中期審查的內(nèi)容包括保障措施對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)調(diào)整情況等。

5、爭(zhēng)端解決。WTO《爭(zhēng)端解決諒解》適用于因?qū)嵤┓?wù)貿(mào)易保障措施引起的爭(zhēng)端。根據(jù)GATS第23條規(guī)定，成員方可在兩種情況下就服務(wù)貿(mào)易的爭(zhēng)端提交DSB解決。首先，一成員為其他成員未能履行GATS項(xiàng)下的義務(wù)和具體承諾時(shí)，該成員可以尋求爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)就該事項(xiàng)達(dá)成雙方滿意的解決辦法；其次，如果任何成員認(rèn)為其根據(jù)另一成員的具體承諾可合理預(yù)期獲得的任何利益，由于另一成員事實(shí)與本協(xié)議規(guī)定并無抵觸的任何措施而喪失或減損，則可援用《爭(zhēng)端解決諒解》尋求爭(zhēng)端解決機(jī)制。

服務(wù)貿(mào)易自由化是大勢(shì)所趨，盡管在這一趨勢(shì)下發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有著不同的利益，并由此導(dǎo)致二者在建構(gòu)國際服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施制度中不同的立場(chǎng)和態(tài)度，緊急保障措施制度仍在一定程度上是平衡其利益的工具。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，應(yīng)在國際服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施制度的構(gòu)建中堅(jiān)持發(fā)展中國家的立場(chǎng)，維護(hù)發(fā)展中國家的利益，在GATS規(guī)則談判中積極支持ESM機(jī)制的建立。

［1］陶林.國際服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施法律制度研究.人民出版社，2009.

［2］房東.服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定法律約束力研究.北京大學(xué)出版社，2006.

［3］石靜霞.W TO服務(wù)貿(mào)易法專論.法律出版社，2006.